CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2002-00089-01(44164)-2017

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Ex servidores de la Alcaldía de Medellín / CONDENA EN PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Nulidad de actos que negaron licencia de funcionamiento / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE SALÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Requisitos / CULPA GRAVE - No configurada El 25 de mayo de 1995, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de las Resoluciones n.° 740 del 10 de julio y 1094 del 7 de octubre, ambas de 1992, expedidas por los señores Luis Alfredo Ramos Botero y Gustavo Bustamante Moratto, mediante las cuales se decidió en forma negativa la solicitud de licencia de funcionamiento para un salón de juegos de suerte y azar. Las razones: i) la configuración del silencio administrativo positivo y ii) falsa motivación, con lo que se infringió el principio de igualdad (…) La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de diciembre de 1995, resolvió la apelación promovida por el municipio de Medellín contra la sentencia de primer grado y decidió confirmarla por considerar que se configuró un silencio administrativo positivo que fue desconocido y que la administración incurrió, además, en el vicio de falsa motivación en la expedición del acto administrativo (…) En el sub judice, a pesar de que se configuró el acto presunto o ficto en la medida que transcurrieron los cuarenta y cinco (45) días con los que contaba la administración para decidir, los cuales culminaban el 30 de abril de 1992, no se

puede tener como una conducta constitutiva de culpa grave, pues la superación del término legal puede llegar a configurar un “indicio de irrazonabilidad”, si no obran circunstancias que permitan concluir sobre la imposibilidad material de cumplir dentro del término legal (…) Así las cosas, no se demostró una reprochable inactividad de los funcionarios competentes en el desarrollo de la actuación administrativa, que hubiere incidido, sin justificación alguna, al vencimiento del término legal que configurara el silencio administrativo positivo (…) [S]i bien es cierto que los centros educativos no funcionaban para el día en que fue practicada la diligencia de inspección judicial por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, el 28 de junio de 1994, también lo es que dentro de la misma diligencia quedó demostrado que dichos centros funcionaron con anterioridad a la misma (…) Ahora, respecto a los establecimientos o centros educativos antes mencionados, los cuales fueron objeto de prohibición por parte del municipio de Medellín, en sentir del señor Ochoa no podían ser considerados como instituciones o centros educativos. Empero, es la misma Secretaría de Educación y Cultura en el oficio n.° 06.080-088281 del 17 de septiembre de 1992, quien aclaró que “ni en términos jurídicos, ni en términos conceptuales existe diferencia alguna entre Centro Educativo y Establecimiento Educativo”, razón por la que debían tenerse como tales y, por ende, observarse las distancias que respecto de ellas se ordenaba en el ordenamiento jurídico (…) [L]a Sala concluye que los agentes estatales demandados no

incurrieron en una actuación imprudente o negligente que se les pudiera reprochar a título de culpa grave, por cuanto, en consonancia con el mínimo funcional que podía esperarse de ellos, no desconocieron de modo imperioso las normas jurídicas en materia de licencias de funcionamiento de establecimientos de comercio. En consecuencia, no existe prueba de que los agentes estatales demandados hayan sido negligentes en el cumplimiento de sus funciones ni de que la condena impuesta a esta entidad territorial, por la cual se repite, haya sido fruto de su actuar gravemente culposo.

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Naturaleza / ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Alcance / JUICIO DE RESPONSABILIDAD Y JUICIO DE LEGALIDAD La Sala advierte que la decisión tomada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa de anular los actos administrativos (…) no son objeto de controversia en este debate procesal. En ese orden, los efectos de la sentencia que se profirió dentro del juicio de legalidad no se transmiten respecto del estudio de la acción de repetición, al margen de que ambos toman como referencia los mismos hechos, porque está última es autónoma y con identidad propia. Así, el ámbito de la acción de repetición no es una tercera instancia en la que se vuelva a valorar el acervo probatorio o suscitar otra interpretación; todo lo contrario, busca examinar si en la expedición de los actos administrativos los funcionarios del nivel territorial incurrieron en dolo o culpa grave. También es preciso tener en cuenta que los pronunciamientos de condena proferidos por la jurisdicción contencioso administrativo no equivale automáticamente al dolo o la

