CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2001-03997-01(39131)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LESIONES PERSONALES EN REQUISA CAUSADA POR MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL / USO DE LA FUERZA PÚBLICA - Proporcionalidad / RESISTENCIA A REQUISA E INTENTO DE FUGA POR PARTE DE CIUDADANO / FALLA DEL SERVICIONo configurada El señor José Nicolás Arbeláez Gómez resultó lesionado el día 22 de noviembre de 1999, tras resistir la requisa que se proponía practicar un auxiliar de policía sobre su indumentaria y sobre las pertenencias personales que portaba. Le lesión consistió en fractura en el brazo que le generó una incapacidad permanente parcial (…) Lamentablemente, la Sala debe acusar el precario esfuerzo probatorio que desplegó la parte demandante en el propósito de honrar la carga que soportaba de probar la causa de los hechos sobre los que fundamentó las pretensiones (…) Con base en estas pruebas resulta imposible la reconstrucción confiable de lo ocurrido, especialmente, en la perspectiva de la prueba de la imputación del daño (…) [S]ólo cabe inferir que el señor Arbeláez Gómez, desde un primer momento se resistió a la requisa o registro físico que se proponía practicar la policía, y reaccionó airadamente con insultos y forcejeo al intento realizado de inmovilizarlo para cumplir la diligencia (…) [R]esulta útil, a juicio de la Sala, el propio dictamen pericial rendido en el proceso, el cual fue claro en señalar que el señor Arbeláez presentaba dos fracturas, una más antigua que la otra, y

que la nueva fractura se produjo en un sitio diferente a la anterior, pues mientras la primera se ubicó en el tercio proximal del húmero”, la segunda, esto es, la ocurrida el día de los hechos que motivan el ejercicio de esta acción, se presentó en “tercio distal del mismo hueso” (…) En ese entendido, parece lógica la versión suministrada por la entidad demandada, según la cual, la víctima fue causante de su fractura porque trató de zafarse del gancho y en esa maniobra cayó al piso desde su propia altura, con el resultado antes anotado (…) Ahora bien, para la Sala es evidente que la lesión padecida por el señor Arbeláez no le es imputable a la demandada. Primero, porque sin ninguna justificación faltó al deber de colaboración con las autoridades que debidamente facultados por la ley cumplían una diligencia propia del cometido de prevención del delito, y segundo, porque con su resistencia e intento de fuga del sitio de los hechos obligó al uso de la fuerza física de los agentes (…) En el presente asunto la autoridad actuó conforme era necesario. Hizo uso del requerimiento y de la persuasión en la medida en que lo permitió la persona requerida para el registro, en cuanto los agentes inicialmente le hicieron el llamado en dos oportunidades, informándole que le iban a realizar una requisa, pero el señor Arbeláez se opuso a ello de manera verbal y acto seguido emprendió la huida, actitud que obligó al agente a contener su tentativa de fuga, aprehendiéndolo del brazo (…) No medió uso de armas, medios contundentes y distintos a su propia potencia física (…) Por tanto, no le asiste

razón al recurrente. La autoridad actuó con uso de la fuerza de contención proporcional a la fuerza de resistencia y evasión del ciudadano (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala no encuentra probada la falla del servicio por el uso excesivo de la fuerza o abuso de autoridad y procederá, en consecuencia, a la confirmación de la sentencia apelada, que denegó las súplicas de la demanda. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO E IMPUTACIÓN Los elementos sobre los cuales se edifica la responsabilidad estatal según lo establecido en el artículo 90 Constitucional, son el daño y la imputación, aspectos que deben ser probados para que prosperen las pretensiones que la parte actora impetra, razón por la cual, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

USO DE LA FUERZA PÚBLICA - Excepcionalidad / PROCEDENCIA DEL USO DE LA FUERZA PÚBLICA - Eventos / PRINCIPIO DE NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD En varias oportunidades esta Corporación se ha pronunciado sobre el tema del uso excesivo de la fuerza para indicar que la afectación de la integridad de las personas en ejercicio legítimo de sus facultades como fuerza pública y guardianes del orden, debe obedecer los criterios de necesidad y proporcionalidad y utilizarse como ultima ratio, teniendo en cuenta la importancia de los derechos que se

vulneran. Se considera legítimo y necesario el uso de la fuerza cuando se trata de contrarrestar una acción perturbadora del orden público, u obstructiva del accionar lícito de las fuerzas del orden, que no puede ser conjurada o controlada con el empleo de otros medios eficaces para lograr el objetivo legítimo que concierne a la autoridad (…) Ahora bien, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley deben tener moderación al emplear los medios de fuerza, de modo tal que éstos deben guardar proporción con el objetivo legítimo que se persigue (…) La proporcionalidad que se demanda en el uso de la fuerza debe verificarse en relación con los medios empleados, medios cuya aptitud para fungir como causa del daño ya fue objeto de análisis con conclusiones en términos de probabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la procedencia del uso de la fuerza pública, cita sentencia de 29 de agosto de 2012, exp. 23805, M.P. Enrique Gil

Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03997-01(39131)

Actor: HERIBERTO DE JESÚS ARBELÁEZ ESCUDERO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Tema: Descriptor: Daño por Lesiones personales causadas por miembro de la fuerza pública. Restrictor: Lesión a particular por exceso de fuerza de autoridad policial con civil que se negó a registro. Aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad en el uso de la fuerza por miembros de la Fuerza Pública.

Resuelve la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el día 7 de abril de 2010, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor José Nicolás Arbeláez Gómez resultó lesionado el día 22 de noviembre de 1999, tras resistir la requisa que se proponía practicar un auxiliar de policía sobre su indumentaria y sobre las pertenencias personales que portaba. Le lesión consistió en fractura en el brazo que le generó una incapacidad permanente parcial.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda Los señores Heriberto de Jesús Arbeláez Escudero, María Jael Gómez Galeano, Mónica Lucía, Luz Estela, Héctor de Jesús, Edilma del Socorro y José Nicolás Arbeláez Gómez, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Joe Nicolás Arbeláez Espinosa, presentaron el día 14 de noviembre de 2001, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, demanda de reparación directa para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, es responsable de los daños

y perjuicios que por causa en la falla en el servicio público de seguridad, vigilancia y protección de la vida y la integridad personal de los ciudadanos se le ocasionaron a los demandantes con las lesiones padecidas por el señor JOSÉ NICOLÁS ARBELÁEZ GÓMEZ, hecho ocurrido en el municipio de Medellín el día 22 de noviembre de 1999, fecha en la cual fue maltratado físicamente por agentes de la Policía Nacional.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condenará a la Nación, Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar a favor de los demandantes el valor de la indemnización por los daños y perjuicios materiales, morales y fisiológicos que en cada

caso les fueron ocasionados, a saber: a. PERJUICIOS MATERIALES LUCRO CESANTE: Constituido por el valor de los ingresos que el señor JOSÉ NICOLÁS ARBELÁEZ GÓMEZ, ha dejado de percibir como consecuencia de la incapacidad física a la que fue sometido con las lesiones recibidas y que se pueden cuantificar en relación con el salario que éste devengaba al momento de los hechos, con un ingreso mensual de $490.000.oo, teniendo en cuenta para ello la edad actual del mismo y el promedio de vida conforme a las tablas de supervivencia previstas por la Superintendencia Bancaria.

DAÑO EMERGENTE FUTURO: Consistente en que el señor JOSÉ NICOLÁS ARBELÁEZ GÓMEZ, requiere de la práctica de una segunda cirugía en el brazo, la misma que no se

ha podido efectuar por falta de recursos económicos y que deberá ser fijado (sic) sus costos y gastos, conforme a dictamen pericial. b. PERJUICIOS MORALES Que se le ocasionaron a JOSÉ NICOLÁS ARBELÁEZ GÓMEZ, a sus padres, hermanos e hijo, por el grave dolor moral que les produjo (sic) las lesiones por aquél recibidas y que les viene produciendo por el estado de invalidez en que hoy vive. En este sentido, se pagará el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de ellos a la fecha de la sentencia. c. PERJUICIOS FISIOLÓGICOS Sufridos por JOSÉ NICOLÁS ARBELÁEZ GÓMEZ, que los soportará mientras viva por su condición de limitado físico o discapacitado, lo cual le disminuye su capacidad de goce y disfrute normal de la vida, que de por si le generan sentimientos de inferioridad ante los demás, dificultándole el ejercicio de la vida social. En este sentido se condenará al pago de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la sentencia.

3. Tanto la indemnización por los daños morales, fisiológicos y materiales que fijara el Honorable Tribunal, deberán ser actualizados para la fecha en que se efectúe el pago, para lo cual se tendrán en cuenta las fórmulas matemáticas utilizadas por el Honorable Consejo de Estado y además se dará aplicación a lo señalado en el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 176, 177 y 178.

4. Se condenará en costas a la entidad demandada”.

En respaldo de sus pretensiones, la parte actora sostuvo:

1. El día 22 de noviembre de 1999 el señor José Nicolás Arbeláez Gómez transitaba por el sector de la estación Parque Berrío, del Metro de Medellín, cuando fue abordado por un auxiliar de Policía quien le solicitó que se dispusiera para la práctica de una requisa. El agente haló bruscamente un bolso que llevaba, ante lo cual, el señor Arbeláez reaccionó de palabra frente a los auxiliares de Policía y ellos lo amedrentaron con sus bastones de mando y lo condujeron ante el Agente responsable quien lo intimidó con su arma de fuego.

2. Los auxiliares de policía lo lastimaron golpeándolo con sus bastones de mando hasta que cayó al piso y fue levantado bruscamente por un Intendente de Policía, quien lo agarró del brazo derecho y se lo dobló hasta que le causó una fractura.

3. El señor Arbeláez fue conducido a la Estación de Policía del Parque Berrío de Medellín y allí fue requisado, le tomaron sus datos y debido a las quejas de los testigos del maltrato, lo dejaron en libertad.

4. A la salida de la Estación de Policía lo esperaban los agentes que participaron en el irregular procedimiento, quienes le ofrecieron la suma de $4.000 para que tomara un taxi, con la condición de que no fuera a presentar ninguna queja o demanda contra ellos. El señor Arbeláez rehusó el dinero y acudió por sus propios medios al servicio médico.

5. El lesionado acudió al Hospital General donde fue atendido en urgencias y se le

diagnosticó fractura del brazo derecho, fue enyesado por 15 días y luego de una revisión se ordenó una cirugía, practicada el día 16 de diciembre de 1999.

6. La cirugía y la recuperación fueron complicadas porque el señor Arbeláez Gómez ya había sufrido una fractura en el mismo brazo, casi a la altura de la nueva y por ello sufrió muchos dolores, requiriendo una nueva cirugía que no ha podido realizarse por carecer de recursos económicos, ya que debido a la incapacidad derivada de las lesiones perdió su empleo.

7. Al momento de los hechos, el señor Arbeláez laboraba como guarda de seguridad en la empresa “Seguridad Record de Colombia Ltda.”, con ingresos mensuales de $490.000, los cuales destinaba a su sustento y el de su hijo.

8. Cuando se presentaron los hechos contra el señor Arbeláez no existía orden judicial, ni de policía, y su conducta no era de aquellas que ameritara una requisa o retención.

9. Debido a las lesiones ocasionadas al señor Arbeláez se le causó un grave daño fisiológico, que se manifiesta en la imposibilidad de realizar sus actividades cotidianas, en especial el desenvolvimiento de sus relaciones sociales y el normal goce y disfrute de su vida, además de haber padecido grandes sufrimientos por el maltrato a que fue sometido, circunstancia que también compartieron sus padres, hermanos e hijo. 2.2. Trámite procesal Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda1, la entidad demandada presentó escrito de contestación, así: La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que la lesión sufrida por el señor Arbeláez se debió a una fractura preexistente2. De igual modo

señaló que no puede pretenderse el pago de una incapacidad porque ella debió ser cubierta por la empresa en la que trabajaba, de acuerdo con las normas laborales. 1 Fls. 25 y 27. 2 Fls. 34 a 37. Manifestó, que las normas que regulan la actividad policial tienen sustento constitucional y si los agentes solicitan una requisa, los ciudadanos están en el deber de colaborar con las autoridades. Finalmente, se opuso al reconocimiento del daño fisiológico porque debía probarse que éste fue consecuencia directa de la conducta desplegada por los agentes. Propuso como excepciones el cobro de lo no debido y culpa exclusiva de la víctima, por cuanto el señor Arbeláez se rehusó a ser requisado y con su conducta concurrió al perjuicio que reclama. Dentro del periodo probatorio se rindió dictamen pericial sobre las lesiones padecidas por el señor Arbeláez; la parte demandada solicitó aclaración y complementación, lo cual se cumplió por el perito3. La parte actora descorrió el traslado para alegar de conclusión en primera instancia, reiteró los argumentos expuestos en la demanda e insistió en que, de acuerdo con las pruebas, en especial con lo consignado en el proceso disciplinario, sí hubo violencia y comportamiento agresivo de los policiales; señaló que la historia clínica y el dictamen pericial probaron que hubo lesión y que ella obedeció al maltrato de los agentes y tuvo como consecuencia una discapacidad del lesionado, motivo por el cual la entidad debía responder por el daño causado4.

La Policía Nacional en sus alegatos de conclusión manifestó que la actividad ejercida por los policiales era lícita porque estaban facultados para efectuar requisas, por ello, fue la oposición del señor Arbeláez lo que obligó a los agentes a esposarlo y luego se cayó sobre su propio brazo causándose la fractura. Insistió en que la lesión se produjo por la fractura anterior, como se afirmó en el dictamen médico, por lo cual no era aceptable que se pretendiera la reparación de un daño que no se causó por los agentes del orden, sino por culpa exclusiva de la víctima, máxime teniendo en cuenta que la lesión fue leve, la incapacidad fue de 15 días y la suma solicitada como indemnización no guardaba proporción con el presunto daño causado5. 2.3. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia el 7 de abril de 2010, mediante la cual decidió: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No se condena en costas”.

El problema jurídico fue planteado de la siguiente forma: “Le corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada es responsable de los perjuicios que se le imputan, esto es, aquellos derivados de la lesión causada al señor José Nicolás Arbeláez Gómez, en hechos ocurridos el veintidós (22) de noviembre de 1999 en la ciudad de Medellín. 3 Fls 199 a 206. 4 Fls. 210 a 214. 5 Fls.188 a 195 y 215 a 217. Según se plantea en el libelo introductorio, miembros de la Policía lesionaron sin

causa alguna de justificación al individuo referido. Por su parte, sostiene la demandada la existencia de una causal eximente de responsabilidad como lo es la culpa exclusiva de la víctima, dado que ella mediante negativa al registro corporal causó su propio daño”. Consideró que si bien se probó el daño, no se acreditó la falla por desconocimiento de los procedimientos a seguir, o los maltratos a que fue sometido el lesionado, por el contrario, se estableció que el lesionado incumplió su deber ciudadano, porque no accedió al registro corporal solicitado.

Así discurrió la providencia: “Es que del pobre material probatorio arrimado al proceso sólo puede deducirse que, en efecto, el 22 de noviembre de 1999, José Nicolás transitaba por el sector de la estación Parque Berrío del Metro, fue requerido por el auxiliar de bachiller Wilver Alexis Ramírez Carmona, a fin de proceder a una requisa. Ante ello José Nicolás respondió que no se iba a dejar requisar, salió corriendo y, fue detenido por el agente Tamayo; intentó escapar nuevamente razón por la cual iba a ser esposado por el agente Tamayo. Empero, no permitía tal actuación y, en medio del forcejeo cayó al suelo y, se levantó manifestando dolor en su brazo.

Por el contrario, lo que evidencia la Sala, sin que tal afirmación la comprometa, dado se repite el poco acervo probatorio, es un incumplimiento obligacional por parte de quien en esta sede reclama como víctima directa, por cuanto su deber era el de acceder al registro corporal solicitado – en tanto se negó reiteradamente

al mismo; registro del que pueden hacer uso, dentro de los límites de la proporcionalidad, los agentes de la fuerza pública, a fin de cumplir a cabalidad con el deber de proteger los bienes jurídicos relevantes”6. La providencia fue notificada mediante edicto fijado el 7 de abril de 20107. 2.4. Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación el día 30 de abril de 2010, siendo concedido mediante auto del 6 de junio del mismo año8. El recurrente solicitó revocar la sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, adujo que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas allegadas, con las cuales se evidenció que la lesión fue causada por los agentes del orden, en un exceso de fuerza y abuso de autoridad. Señaló que al contestar la demanda la entidad prácticamente confesó la existencia del hecho, justificándolo con la diligencia de requisa, pero además en los testimonios recepcionados en el proceso penal se incurrió en un gran número de contradicciones, y pese a que se pretendió eludir la responsabilidad aduciendo la existencia de una lesión anterior, eso quedó desvirtuado con el dictamen pericial, el cual indicó que la lesión era ajena a la preexistente. 6 Fls.218 a 221 Vto. 7 Fls. 222. 8 Fls. 223 a 227. Indicó que el Tribunal no otorgó credibilidad a los testimonios recibidos en el proceso, con los cuales únicamente se pretendía establecer el perjuicio moral y las relaciones familiares, mas no la existencia del hecho, porque ello se probó con la copia del proceso penal.

Consideró que no hubo proporcionalidad entre el daño y la acción de la autoridad, porque la lesión recibida por el señor Arbeláez lo dejará lisiado de por vida y constituía un daño que no estaba en el deber de soportar, dado que en su contra no existía orden de captura, ni requerimiento de autoridad competente. Finalmente, señaló que no existió culpa exclusiva de la víctima porque para que ésta se configurara se requería que su actuación fuera la única generadora del daño y en este caso, la lesión fue causada por los golpes que le fueron propinados por los agentes, mientras que el señor Arbeláez únicamente les indicó que tenía una fractura anterior, advertencia de la cual hicieron caso omiso, causándole mayor daño funcional. 2.5. Trámite en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso presentado por la parte demandante, mediante proveído calendado 12 de agosto de 20109. Se ordenó correr traslado para alegatos de conclusión mediante auto del 4 de noviembre de 2010, término que transcurrió sin manifestación de las partes10.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos materiales de la sentencia de mérito Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Antioquia, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía11.

Se pretende la reparación del daño originado por las lesiones causadas al señor José Nicolás Arbeláez Gómez, durante una diligencia de requisa practicada por miembros de la

Policía Nacional, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, según el cual, “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. El artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo es claro en establecer que la caducidad se configura a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado, en este caso, el término 9 Fls 232. 10 Fl. 237. 11 La mayor pretensión de la demanda es de $223.440.000.oo, suma que supera la mayor cuantía para el año 2001 que era de 26.390.000. debe contarse a partir del día siguiente a aquel en que se causaron las lesiones al demandante. La acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda, pues los hechos ocurrieron el 22 de noviembre de 1999, mientras que la demanda fue presentada el 14 de noviembre de 2001, es decir dentro del término de dos años, previsto en la norma procesal. El señor José Nicolás Arbeláez Gómez está legitimado en la causa por activa, ya que fue la persona que sufrió la lesión en su integridad física, cuya reparación se pretende en este proceso. En cuanto a los otros demandantes, se probó su legitimación con los correspondientes registros civiles, prueba idónea de la calidad de padres, hijos y hermanos, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970.

En el sub lite, se allegó registro civil del matrimonio católico de Heriberto de Jesús Arbeláez y María Jael Gómez, quienes concurren al proceso en calidad de padres del lesionado, como consta en el registro de nacimiento del señor José Nicolás Arbeláez Gómez; se allegaron también registros civiles de nacimiento de Mónica Lucía Arbeláez Gómez, Luz Estela Arbeláez Gómez, Héctor de Jesús Arbeláez Gómez, Edilma del Socorro Arbeláez Gómez, en su condición de hermanos de la víctima directa y registro civil de Joe Nicolás Arbeláez Espinosa, que lo acredita como hijo del lesionado12. La Nación -Policía Nacional está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que según se afirma en la demanda, las lesiones fueron causadas por miembros de esa institución en el ejercicio de sus funciones. 3.2. Sobre la prueba de los hechos Los elementos sobre los cuales se edifica la responsabilidad estatal según lo establecido en el artículo 90 Constitucional, son el daño y la imputación, aspectos que deben ser probados para que prosperen las pretensiones que la parte actora impetra, razón por la cual, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación. De otra parte, ha de advertirse desde ya que en cuanto al material probatorio allegado al expediente en copia simple, se valorará conforme al precedente jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera, del 28 de agosto de 2013, que ha indicado que es posible

apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los principios de la buena fe y lealtad que deben conducir toda la actuación judicial”13. 12 Fls. 4 a 9. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022, MP. Enrique Gil Botero. En el presente asunto, observa la Sala que la mayoría de los medios de prueba relacionados fueron aportados con la demanda, decretados en el auto de pruebas de primera instancia y allegados al proceso dentro de periodo probatorio, es decir, de manera oportuna y regular, razón por la cual, conforme al precedente de esta Subsección, serán valorados teniendo en cuenta los principios que informan la sana crítica. 3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño Según lo consignado en la demanda, el daño se concretó en las lesiones que se ocasionaron al señor Arbeláez Gómez, durante una requisa solicitada por agentes de la Policía. Los hechos en los que concretó la parte actora este daño, pretende acreditarlos de la siguiente manera:  Copia autenticada de la Historia clínica del Hospital General de Medellín, No. 546724 del 22 noviembre de 1999, en la cual consta: “Paciente (ilegible) fue agredido por un policía, presentando un trauma en el brazo derecho 1/3 medio. Presenta marcado dolor e impotencia funcional”14.  Copia simple de la Historia Clínica No. 15322970 de la Clínica El Sagrado

Corazón, de Médicos Asociados S.A., en la que con fecha diciembre 16 de 1999, se anotó la práctica de la siguiente intervención “reducción abierta + osteosíntesis”. En la nota se registró: Se encuentra foco de fractura conminuta trazo oblicuo largo. Se realiza reducción y fijación con 2 tornillos 3..5. (…) no hubo forma de colocar placa y (ilegible).

Nota: No se realizó ningún procedimiento a nivel de foco de pseudo artrosis antigua15”.  Dictamen pericial calendado el 18 de febrero de 2005, en el cual se respondió el cuestionario propuesto de la siguiente manera: “El paciente presenta una seudo artrosis en su brazo derecho aproximadamente cinco cmts., por debajo de la articulación de su hombro derecho, hay pérdida del arco de movimientos en la articulación del hombro, estimada en un 50%; hay atrofia de la masa muscular en ese brazo y un acortamiento con relación al otro miembro, de aproximadamente dos cmts.

2. Como consecuencia de qué (trauma por golpe, enfermedad, etc.) se presentó la limitación física que padece?

R/ La seudoartrosis, es consecuencia de una herida por bala que recibió el paciente a nivel del tercio proximal del húmero, posteriormente sufrió otra fractura en tercio distal del mismo hueso, fractura ésta que fue conminuta (varios fragmentos) que si bien no fue causante de la seudoartrosis, empeoró las condiciones de ese brazo, pues la inmovilidad, aumenta la limitación en la articulación afectada, lo mismo que aumenta la atrofia

14 Fl. 12 y 49 a 55. 15 Fls. 13 a 15. muscular y el acortamiento de esa extremidad con la consecuente imposibilidad laboral a la que lo condujo toda vez que según la historia clínica del paciente, éste era apto para laborar.

3. Qué clase de invalidez se le ha causado al mismo, desde el punto de vista de la clasificación de: permanente parcial, permanente total gran invalidez u otra.

R/ Es una invalidez permanente parcial. (…) Total de deficiencia global 15.37% Total de discapacidades 0.9% Total de Minusvalía 5.75% Total de pérdida de la capacidad laboral 22.02% + el 20% por ser la extremidad dominante para un gran total de 26.424%, según el manual único para la calificación de invalidez.

4. Si es susceptible de recuperación total o parcial con algún tratamiento médico o terapéutico, o si por el contrario es irreversible o progresivo.

R/ La única posibilidad de recuperación para una seudoartrosis sería un tratamiento quirúrgico, con colocación de material de osteosíntesis, para corregirla, éste no es viable en el paciente, dada la antigüedad de la lesión y porque la poca distancia que hay entre la articulación del hombro y la falsa articulación del húmero impide la colocación del material de osteosíntesis, pues no hay soporte óseo para fijarlo. Las secuelas que padece a nivel del hombro no se corregirían con la cirugía lo mismo que el acortamiento y la atrofia muscular. (….) Como se dijo anteriormente la cirugía no es viable”16.

 Posteriormente, por solicitud de la parte demandada el dictamen fue aclarado así: “2. Cuál es entonces la causa determinante de la pérdida de la capacidad laboral y qué porcentaje se atribuye a una y a otra herida? R/ El dictamen se rinde con base en la información obtenida de la Historia Clínica y del examen que se hace al paciente, por ello resulta imposible hacer un diagnóstico o dictamen y cálculo de la incapacidad que tenía el demandante a causa de la lesión de bala sufrida anteriormente, ya que ésta no existe cuantificada legalmente, sirve solo de referencia saber que el paciente tenía una seudoartrosis. Como no se tiene reseña anterior sobre dictamen y porcentaje de su incapacidad, se hace referencia sobre el estado del miembro al momento de hacer la evaluación pericial y de acuerdo con el Manual Único de Incapacidades teniendo presente que el demandante laboraba antes de sufrir la segunda lesión. 16 Fls. 199 a 201.

3. Cuál podría ser aproximadamente la merma de la capacidad laboral con posterioridad a la herida de arma de fuego recibida. Cuál merma se hubiera producido si la fractura no hubiera estado precedida por una herida con arma de fuego.

R/ Con base en el dictamen, el que como se dijo antes se realiza con base en la información obtenida de la Historia Clínica y del examen que se le hace al paciente y de acuerdo con el Manual Único de Incapacidades, para la calificación de invalidez, el total de incapacidad es de 26.424%. No es posible, se reitera, hacer referencia a porcentaje de merma de la capacidad lab