CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2001-00321-01(47068)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRE PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL

CONTRATO ESTATAL / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL

/ RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO

ESTATAL / DEBERES DEL CONTRATISTA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA

CONTRATACIÓN ESTATAL / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ /

LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala revocará la decisión de primera instancia porque los mayores costos por el transporte del material de relleno no pueden considerarse causados por la ocurrencia de una circunstancia imprevista por las partes al momento de celebrar el contrato y porque, tratándose de un contrato regido por el derecho privado, la Contratante no tiene la obligación de restablecer el equilibrio financiero, o de mantener inalterada la conmutatividad del contrato. La Contratante no incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales relativas a la remuneración al Contratista al no reconocerle este sobrecosto, porque en el contrato estaba regulado el tipo de materiales de relleno que debían utilizarse y estaba expresamente previsto que el Contratista no tendría derecho al reajuste de este ítem; de la interpretación de los documentos contractuales y de lo ocurrido en el

desarrollo del contrato no puede inferirse que este pacto contractual hubiese sido modificado, que la Contratante hubiese <<obrado de mala fe en la celebración o ejecución del contrato>>, o que hubiese abusado de su derecho. Por tal razón no era procedente condenarla a pagar perjuicios. La decisión de <<declarar judicialmente liquidado el contrato>>, será confirmada en la medida en que contra ella no se formuló ningún reproche en el recurso de apelación.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL

TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL

[E]l término para presentar la demanda ante esta jurisdicción debe contabilizarse teniendo en cuenta tal estipulación y las normas que en la Ley 80 de 1993 regulan supletoriamente el plazo durante el cual ella debe efectuarse. […] El Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) que era la norma vigente cuando se presentó la demanda, en relación con el término de caducidad de la acción contractual disponía en su artículo 136: <<10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: <<c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de

común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.>> […] Así las cosas, la demanda que dio origen al proceso fue presentada oportunamente: el contrato terminó el 7 de septiembre de 1998; los cuatro meses para liquidarlo bilateralmente vencieron el 9 de enero de 1999; los dos años vencían el 9 de enero de 2001 y la demanda se presentó el 11 de septiembre de 2000.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136

ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / AFECTACIÓN DE LA

ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / RECLAMACIÓN DE

LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN

DE PERJUICIOS / DEBERES DEL CONTRATISTA / EJECUCIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL

[L]a jurisprudencia ha señalado que el Contratista debe continuar prestando el servicio o ejecutando la obra, así surjan circunstancias imprevistas que hagan más oneroso el cumplimiento de su prestación. Y que esta es una condición para que pueda reclamar perjuicios por el incumplimiento de la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato prevista a cargo de la Contratante en el artículo 5 de la ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 5

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la reclamación del restablecimiento de la ecuación financiera por parte del contratista y su deber de continuar con la ejecución del contrato así surjan circunstancias imprevistas que hagan más oneroso el cumplimiento de su prestación, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2004, rad. 14043, C. P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de 10 de noviembre de 2005; rad. 14392, C. P.

Alier Eduardo Hernández Enríquez. CONTRATO ONEROSO / CONTRATO CONMUTATIVO De la definición de los contratos onerosos y conmutativos del artículo 1498 del Código Civil, de acuerdo con el cual en tales contratos <<cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez>>, no puede deducirse que en ellos deba existir un equilibrio objetivo entre las prestaciones de las partes; la falta de equivalencia en las prestaciones de un contrato bilateral y oneroso, solo genera su invalidez en los casos excepcionales en los cuales la ley consagra la nulidad por lesión enorme; y la revisión por imprevisión no ataña al equilibrio de las prestaciones pactadas, sino a lo ocurrido en la ejecución del contrato. Es cierto que, a partir de lo acordado en el contrato puede deducirse una correlación entre las prestaciones pactadas y establecer qué fue lo que cada una de ellas consideró como remuneración equivalente; y a partir de allí determinar cuáles fueron las <<bases del contrato>> para saber si una de las partes tiene derecho a solicitar

la revisión regulada en dicha norma, cuando se cumplan las condiciones en ella establecidas (circunstancias sobrevinientes imprevistas e imprevisibles, que hagan excesivamente onerosa la prestación del demandante). Eso es totalmente distinto a considerar que en un contrato regido por el derecho privado se deban pactar prestaciones equivalentes; que el Contratista tenga derecho a que tal equivalencia se mantenga durante toda la ejecución del contrato; y que la Contratante tenga la obligación correlativa de restablecerla cuando se rompa por causas no imputables a ninguna de las partes. De las definiciones de contrato conmutativo y oneroso del Código Civil no puede deducirse la existencia de la obligación de la Contratante de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato durante su ejecución; y esa obligación tampoco puede deducirse de lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1498 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 868

CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / ECUACIÓN

FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL

EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / FUNCIÓN INTERPRETATIVA DEL JUEZ El hecho de que en los contratos regidos por el derecho privado no se encuentre prevista la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato

no quiere decir que el Contratista no pueda reclamar perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de la Contratante, incluyendo su obligación legal de obrar de buena fe en la ejecución del contrato, punto en el cual debe tenerse en cuenta que las obligaciones pactadas deben ser interpretadas por el juez del Contrato verificando cuál fue su voluntad al celebrarlo. […] En esta tarea de interpretar la voluntad contractual el juez tiene mayor libertad que la que tiene cuanto interpreta un texto legal, puesto que las normas le indican que debe estarse a esa voluntad más que a lo literal de las palabras; por tal razón, el juez debe tener en cuenta, entre otras cosas, lo ocurrido en la etapa precontractual y durante la ejecución del contrato: si la voluntad de las partes es lo que obliga, esa voluntad debe estar adecuadamente determinada. […] [L]a jurisprudencia ha señalado que en la interpretación de los contratos prevalece el criterio subjetivo sobre el criterio objetivo. Y en los contratos sometidos al derecho privado, en los cuales rige la regla de la consensualidad que también se deriva de la autonomía de la voluntad, en el sentido de que ella es suficiente para obligar, la interpretación del querer de las partes debe prevalecer incluso sobre lo estipulado, y puede deducirse de la forma como se ejecuta el contrato, pues su modificación no requiere las formalidades del contrato estatal. […] Por último, en la determinación de la existencia de perjuicios a partir del incumplimiento de las obligaciones de las partes, el juez también debe considerar el deber constitucional de todas las personas de <<respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios>>. Debe tener en cuenta que conforme con el artículo 871

del Código de Comercio <<Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural>>, y conforme con el artículo 830 del mismo ordenamiento <<El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause>>.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1603 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1618 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1621 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1622 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1623 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1624 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 830 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 871

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de interpretación de los contratos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de junio de 2018, rad.

40353, C. P. María Adriana Marín.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero Alberto Montaña Plata y aclaración de voto del consejero Ramiro Pazos

Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D. C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00321-01(47068)

Actor: OBRAS Y TERRENOS LTDA. Y OTROS

Demandado: EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGÍA S.A. E.S.P.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Se revoca la sentencia de condena de primera instancia. En un contrato regido por el derecho privado no hay lugar a reconocer perjuicios con fundamento en la obligación de <<mantener la conmutatividad del contrato>> o de <<restablecer el equilibrio financiero>>. El costo por el transporte de materiales de llenos desde la fuente de abasto debía ser asumido por el contratista, conforme con la estipulaciones del contrato. Como se pactó la liquidación bilateral, el término de caducidad se contabiliza desde los cuatro meses previstos para efectuarla en la Ley 80 de 1993, sin que haya lugar a <<liquidar judicialmente el contrato>>.

SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de octubre de 2012, en la cual se accedió a la pretensión de reconocimiento de mayores costos en la obtención de los materiales de lleno, se condenó en abstracto a la entidad demandada y se liquidó judicialmente el contrato. La sentencia apelada dispuso textualmente: <<PRIMERO. Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por EADE S.A. E.S.P., por lo indicado en la parte motiva. SEGUNDO. Se DECLARA liquidado judicialmente el Contrato de Obra No. 5618