culpa grave del funcionario y, por ende, la responsabilidad personal del agente en procesos de repetición solo puede predicarse en la medida en que se acredite –en esta sede judicial– la conducta dolosa o gravemente culposa del agente. Al respecto la Sala destaca que el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de legalidad no ata al juez de la repetición, el que debe centrarse en un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del agente, bajo las pruebas legalmente acopiadas y que pueden diferir en uno y otro caso. De ahí que en este medio de control se debe analizar y calificar la conducta del servidor público bajo las nociones de título de culpa grave o dolo, para determinar si hay lugar a atribuirle responsabilidad, todo lo cual supone evidentemente un juicio de valor de su conducta. PODER DE POLICÍA Y FUNCIÓN DE POLICÍA – Diferencias En lo que concierne a la obtención de la licencia de funcionamiento para establecimientos abiertos al público dedicados a la explotación de juegos de suerte y azar, se previó una intervención relevante de las entidades territoriales, a quienes, mediante el uso de las potestades de policía, se les encargó de regular el ejercicio de dichas libertades económicas. Al respecto, de tiempo atrás, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado los conceptos de poder y función de policía que ejercen dichas entidades, lo cual es importante para resolver el fondo del presente asunto, ya que a partir de esta distinción se ha establecido: quién, qué y cómo se asignan las competencias entre las diferentes autoridades administrativas del nivel nacional y territorial y, particularmente, en materia de licencias de funcionamiento para la

explotación de salones de juego y azar (…) [M]ientras que en el ejercicio del poder de policía se restringen y delimitan libertades de manera general y abstracta, a través de la función de policía se profieren actos administrativos concretos, a efectos de dar operatividad y hacer cumplir las disposiciones establecidas en los supuestos legales del poder de policía LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO PARA ESTABLECIMIENTOS DEDICADOS A LA EXPLOTACIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR A partir de las disposiciones legales transcritas, se pueden inferir algunas medidas plausibles que, de encontrarse satisfechas, hacen posible la extensión de la licencia de funcionamiento para salones de juegos de suerte y azar: (i) los establecimientos comerciales requieren permiso para su funcionamiento; (ii) el permiso se otorgará por el alcalde municipal y según lo dispuesto en los reglamentos de policía local; (iii) la licencia de funcionamiento para salones de juegos de suerte y azar exige del peticionario obtener el concepto de viabilidad expedido por ECOSALUD S.A.; (iv) el concepto de ECOSALUD no es vinculante para el alcalde, a quien finalmente corresponde expedir la patente de funcionamiento; y (v) los salones de juegos de suerte y azar no pueden funcionar a menos de 200 metros de establecimientos educativos. VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DEL AGENTE ESTATAL – Tránsito legislativo /

CULPA GRAVE O DOLO

[L]o relativo a la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar de conformidad con las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las

acciones u omisiones que dieron lugar al fallo condenatorio contra la entidad territorial. En ese orden, habida cuenta de que los hechos por los cuales se condenó al municipio de Medellín son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, no hay lugar a acudir a lo prescrito en esta norma, por lo cual, atañe a la entidad territorial acreditar la conducta dolosa o gravemente culposa reprochada a cada uno de los demandados a la luz del marco jurídico vigente. Lo anterior dista de lo dispuesto para el ámbito procesal, ya que por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato y, por lo mismo, prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que empiezan a regir, conforme lo proclama el artículo 40 de la Ley 153 de 1887; de ahí que las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia, como sucede en el sub lite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00089-01(44164)

Actor: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

Demandado: LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Procede la Sala a resolver, de conformidad con el auto de prelación de fallo, fechado 2 de marzo de 2017 (fl. 342 a 345, c.p), el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra de la sentencia dictada el 23 de febrero de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El 25 de mayo de 1995, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de las resoluciones n.° 740 del 10 de julio y n.° 1094 del 7 de octubre, ambas de 1992, expedidas por Luis Alfredo Ramos, exalcalde del municipio de Medellín; Gustavo Bustamante Moratto, exsecretario de gobierno municipal y exalcalde encargado; y Álvaro Vásquez Osorio, exdirector del entonces Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana de dicho municipio, mediante las cuales se decidió en forma negativa la solicitud de licencia de funcionamiento para un salón de juegos de suerte y azar elevada por el señor Ricardo Alonso Ochoa Molano. Como consecuencia de dicha declaración, el Tribunal Administrativo de Antioquia condenó al municipio de Medellín a pagar la suma de un mil tres millones trescientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos setenta y tres pesos ($1.003.355.473). La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de diciembre de 1995, confirmó la sentencia impugnada. La entidad territorial pretende que se declare responsables a los demandados y se los condene a pagar el daño patrimonial que sufrió con ocasión del pago de dicha condena.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. El 19 de diciembre de 2001, el alcalde del Municipio de Medellín por intermedio de su apoderado judicial (fl. 1, c.1) formuló demanda de repetición en contra de los señores

