CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2001-03691-01(37735)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Niega. Caso: Soldado conscripto que fue asesinado un año después de desertar del Ejército Nacional ACCION DE REPARACION DIRECTA - Por muerte de conscripto / ACCION DE REPARACION DIRECTA POR MUERTE DE CONSCRIPTO - Niega por ausencia de nexo causal. Parte demandante no demostró la falla del servicio atribuible a la entidad demandada El daño antijurídico está demostrado porque Víctor Hugo Arboleda Echeverri murió de forma violenta (...). Es claro que la violación al derecho a la vida genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar. (...) En este caso, está acreditado que el soldado regular (...) se evadió el 21 de noviembre de 1999, mientras se desempeñaba como miembro del Batallón n°. 32 de Infantería de la ciudad de Medellín (...). La evasión fue confirmada por el capitán Edgar Tenjo Carrillo, el soldado regular Fabio Arbeláez García y el cabo primero Arilio Peña Tovar, compañeros del servicio militar, quienes declararon en el proceso penal militar que el soldado Arboleda Echeverri se evadió en noviembre de 1999, con la finalidad de buscar a su novia (...). Está igualmente acreditado que se inició un proceso penal por el delito de deserción que terminó por extinción de la acción penal una vez confirmada la muerte del soldado evadido (...) La parte demandante no demostró ningún comportamiento irregular atribuible al Ejército Nacional. Se acreditó que la entidad hizo lo necesario para capturar al soldado regular y someterlo al proceso penal militar, hasta que se supo de su fallecimiento

(...) Tampoco se constató la falla del servicio del deber de protección y seguridad, porque el soldado, al decidir fugarse de las instalaciones militares de forma libre y voluntaria, salió de la órbita de su protección. Conforme lo dispone el artículo 177 del C.P.C., quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido. En este caso, la Sala advierte una inacción en materia probatoria de la parte demandante, quien no demostró la imputación del daño a la entidad demandada. En tal virtud, como el daño no puede atribuirse a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional se confirmará la decisión apelada.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03691-01(37735)

Actor: LUZ DARY ARBOLEDA ECHEVERRI Y OTROS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA, EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Temas: Prueba trasladada-Valor probatorio. Daños causados a conscriptos-Muerte de conscripto evadido del servicio militar no es imputable al Estado. Carga de la pruebaQuien alega una falla del servicio debe demostrarla.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un soldado conscripto fue asesinado un año después de desertar del Ejército Nacional. Se atribuye el daño a una falla del servicio.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 22 de octubre de 2001, Luz Dary Arboleda Echeverri en su nombre y en representación de los menores Juliana y Juan Pablo Aguilar Arboleda, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional para que se le declarara patrimonialmente responsable de la muerte del soldado conscripto Víctor Hugo Arboleda Echeverri, el 16 de noviembre de 2000. 1 Según el Acta n°. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera.

Solicitó el pago de 1.000 gramos de oro para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $165423.600,oo para Luz Dary Arboleda Echeverri por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el soldado conscripto Víctor Hugo Arboleda Echeverri desertó varias veces del servicio militar y el 16 de noviembre de 2000 fue encontrado su cuerpo sin vida en el municipio de Bello (Antioquia).

Adujo que el daño era imputable a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional porque el soldado, por cuenta de su indisciplina, fue asesinado en el Batallón y su cadáver trasladado hasta el municipio de Bello.

II. Trámite procesal El 16 de septiembre de 2010 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, al oponerse a las pretensiones, señaló que debía demostrarse el nexo causal entre el daño y el comportamiento estatal, así como los elementos de la falla del servicio. El 12 de julio de 2004 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respetivamente. La parte demandante expuso que el Ejército Nacional debía custodiar y vigilar al soldado, para impedir sus constantes fugas de la institución. La NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacional alegó la culpa exclusiva de la víctima. El Ministerio Público guardó silencio. El 17 de junio de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió la sentencia impugnada, en la que negó las pretensiones. Consideró que el daño no era imputable al Estado porque no se probaron las circunstancias en que se produjo la muerte y sólo se acreditó que ocurrió un año después de la fuga del soldado. El demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido en auto del 30 de septiembre de 2009 y admitido el 26 de noviembre siguiente. El

recurrente esgrimió que la falla del servicio consistió en haber permitido que Víctor Hugo Arboleda desertara del batallón. El 5 de febrero 2010, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público rindió concepto desfavorable porque el haber permitido la deserción del soldado no configuró una falla del servicio. Solicitó condenar en costas.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 129 y 132 del C.C.A., modificados por la Ley 446 de 1998, normas vigentes al momento de la interposición del recurso de apelación, 31 de enero de 2008. A la fecha de presentación de la demanda -22 de octubre de 2001-, la pretensión mayor individualmente considerada debía superar los 500 SMLMV, es decir, $143’000.0002, como en este caso equivale a $165’423.600, el proceso tiene vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o

cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la Fuerza Pública (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

La demanda se interpuso en tiempo -22 de octubre de 2001porque el hecho dañoso acaeció el 16 de noviembre de 2000. Legitimación en la causa 2 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2001, $286.000 por 500.