de 1998, suscrito entre EADE S.A. E.S.P. y el consorcio OBRAS Y TERRENOS LTDA. y EXCAVAR S.A., por las razones expuestas en la parte considerativa. TERCERO. En consecuencia, se CONDENA EN GENERE (sic) a EADE S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a OBRAS Y TERRENOS LTDA. y a EXCAVAR S.A. la diferencia actualizada, resultante por los mayores costos de materiales de lleno sufragados, por lo considerado previamente. CUARTO. NIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en las consideraciones. QUINTO. Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. SEXTO. No se condena en costas como lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas SÉPTIMO. En firme la presente providencia, archívese el expediente dejando las constancias de rigor.>> Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del Código Contencioso Administrativo. I.- Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- Las demandantes son las sociedades Obras y Terrenos Ltda. y Excavar S.A., las cuales conformaron el consorcio <<Excavar S.A. - Obras y Terrenos Ltda.>> (en adelante el Contratista, que es la parte que tenía a su cargo la realización de las obras) contra la Empresa Antioqueña de Energía S.A. E.S.P. (en adelante la <<EADE>>, o la Contratante, porque es la parte que contrajo la obligación de

pagarlas), fueron la siguientes: <<Pretensiones principales 1.1 Que se declare el cumplimiento de la condición negativa pactada en la cláusula décima sexta del contrato nro 5618, suscrito entre EADE S.A E.S.P. y los demandantes, al no dar respuesta EADE S.A. E.S.P. al consorcio conformado por “Obras y Terrenos Ltda. y “Excavar S.A” en el plazo previsto en dicha cláusula a la solicitud de aprobación de quince mil quinientos pesos ($15.500) y de catorce mil pesos ($14.000.00) como nuevos precios para cada metro cúbico de arenilla y material granular no clasificado respectivamente que fueron suministrados por los demandantes durante toda la ejecución del contrato hasta el recibo definitivo de las obras, y que en total correspondieron a 1.036,03 metros cúbicos de arenilla y 2.746,48 metros cúbicos de material granular no clasificado, es decir, un volumen total de 3.782,51 m3 de material de llenos. 1.2 Que se declare el cumplimiento de la condición negativa pactada en la cláusula décima sexta del contrato Nro. 5618, suscrito entre EADE y los demandantes, al no dar respuesta EADE S.A. E.S.P. al consorcio conformado por “Obras y Terrenos Ltda. y “Excavar S.A.” en el plazo previsto en dicha cláusula a la solicitud de pago del mayor costo de material de llenos, de los mayores costos por menores rendimientos tanto de equipo como administrativos y de los intereses moratorios por el pago tardío de las facturas correspondientes a las actas de obra mensuales, y cuyos valores fueron

consignados en la comunicación CT-525-12-8 del primero de diciembre de 1998 enviada por los actores a EADE S.A. E.S.P., la cual fue protocolizada junto con la escritura mil ciento cuarenta y cuatro (1144) del seis (6) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1.999) de la Notaría Once (11) del Círculo de Medellín. 1.3 Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, LA EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGIA S.A. E.S.P – EADE S.A E.S.P, pagará a OBRAS Y TERRENOS LTDA. Y EXCAVAR S.A., los siguientes conceptos: 1.3.1 La totalidad de los valores dejados de percibir como consecuencia del no pago por parte de EADE S.A E.S.P. de los suministros de arenilla y material granular no clasificado a los precios de quince mil quinientos pesos ($15.500.oo) y catorce mil pesos ($14.000.00) metro cúbico respectivamente., teniendo en cuenta que los volúmenes de estos materiales suministrados fueron 1.036,03 m3 de arenilla y 2.476,48 m3 de llenos, de acuerdo con lo expresado en la demanda, el acervo probatorio y en especial lo que sea determinado pericialmente dentro del proceso. 1.3.2 Los mayores costos por los menores rendimientos administrativos y de equipo, cuyos valores se describen en la comunicación CT.525-12-8 del primero de diciembre de 1998 enviada por los actores a EADE S.A. E.S.P. (…) 1.3.3 El valor de los intereses moratorios generados por el pago tardío de las facturas correspondientes a las obras ejecutadas, consignado en la

comunicación CT.525-12-8 del primero de diciembre de 1998, enviada por los actores a EADE S.A. E.S.P. (…). 1.3.4 Que los valores anteriores se actualicen de acuerdo con el IPC vigente al momento del fallo. 1.3.5 Que sobre los valores anteriores se reconozcan a favor de los actores el pago de los intereses moratorios que se generen desde la ejecutoria de la sentencia hasta el pago total de las obligaciones a las tasas establecidas en la legislación civil y comercial. 1.4 Que el contrato sea liquidado en sede judicial, incluyendo en dicha liquidación los valores anteriores. 1.5 Que se condene en costas al demandado. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En caso de que el Despacho considere que por circunstancias legales y/o fácticas no es procedente la declaración del cumplimiento de las condiciones negativas descritas en los numerales 1.1. y 1.2. de las pretensiones principales, comedidamente solicito que, en subsidio de dichas pretensiones, se acceda a las siguientes pretensiones: 2.1 Que se declare que LA EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGIA S.A. E.S.P. – EADE, incumplió el contrato de obra pública Nro 5618 “Construcción de las obras civiles para la subestación eléctrica de la EADE en el Municipio de la Ceja”, suscrito entre EADE y los actores, quienes actuaron en consorcio, al no pagar a “OBRAS Y TERRENOS LTDA” y “EXCAVAR S.A”, los intereses moratorios generados por el pago tardío de las actas de obra; los sobrecostos por los costos

fijos no recuperados, la utilidad e imprevistos no recuperados; los sobrecostos ocasionados por el cambio de condiciones en los terraplenes del proyecto, y en general los perjuicios sufridos por el no restablecimiento del equilibrio financiero, vulnerando la conmutatividad del contrato. 2.2 Que se declare el incumplimiento de EADE S.A. E.S.P por la no liquidación del contrato. 2.3 Que en consecuencia de la declaración anterior se condene a EMPRESA DE ENERGIA S.A. E.S.P. – EADE a pagar a “OBRAS Y TERRENOS LTDA” y “EXCAVAR S.A.”, la totalidad de los perjuicios sufridos por el no restablecimiento del equilibrio financiero que vulneró la conmutatividad del contrato, de acuerdo con la valoración hecha en el capítulo III de esta demanda, denominado “Valoración de extracostos” lo que se establezca pericialmente, y en especial los siguientes conceptos: 2.3.1 El saldo de capital insoluto y la totalidad de los intereses moratorios generados por el no pago oportuno de las actas de obra, de acuerdo con la valoración hecha en el capítulo III de esta demanda, denominado “Valoración de extracostos” o lo que se determine pericialmente. 2.3.2. Los sobrecostos por los costos fijos no recuperados, la utilidad e imprevistos no recuperados de acuerdo con la valoración hecha en el capítulo III de esta demanda, denominado “Valoración de extracostos”, o lo que se establezca pericialmente. 2.3.3 Los sobrecostos ocasionados por el cambio de condiciones en los

terraplenes del proyecto, de acuerdo con la valoración hecha en el capítulo III de esta demanda, denominado “Valoración de extracostos” o lo que establezca pericialmente. 2.4. Que los anteriores valores se actualicen de acuerdo con el IPC vigente al momento del fallo, con el correspondiente pago de intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta el pago total y definitivo de las obligaciones consignadas en ésta, a las tasas establecidas en la legislación civil y comercial. 2.5 Que se condene en costas a EADE S.A. E.S.P. por la negativa persistente a pagar las obligaciones descritas en los numerales anteriores, y por negarse a resolverlas mediante los mecanismos alternativos pactados en la cláusula Vigésimo octava del contrato. 2.6 Que se liquide el contrato por el Despacho, teniendo en cuenta el reconocimiento de las pretensiones subsidiarias descritas.>> 2.- Las demandantes fundaron sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 10 de octubre de 1997, la EADE, <<mediante acción unilateral>> abrió la licitación No. 177/97 para la <<ejecución de las obras civiles Subestación Eléctrica La Ceja>>, con un presupuesto de $946.829.623. Se presentaron nueve proponentes, y el contrato le fue adjudicado al Consorcio demandante, que presentó propuesta por valor de $757.463.698, mientras que la segunda propuesta más económica ascendía a $803.164.778. 2.2.- El 9 de enero de 1998, las partes suscribieron el contrato materia del proceso, con el objeto de ejecutar las obras civiles de la Subestación Eléctrica La

Ceja, bajo la modalidad de precios unitarios no reajustables, por un valor total de $757’463.698. 2.3.- Para la elaboración de la propuesta las demandantes tuvieron en cuenta que los pliegos de condiciones estipulaban que se haría <<un lleno en arenilla o cualquier material de préstamo que se encontrare en LA REGIÓN>>, y que al Contratista le correspondería suministrar los materiales de terraplenes, <<adquiridos de algún proveedor o explotados de alguna zona de préstamo aprobada por el Interventor>>. 2.4.- Las demandantes propusieron la ejecución de los terraplenes con arenilla o material de préstamo existente en la región, con base en su interpretación de los pliegos de condiciones (numeral 3.4.3.2.2 de la Adenda 4), porque obtuvieron información de que allí se habían ejecutado actividades con materiales extraídos de fuentes ubicadas en el Municipio de la Ceja, en el que estaba ubicada la obra. A partir de lo anterior, cotizaron estos materiales <<a un precio unitario de $8.910 M/3, que debía ser liquidado con un incremento del 20% del factor AIU de manera que todos los terraplenes fueron cotizados con materiales provenientes de la región>>. 2.5.- Las demandantes trajeron arenilla o material de préstamo existente en la región, pero este no fue aceptado por la firma Solingral (asesora externa de EADE y encargada de los estudios geológicos del proyecto). Solingral propuso reemplazarlo por un material granular no clasificado, lo que obligó a las demandantes a buscar materiales en fuentes ubicadas en otros municipios

(Guarne, Rionegro y el Valle de Aburrá) e implicó que tuvieran que incurrir en mayores costos. El cambio de condiciones con un costo de transporte mucho más oneroso motivó que el Contratista tuviera que renegociar un nuevo precio con el subcontratista al que le había encomendado esta labor, la que se incrementó de <<$8.500 /M3 a $23.060 M3.>> 2.6.- <<Para efectos de definir el término preciso de <<arenilla o materiales de la región>>, las partes, en comité de obra No. 3, coincidieron en que <<el acarreo contenido en los precios del Contrato convergía en una distancia menor a 4 Kilómetros>>, pues ello se derivaba del análisis del <<precio contractual de disposición de material de explanación pactado>>. 2.7.- El 20 de abril de 1998 las contratistas presentaron una petición a la EADE para que autorizara los precios de los materiales obtenidos en Guarne y Rionegro. La EADE la respondió, ratificando la aceptación de la arenilla y aprobando el uso del material granular no clasificado, pero guardó silencio respecto de los precios. Este silencio, para las demandantes, conllevó la realización de la condición negativa de la cláusula décima sexta del contrato, según la cual la falta de respuesta a una petición por parte de la Contratante implicaba su aceptación. 2.8.- La dificultad en la aprobación de los materiales también provocó la alteración de la programación de obras, lo cual condujo a que las demandantes i) tuvieran que reconocerle a su proveedor el tiempo de disponibilidad de los medios para ejecutar las obras en los terraplenes y ii) le solicitaran a la EADE ampliar el plazo

del contrato. 2.9.- Las partes pactaron las cláusulas adicionales 1 y 2 de ampliación de plazo, y el 7 de septiembre de 1998 suscribieron el acta de recibo de obra, en la que se contabilizaron obras ordinarias y extras ejecutadas. La EADE no pagó oportunamente la mayoría de las cuentas de obra ordinaria y retuvo el pago de la factura de la obra extra del Contrato. 2.10.- El 1º de diciembre de 1998 las demandantes enviaron una nueva petición para el reconocimiento de sus reclamaciones, la cual fue contestada por la EADE por fuera de los 15 días a los que se refería la cláusula décima sexta del Contrato, configurándose nuevamente la condición negativa prevista en dicha cláusula y, en consecuencia, la aceptación tácita de las solicitudes formuladas por las contratistas. 2.11.- Al momento de la presentación de la demanda, el Contrato no había sido liquidado. 2.12.- Según las demandantes, la ejecución irregular del Contrato les causó perjuicios representados en:

A. Costos fijos no recuperados y utilidad e imprevistos por recuperar, como consecuencia del cambio en las condiciones inicialmente pactadas, por $24.105.386, con actualización de precios a noviembre de 1998.