Luis Alfredo Ramos Botero, exalcalde de Medellín; Gustavo Bustamante Moratto, ex secretario de Gobierno y exalcalde encargado de Medellín; y Álvaro Vásquez Osorio, ex Director del entonces Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia (fl. 2 a 36, c.1) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: Primero: Que se declare responsables a LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO, GUSTAVO BUSTAMANTE MORATTO Y ÁLVARO VÁSQUEZ OSORIO, por los perjuicios ocasionados al municipio de Medellín, condenado administrativamente por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 25 de mayo de 1995, confirmada en su integridad por el Consejo de Estado en sentencia de diciembre 11 de 1995, a consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 740 del 10 de julio y 1094 de octubre 7, ambas de 1992, expedidas por el alcalde Municipal, mediante las cuales se decidió en forma negativa una solicitud de licencia de funcionamiento para un salón de juegos de suerte y azar, ubicado en la carrera 48 Nº 50-71 al señor RICARDO

ALONSO OCHOA MOLANO (...).

Segundo: Que se condene individual y/o solidariamente a LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO, GUSTAVO BUSTAMANTE MORATTO Y ÁLVARO VÁSQUEZ OSORIO, a cancelar (sic) la suma de un mil tres millones trescientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos setenta y tres

pesos (1'003.355.473), a favor del Municipio de Medellín, suma de dinero que pagó esta entidad al señor RICARDO ALONSO OCHOA MOLANO, para hacer efectiva la condena proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, la cual fue confirmada por el Honorable Consejo de Estado (...). 1.1. En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo que los demandados, exfuncionarios del Municipio de Medellín, mediante las resoluciones 740 de julio 10 y 1094 de octubre 7 de 1992, negaron la licencia de funcionamiento para un salón de juegos de suerte y azar al señor Ricardo Alonso Ochoa Molano, quien había no solo acreditado todos los requisitos legales exigidos por la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A., ECOSALUD S. A., para la aprobación de dicho permiso ─entidad encargada de administrar la explotación monopólica del Estado de todos los juegos de suerte y azar existentes en beneficio del sector salud─ sino también obtenido el concepto favorable de viabilidad y ubicación del Departamento Administrativo de Planeación Metropolitana. Los motivos invocados en los actos administrativos anulados señalaban que el lugar donde se pretendía autorizar el funcionamiento del establecimiento de comercio del señor Ochoa Molano estaba a menos de 200 metros de proximidad de tres centros educativos, lo cual, por contravenir las normas de policía local, impedía la aprobación de la referida licencia. No obstante, en esa misma época fueron renovadas las patentes de funcionamiento a la empresa INTEREC, quien sin

cumplir los prerrequisitos de viabilidad de ECOSALUD S.A., se dedicaba a la misma actividad comercial del señor Ochoa Molano. 1.2. Como consecuencia de lo anterior, el acto administrativo, que negó la licencia de funcionamiento al establecimiento de comercio del señor Ochoa Molano, fue demandado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, cuya resultas, en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, fueron favorables respecto de las pretensiones formuladas en el libelo de la demanda. Las razones para declararlo nulo se sustentaron, así: (i) la actuación de la administración fue arbitraria al infringir el derecho a la igualdad entre personas que se encontraban en similar relación de sujeción; (ii) no expresó sus fundamentos y los verdaderos motivos que lo justificaron, con lo que se constituyó una insuficiente motivación del acto administrativo. Más tarde, esta decisión fue apelada y confirmada en segunda instancia por el Consejo de Estado. Finalmente, mediante incidente de liquidación de perjuicios, se tasó la condena contra el municipio de Medellín en la suma de $1003.355.473, la cual fue pagada por dicha entidad territorial al señor Ricardo Ochoa Molano, el 29 de noviembre de 2000, de conformidad con la orden de pago n.º 24621 del 3 de octubre de 2000.