4. Luz Dary Arboleda Echeverri, Juliana y Juan Pablo Aguilar Arboleda son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, porque conforman el núcleo familiar de la víctima.

La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional está legitimada en la causa, pues es la autoridad responsable del servicio de reclutamiento y movilización.

II. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la muerte de un conscripto que ha desertado es imputable al Estado.

III. Análisis de la Sala Hechos probados 6 El proceso penal militar adelantado por la deserción del soldado regular Víctor Hugo Arboleda Echeverri fue remitido en copia íntegra y auténtica por

el Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar. La prueba trasladada será valorada porque fue solicitada por la parte demandante y fue practicada con audiencia del Ejército Nacional, de acuerdo con el artículo 185 del CPC3. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, Rad. 16.533.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 29 de septiembre de 1999, Víctor Hugo Arboleda Echeverri ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular, según da cuenta copia auténtica del informe de reclutamiento de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional (f. 68 - 69 c. 1). 7.2 El 21 de noviembre de 1999, el soldado conscripto Víctor Hugo Aristizabal desertó del Batallón de Infantería n°. 32 “General Pedro Justo Berrío” de la ciudad de Medellín, según da cuenta copia auténtica del informe del 8 de diciembre de 1999, suscrito por el Comandante de la Compañía de Instrucción de ese Batallón (f. 67 c. 1). 7.3 El 24 de diciembre de 1999, el Comandante del Batallón de infantería n°. 32 remitió al Juez de Instrucción Penal n°. 49 los nombres de los soldados regulares desertores del batallón, entre ellos Víctor Hugo Arboleda Echeverri, para que se iniciaran las investigaciones pertinentes, según da cuenta copia auténtica del oficio n°. 3738 (f. 86 c. 1).

7.4 El 25 de enero de 2000, el Juez 49 de Instrucción Penal Militar abrió investigación penal contra Víctor Hugo Arboleda Echeverri por el delito de deserción, según da cuenta copia auténtica de esa providencia (f. 87 c. 1). 7.5 El 26 de enero de 2000, el Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar libró orden de captura contra Víctor Hugo Arboleda Echeverri, según da cuenta copia auténtica de esa providencia (f. 89 c. 1). 7.6 El 13 de junio de 2000, Víctor Hugo Arboleda Echeverri fue declarado persona (reo) ausente, según da cuenta copia auténtica de la providencia del Juez 49 de Instrucción Penal Militar (f. 120 c. 1). 7.7 El 28 de junio de 2000, se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al soldado Víctor Hugo Arboleda Echeverri, quien para ese momento continuaba sin comparecer al proceso penal, según da cuenta copia auténtica del auto proferido ese día por el Juez 49 de Instrucción Penal Militar (f. 127 - 130 c. 1). 7.8 El 16 de noviembre de 2000, Víctor Hugo Arboleda Echeverri murió de forma violenta en el municipio de Bello (Antioquia), según da cuenta copia auténtica del registro civil de defunción (f. 172 c. 1). 7.9 El 28 de diciembre de 2000, el Juez 23 de Instrucción Penal Militar declaró extinta la acción penal adelantada contra Víctor Hugo Arboleda

Echeverri por muerte del sindicado, según da cuenta copia auténtica de ese auto (f. 173 - 175 c. 1). 7.10 El 5 de abril de 2001, el Tribunal Superior Militar confirmó, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión del Juez 23 de Instrucción Penal Militar, según da cuenta copia auténtica de la providencia respectiva (f. 191 -194 c. 1). 7.11 Luz Dary Arboleda Echeverri era la mamá de Víctor Hugo Arboleda Echeverri y Juliana y Juan Pablo Aguilar Arboleda eran sus hermanos, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento (f. 24 c. 1). La muerte del conscripto no es imputable al Estado por ausencia de nexo causal