B. Un mayor costo de $76.509.614 en la ejecución de los terraplenes, como consecuencia del mayor valor de los materiales, así como por el tiempo de paralización de medios destinados a la ejecución de los terraplenes.

C. Un crédito por $30.837.989 correspondiente al capital insoluto e intereses de mora causados.

B.- Posición de la parte demandada

3.- La EADE propuso las excepciones de <<inexistencia de la obligación>> y <<falta de legitimidad en la causa por activa>>. Expuso, en síntesis, las siguientes razones de defensa: 3.1.- Sobre la condición negativa derivada de la comunicación del 20 de abril de 1998, argumentó que las demandantes enviaron información sobre los materiales que utilizarían y su costo, pero no formularon expresamente una solicitud de modificación de los precios del Contrato. En relación con la comunicación del 1º de diciembre de 1998, señaló que respondió oportunamente indicándoles a las demandantes que su reclamación no tenía sustento y que adelantaba un estudio para resolver la solicitud de manera amplia, lo cual finalmente hizo el 8 de abril de 1999. 3.2.- En relación con la ejecución de los terraplenes, indicó que los oferentes <<debieron observar los pliegos de condiciones y las correspondientes adendas>> al planificar las obras respectivas y que el error de las demandantes en la interpretación de los pliegos les era imputable sólo a éstas. 3.3.- Adujo que la reclamación por sobrecostos era infundada porque el trabajo para las explanaciones del terraplén estaba definido en los pliegos y las especificaciones técnicas disponían que las contratistas suministrarían el material, <<adquirido a algún proveedor o explotador de alguna zona de préstamo, aprobado por el interventor>>. Agregó que la determinación de la región <<correspondía al contratista>> y que las demandantes contaban con <<acreditada experiencia técnica y administrativa>> para tal fin. C.- La sentencia recurrida 4.- En la sentencia del 23 de octubre de 2012 el Tribunal Administrativo de

Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones subsidiarias de la demanda. Les reconoció a las demandantes <<el mayor valor de los materiales utilizados para la construcción de las obras pactadas>> y dispuso liquidar judicialmente el contrato. Negó las demás pretensiones. Para adoptar esta decisión: 4.1.- Precisó que el régimen jurídico aplicable al Contrato era el derecho privado, en virtud de lo establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo del artículo 8º de la Ley 143 de 1994. 4.2.- Concluyó que no había lugar a aplicar la condición negativa prevista en la cláusula décima sexta del contrato, porque las peticiones a partir de las cuales se pretendía configurar el silencio sí fueron contestadas, con lo cual quedaron desechadas las pretensiones principales de la demanda. 4.3.- Fundamentó la procedencia del reconocimiento de sobrecostos en la adquisición de los materiales, en la existencia de la obligación a cargo de la Contratante de mantener la conmutatividad del contrato, y en el hecho de que, de conformidad con los documentos contractuales, la obligación del Contratista consistía en suministrar materiales de lleno de la región; a juicio del tribunal, si la noción de región no fue precisada por la Contratante, a ella le correspondía asumir las consecuencias de tal ambigüedad porque redactó los documentos contractuales.

Señaló el tribunal:

• Al mencionarse repetidamente en la Adenda No. 4 que los terraplenes deberían hacerse <<con material de préstamo o arenilla de la región>>, indudablemente se estaba limitando la consecución del material a un área

específica y que era confuso y ambiguo en cuanto <<no se especificó el alcance del término la “región”>>. Para el tribunal esta ambigüedad debía ser interpretada a favor del contratista en atención a lo dispuesto por el artículo 1624 del Código Civil.1 1 El artículo 1624 del Código Civil, en lo pertinente dispone <<cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.>> - Al elaborar su propuesta, las contratistas tuvieron en cuenta que los materiales que iban a utilizar serían de la <<región>>. - El término <<la región>> debía entenderse como 4 kilómetros a la redonda, lo que deduce de la precisión hecha en el comité de obra del 3 de marzo de 1998, en el que se indicó que el precio del acarreo de material debía ser el de <<transportar una distancia menor de 4 kilómetros>>, conclusión que se fundamenta en lo dicho por el perito ingeniero civil quien precisó que por r