II. Trámite procesal

2. Mediante escrito de contestación de la demanda, el señor Luis Alfredo Ramos Botero se opuso a las pretensiones allí solicitadas con fundamento en las siguientes razones: (i) para la época de los hechos existían razones de orden jurídico y

administrativo que le impedían conceder la licencia de funcionamiento para el establecimiento de comercio de juegos de suerte y azar perteneciente al señor Ochoa Molano; (ii) la supuesta violación del principio de igualdad o la omisión de trato favorable al señor Ochoa Molano no se configuró si se tiene en cuenta que este no se encontraba en las mismas condiciones fácticas y jurídicas que los otros comerciantes del mismo sector que ejercían actividades diferentes; (iii) si bien es cierto que existía un permiso de explotación expedido por ECOSALUD S.A a favor del señor Ochoa Molano, no lo es menos que este constituía un requisito de trámite, el cual estaba condicionado al cumplimiento de otros de orden legal para la expedición definitiva de la licencia de funcionamiento del establecimiento de comercio; (iv) la falta de una adecuada defensa técnica del municipio de Medellín dio lugar a la sentencia condenatoria en su contra. Finalmente propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, caducidad de la acción, inexistencia de la obligación por falta de defensa técnica del municipio e inexistencia de la obligación por falta de dolo o culpa grave en su actuación (fl. 304 a 330, 336 a 338, c.1). 2.1. El señor Gustavo Alfonso Bustamante Moratto, en su escrito de contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones de la misma con base en los siguientes argumentos: (i) la Resolución n.º 1094 del 7 de octubre de 1992, que resolvió el recurso de reposición impetrado contra la Resolución n.º 740 de julio 10 de 1992, estuvo

circunscrita a los motivos acogidos inicialmente por el alcalde titular de la época, Luis Alfredo Ramos, quien desestimó las consideraciones elevadas por el peticionario para otorgar la licencia de funcionamiento del salón de juegos de suerte y azar por razones de orden jurídico; (ii) la Resolución n.º 1094, desestimatoria de las pretensiones del actor, se ajustó a las normas jurídicas vigentes y su confirmación se fundamentó en razones de conveniencia y legalidad como lo eran, en especial, el concepto negativo que emitió la oficina de Planeación Metropolitana de Medellín y la constancia del incumplimiento de las normas urbanísticas ─artículo 171 del Código Departamental de Policía de Antioquia y el artículo 328 del Acuerdo 038/90─, que establecen la distancia mínima que se debe preservar entre los salones de juego y los centros educativos. Finalmente propuso las excepciones de inexistencia de dolo o culpa grave en la actuación administrativa cuando se expidió la Resolución n.º 1094 del 7 de octubre de 1992 que resolvió el recurso de reposición impetrado contra la Resolución n.° 740 del 10 de julio de 1992 (fl. 340 a 349, c. 1). 2.2. El demandado Álvaro Vásquez Osorio guardó silencio.

3. Mediante auto del 10 de abril de 2008 se corrió traslado tanto a las partes como al Ministerio Público para alegar de conclusión (fl. 687 a 688, c. 2). El aludido auto de

apertura a alegatos de conclusión fue impugnado por el señor Luis Alfredo Ramos, con el objeto de que se diera trámite al dictamen pericial ordenado en auto del 14 de marzo de 2008 para proceder al cierre de la etapa probatoria (fl. 689 a 690, c. 2). El Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió no reponer el auto del 10 de abril de 2008 por considerar que dicho dictamen no era determinante para la decisión de fondo que habría de adoptarse en el marco de la acción de repetición.

4. Vencido el término probatorio y dentro del plazo para presentar alegatos de conclusión las partes intervinieron, así: 4.1. El Municipio de Medellín precisó que: (i) la responsabilidad de los exfuncionarios demandados se encuentra acreditada con los diferentes documentos aportados al proceso, particularmente con las sentencias de primera y segunda instancia en las que se declaró la responsabilidad y se condenó a la entidad territorial por desestimar, sin motivos que lo justificaran, la licencia de funcionamiento al establecimiento comercial del señor Ochoa Molano, máxime cuando obra en el expediente que este último había acreditado todos los requisitos indispensables para obtener dicho permiso; (ii) no se evidenció ninguna justificación que condujera a la modificación del concepto favorable de ubicación expedido inicialmente por la Oficina de Planeación Municipal de Medellín durante la administración que antecedió a la del alcalde Ramos Botero, esto es, la del señor Omar Flórez; (iii) no se adujeron motivos suficientes para que el señor Ramos Botero en el periodo de su mandato 1992-1994 hubiera solicitado nuevamente concepto

a la Oficina de Planeación Metropolitana de Medellín, si se tiene en cuenta que este trámite ya se había superado con ocasión de un pronunciamiento del alcalde anterior; (iv) en el mismo sitio donde el señor Ochoa Molano pretendía instalar el salón de juegos de suerte y azar operaban otros comerciantes que desempeñaban la misma actividad económica, y a quienes se les había concedido el permiso de funcionamiento; no obstante, por estar presuntamente cerca de centros educativos no se le expidió licencia de funcionamiento, lo que se enmarca dentro del concepto de culpa grave habida por desconocer el principio de igualdad (fl. 692 a 695, c. 2). 4.2. El demandado Álvaro Vásquez Osorio argumentó que : (i) la responsabilidad patrimonial solo se podía predicar en la medida en que se comprobara una actuación dolosa o gravemente culposa de los agentes accionados, lo cual aquí no está probado; (ii) el estudio realizado en su momento por la Oficina de Planeación Metropolitana de Medellín durante la administración del alcalde Omar Flórez constituía simplemente un acto de trámite que debía obligatoriamente agotarse por el solicitante, pero cuyos efectos no eran necesariamente vinculantes para la administración territorial, ya que esta podía apartarse de las conclusiones allí contenidas; (iii) durante la administración del alcalde Ramos Botero, el Director de Planeación Metropolitana, mediante oficio n.º 2080-51583, advirtió al mandatario local que el establecimiento de juegos de suerte y azar cuya licencia de autorización estaba en trámite se encontraba ubicado en un área

cercana a centros educativos, lo que iba en contravía de las normas urbanísticas y de policía (fls. 705 a 714, c. 2). 4.3. El demandado Luis Alfredo Ramos Botero alegó que: (i) no es cierto que el señor Ochoa Molano hubiera contado a su favor con la licencia de funcionamiento por parte de ECOSALUD S.A., ya que si bien había satisfecho esta fase previa, no cumplió con los demás requisitos que esa entidad le exigió para convenir el referido permiso; (ii) el permiso que inicialmente expidió la Oficina de Planeación durante el mandato del alcalde Municipal Omar Flórez (1990-1992) constituía apenas un acto de trámite que no producía en sí la creación de una situación jurídica definitiva en beneficio del señor Ochoa Molano; (iii) la administración del alcalde Ramos Botero aplicó rigurosamente tanto la parte sustantiva como procedimental de derecho urbanístico para negar la licencia de funcionamiento solicitada por el señor Ochoa Molano; (iv) existían razones de orden jurídico y administrativo que por ministerio de la ley obligaban a los funcionarios de la administración territorial a negar la autorización de la licencia de funcionamiento al establecimiento que pretendía instalar el señor Ochoa Molano; (v) no existió dolo o culpa grave en la actuación de los exfuncionarios demandados, pues la motivación que tuvieron para negar la licencia de funcionamiento al señor Ochoa Molano no obedeció a algo distinto que cumplir y hacer cumplir las normas urbanísticas de policía local; (vi) la declaratoria de nulidad de las actuaciones administrativas que

negaron la licencia de funcionamiento al señor Ochoa Molano y la respectiva condena que le fue impuesta tuvieron como verdadero origen la carencia de una adecuada defensa técnica de la entidad territorial (fls. 715 a 728, c. 2). 4.4. El señor Gustavo Bustamante Moratto y el Ministerio Público guardaron silencio.

5. El Tribunal Administrativo de Antioquia decidió, mediante sentencia de primer grado, fechada febrero 23 de 2012, negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones: (i) no se demostró la configuración de culpa grave en la conducta del entonces alcalde Luis Alfredo Ramos Botero cuando profirió la Resolución n.º 740 del 10 de julio de 1992 ni del alcalde encargado Gustavo Bustamante Moratto al expedir la Resolución 1094 del 7 de octubre de 1992, pues tales decisiones fueron tomadas con fundamento tanto en el concepto emitido previamente por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Antioquia, las disposiciones del Código Departamental de Policía como el Acuerdo 38 de 1990; en ese orden, el acto administrativo estuvo conforme a las normas legales dispuestas para el funcionamiento de locales comerciales abiertos al público y cuyo objeto social se consagraba a juegos de suerte y azar; (ii) no se probó que los referidos exfuncionarios del municipio hayan incurrido en violación del derecho a la igualdad, si se considera que la licencia concedida al señor Luis Carlos Rúa para el funcionamiento de un establecimiento similar de juegos de habilidad y destreza fue expedida en marzo de 1992, esto es, con anterioridad a que el señor Luis Alfredo Ramos Botero tomara

posesión como alcalde electo (1992-1994) (fl. 759 a 782, c. p.).

6. Contra la anterior decisión el Municipio de Medellín interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación con fundamento en que: i) la actuación arbitraria y contraria a derecho ejecutada por los exfuncionarios accionados se materializó cuando decidieron negar sin motivo ni fundamento la expedición de la licencia a favor del señor Ochoa Molano para el funcionamiento de un salón de juegos de suerte y azar, lo que incidió en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, concretamente en la condena de la entidad territorial; (ii) la conducta desplegada por el señor Álvaro Vásquez Osorio fue arbitraria, si bien el concepto favorable expedido por la Oficina de Planeación Metropolitana de Medellín constituía un mero acto de trámite, no existían razones suficientes para modificarlo, con lo que se defraudó la expectativa cierta y legítima del señor Ochoa Molano al haberse intempestivamente cambiado dicha respuesta favorable por parte de los funcionarios de la administración del nuevo alcalde de Medellín Luis Alfonso Ramos, esto se enmarca en una conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal; (iv) la motivación aducida por la administración para no conceder el permiso de funcionamiento no consistió en realidad en el incumplimiento de la distancia mínima exigida entre el establecimiento de comercio y los centros educativos que se encontraban en su entorno, sino que se demostró fácticamente que el sector no era apto como zona residencial o estudiantil; (v) no se

aplicó al caso concreto la Ley 678 de 2001, teniendo en cuenta que se trataba de una norma de orden público y, por ende, de aplicación inmediata (fl. 784 a 788, c.p.).

7. Mediante auto del 31 de octubre de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión y concepto (fl. 796, c.p.). Las partes intervinieron, así: 7.1. El demandado Luis Alfredo Ramos Botero reiteró los argumentos señalados en instancias anteriores (fls. 797 a 810, c.p.). 7.2. El Ministerio Público advirtió sobre la inaplicación de la Ley 678 de 2001 al caso concreto, pues esta ley solo es aplicable en lo sustancial para los actos y hechos ocurridos con posterioridad a la fecha de su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 2001; señaló que es improcedente la acción de repetición por cuanto se probó el pago de la condena con las copias simples aportadas al proceso, y si aún se les confiriera valor probatorio a las mismas, no son suficientes para acreditar el pago efectivo de la condena impuesta al municipio de Medellín, toda vez que no obra en el proceso un paz y salvo o documento suscrito por el beneficiario con el que se probara el recibo a satisfacción del dinero correspondiente a la indemnización. Por lo anterior, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia (fls. 827 a 836, c.p.). 7.3. La parte demandante guardó silencio (fls. 837, c.p.).

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales de la acción

9. Jurisdicción, competencia y acción procedente 9.1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto guardián de la Constitución y la ley, conoce de las demandas que promuevan las entidades públicas cuando resulten condenadas por una actuación administrativa originada en el dolo o culpa grave de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo. En ese orden, este tipo de debates están adscritos a esta jurisdicción, conforme lo prescrito por el artículo 7º de la Ley 678 de 2001. 9.2. Ahora, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de doble instancia a la luz del artículo 7º de la Ley 678 de 20011. 9.3. La acción de repetición es el medio de control idóneo para estudiar la responsabilidad de los funcionarios o exfuncionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. El orden jurídico señala que en estos casos la entidad estatal repetirá contra el funcionario con el fin de obtener la retribución económica por el detrimento patrimonial respecto de la condena impuesta, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. En similares términos, la Ley 678 de 2001 permitió, de manera expresa, que a partir de la acción de repetición pueda ventilarse la responsabilidad patrimonial de los contratistas de la administración, bajo el entendido de que se consideran, por disposición legal, particulares que ejercen funciones administrativas2.

10. La legitimación en la causa

10.1. Para los demandados, el municipio de Medellín no está legitimado en la causa para promover la acción, por cuanto no lo hizo dentro del plazo de seis (6) meses previsto en el artículo 8º de la Ley 678 de 2001, pasados los cuales ─sostuvieron─ perdió la legitimidad para hacerlo. 10.2. El derecho de acción como prerrogativa subjetiva, materializada en los términos del artículo 229 Superio