8. El daño antijurídico está demostrado porque Víctor Hugo Arboleda Echeverri murió de forma violenta [hecho probado 7.8]. Es claro que la violación al derecho a la vida genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

9. La jurisprudencia tiene determinado que el estudio de la responsabilidad del Estado por los daños causados a miembros de la fuerza pública impone distinguir entre aquellos que ingresan al servicio de manera voluntaria de los que lo hacen en cumplimiento del deber previsto en el artículo 216 de la Constitución. Así, mientras los miembros profesionales asumen voluntariamente los riesgos inherentes a la defensa y seguridad de la Nación, sobre los conscriptos existe la obligación a cargo del Estado de devolverlos al seno de su familia y sociedad en las mismas condiciones en

las que ingresaron al servicio4, por la relación de especial sujeción que surge entre el Estado y quien presta el servicio militar obligatorio5.

10. En los eventos de daños causados a conscriptos, la Sala ha acudido a diferentes títulos de imputación de acuerdo con las particularidades de cada caso. Ha invocado el daño especial6 cuando el daño antijurídico ha sido consecuencia del rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas; la falla del servicio7, cuando proviene de la violación de un contenido normativo y el riesgo excepcional8, cuando fue la concreción de los riesgos ínsitos a actividades peligrosas relacionadas con el servicio militar, como el uso de armas de fuego de dotación oficial. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, Rad. 16.205, sentencias de 3 de marzo de 1989, Rad. 5.290 y del 25 de octubre de 1991, Rad. 6.465. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de junio de 2001, Rad. 13.645. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 7156, sentencia del 31 de mayo de 1990, sentencia del 20 de agosto de 1992, Rad. 5847. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 1993, Rad. 7.013, sentencia del 10 de agosto de 2000, Rad. 12.648, sentencia del 30 de noviembre de 2000, Rad. 11.182, sentencia del 4 de abril de 2002, Rad. 13.448.

8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.034. Ahora, si bien en los regímenes objetivos es posible que el Estado se exonere para lo cual debe acreditar que el daño tuvo origen exclusivo en una causa extraña, como la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero, el caso fortuito, por ser un hecho interno o inherente a la actividad peligrosa y por ello previsible, no tiene la entidad para exonerar de responsabilidad a la administración9. Y si el daño sufrido por el conscripto proviene de la prestación del servicio de salud, la responsabilidad debe analizarse bajo el título de falla del servicio, régimen común para este tipo de eventos10.

11. En este caso, está acreditado que el soldado regular Víctor Hugo Arboleda Echeverri se evadió el 21 de noviembre de 1999, mientras se desempeñaba como miembro del Batallón n°. 32 de Infantería de la ciudad de Medellín [hechos probados 7.1 y 7.2]. La evasión fue confirmada por el capitán Edgar Tenjo Carrillo, el soldado regular Fabio Arbeláez García y el cabo primero Arilio Peña Tovar, compañeros del servicio militar, quienes declararon en el proceso penal militar que el soldado Arboleda Echeverri se evadió en noviembre de 1999, con la finalidad de buscar a su novia (f. 105 a 109 c. 1).

Está igualmente acreditado que se inició un proceso penal por el delito de deserción que terminó por extinción de la acción penal una vez confirmada

la muerte del soldado evadido [hechos probados 7.4 y 7.10].

12. La parte demandante no demostró ningún comportamiento irregular atribuible al Ejército Nacional. Se acreditó que la entidad hizo lo necesario 9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1993, Rad. 7.365, sentencia del 22 de agosto de 1996, Rad.10.220. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 1992, Rad. 7.080, sentencia del 8 de abril de 1998, Rad. 11.837, sentencia del 21 de febrero de 2002, Rad.12.448. para capturar al soldado regular y someterlo al proceso penal militar, hasta que se supo de su fallecimiento [hechos probados 7.5 y 7.6].

Tampoco se constató la falla del servicio del deber de protección y seguridad, porque el soldado, al decidir fugarse de las instalaciones militares de forma libre y voluntaria, salió de la órbita de su protección. Conforme lo dispone el artículo 177 del C.P.C., quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido. En este caso, la Sala advierte una inacción en materia probatoria de la parte demandante, quien no demostró la imputación del daño a la entidad demandada. En tal virtud, como el daño no puede atribuirse a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional se confirmará la decisión apelada.

13. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en

costas, porque no se evidencia que la parte demandante, haya actuado con temeridad o mala fe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, del 17 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: Sin costas.

TERCERO: En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE