CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2002-02078-01(48962)

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE

LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO / EFECTOS DEL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL

CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL

CONTRATO / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala estima que no había lugar a la prosperidad de la pretensión por mayor permanencia en obra, por lo cual se revocará la decisión de primera instancia, que reconoció parcialmente lo reclamado por tal concepto, toda vez que el plazo del contrato y las cantidades de obra, fueron acordados en forma bilateral por las partes, por lo que la extensión en los trabajos obedeció a lo pactado. […] Así, las cosas, bajo el principio de buena fe que se impone en las relaciones contractuales, no es posible reclamar la mayor onerosidad en la ejecución porque (i) el período reclamado se encuentra dentro del plazo inicialmente previsto y (ii) los trabajos adicionales durante ese período se acordaron en forma bilateral y se pactó su precio, al tiempo que las partes consintieron, sin salvedades, que algunos de estos no requerían adición en plazo, de donde surge palmario que los mayores frentes de obra durante ese lapso estaban comprendidos dentro de esas obligaciones y no fueron imprevisibles para la contratista, quien aceptó tales modificaciones, al tiempo que tampoco se acreditó que le hubieran generado una excesiva onerosidad, entendida como la patente desproporción entre lo acordado y el costo

de ejecución. […] La Sala revocará el reconocimiento de mayores costos financieros contenido en la sentencia apelada, porque, tal como se analizó en el numeral anterior, la actora suscribió las modificaciones contractuales sin plantear salvedades o reclamos respecto de los mayores costos financieros que derivarían de la extensión del plazo o de la ejecución de obras adicionales. […] Bajo el referido panorama, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, en tanto denegó el reconocimiento de indemnización por costos adicionales en los procesos de trituración, doble cargue y transporte y las mayores dificultades en relación con el material granular. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La Sala negará las pretensiones subsidiarias invocadas por la vía del enriquecimiento sin causa, porque todo lo ejecutado tuvo sustento contractual y, en tal virtud, no hay ausencia de causa jurídica respecto de las prestaciones que de parte y parte se adelantaron. Precisamente, el interés de las partes de ejecutar el contrato y las modificaciones pactadas constituyen la causa de todas las incidencias del contrato. En suma, al tener respaldo contractual todas las reclamaciones, no es posible analizar el caso bajo la óptica propuesta en las pretensiones subsidiarias.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL

[L]a acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas en

la ejecución del contrato […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 87

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES También se aprecia que la demanda fue promovida dentro del plazo legal porque el contrato se liquidó el 4 de octubre de 2000 […] y esta se presentó […] dentro de los dos años siguientes.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO El contrato, fuente natural de las obligaciones, da origen a compromisos a cargo de quienes lo suscriben por razón del concurso de sus voluntades, que según el artículo 1602 del Código Civil “es ley para los contratantes” y, en esas condiciones, el ordenamiento jurídico privilegia la posibilidad de reclamar judicialmente por las consecuencias del incumplimiento. En efecto, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, aplicable a la presente actuación, prevé como una de las posibilidades derivadas de la acción de controversias contractuales, la de pedirle al juez del contrato que declare el incumplimiento y, naturalmente, la reparación de los perjuicios derivados de este. Sin duda, el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de la transgresión de su contraparte al acuerdo que rige su

relación jurídica; tal posibilidad encuentra fundamento en el artículo 90 Superior, por virtud del cual, cuando el Estado causa un daño antijurídico está llamado a resarcirlo y, de igual manera, en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546 y 1613 a 1616) que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1546 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1613 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1614 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1615 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1616 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Por su parte, la figura del desequilibrio financiero está prevista para evitar que situaciones posteriores a la suscripción del contrato afecten la ecuación económica del contrato y dejen al contratista en una situación de desventaja, atendido el hecho de que quien acude como colaborador de la administración no quede llamado a soportar las situaciones financieras adversas e imprevisibles que puedan surgir durante la ejecución del contrato. A este respecto, la jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores

externos y ajenos a las partes del contrato, (ii) el ejercicio de la voluntad de la administración en ejercicio de los poderes su supremacía dentro de la relación contractual y (iii) la expedición una decisión estatal derivada del ejercicio de sus poderes soberanos, con la potencialidad para afectar situaciones propias de la relación negocial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ruptura del equilibrio financiero del contrato, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de mayo de 2019, rad.

43306, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL En síntesis, el incumplimiento del contrato corresponde al desconocimiento antijurídico de lo pactado y da lugar a la parte cumplida a reclamar la indemnización plena de los perjuicios, mientras que la ruptura del equilibrio contractual ha de obedecer a hechos posteriores externos e imprevisibles o decisiones jurídicas de la administración, caso en el cual solo está obligada a llevar al contratista a un punto de no pérdida o a restablecer la ecuación inicial del contrato. Con todo, también se ha aceptado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato es una obligación para la entidad contratante que en caso de ser incumplida da lugar a reclamar la reparación plena de los daños ligados causalmente a la inejecución de dicho deber legal.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL

CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL

CONTRATO / DERECHO PÚBLICO / NORMA DE DERECHO PÚBLICO /

CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO

[A]unque el fundamento de la responsabilidad por incumplimiento es el mismo, tanto en el derecho público como en el privado, las previsiones sobre restablecimiento del equilibrio financiero de la Ley 80 de 1993 solo resultan aplicables a aquellos contratos llamados a regirse por esta, lo que resulta de trascendental importancia en la medida en que el contrato materia de la presente litis es de derecho privado, en tanto fue suscrito en vigencia del texto original del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y del parágrafo 1 del artículo 32 original de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, debe precisarse que la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato prevista en la Ley 80 no era aplicable a este asunto y, por tal razón, con independencia de las particularidades de la ejecución, no podría concluirse válidamente que, al no hacerlo, la accionada incurrió en incumplimiento. Por ende, el análisis de las pretensiones se impone desde la óptica del derecho privado y, particularmente, del artículo 868 del Código de Comercio, que es la norma que habilita a pretender la revisión de lo pactado cuando circunstancias extraordinarias, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato, lo alteren de tal modo que para una de las partes resulte excesivamente oneroso su cumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 PARÁGRAFO 1 / LEY 142

DE 1994 - ARTÍCULO 31 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 868

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Alberto Montaña Plata y salvamento parcial de voto del consejero Martín Bermúdez

Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02078-01(48962)

Actor: CONINSA S.A. Y CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO CAMARGO CORRÊA

S.A.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 10 de mayo de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1

1. La demanda Mediante escrito presentado el 19 de abril de 2002, las sociedades Coninsa S.A. y Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A formularon demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., con el fin de obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA. Se declare que LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN

E.S.P. incumplió el contrato No. 2/DJ-2183/43 y sus convenios adicionales, (actas de modificación bilaterales) suscritos con EL CONSORCIO CONINSA S.A. - Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., por el no pago de los perjuicios sufridos por El Consorcio Contratista, ocasionados por el desequilibrio económico del contrato ya mencionado y por no haberle reconocido oportunamente el valor de los mayores costos sufridos por EL CONSORCIO (…) durante la ejecución y desarrollo del contrato; por no haberle pagado los perjuicios respectivos relacionados tanto en los hechos de la demanda, como en el capítulo de pruebas, así como en la estimación razonada de la cuantía. SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, solicito se condene a LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. al pago de las 1 En este título se hará referencia a los aspectos generales de la demanda, la contestación, la sentencia apelada y los recursos interpuestos. Por metodología, los argumentos concretos de la litis, de la sentencia impugnada y de las impugnaciones, respecto de cada uno de los puntos de la litis, se referirán al momento de resolver cada uno de los puntos de la controversia. sumas de dinero dejadas de cancelar, debidamente indexadas y adicionadas con los intereses moratorios comerciales causados desde el día en que debió realizarse el pago total hasta el día en que efectivamente se efectúe el pago. TERCERA. Se condene en costas a LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE

MEDELLÍN E.S.P.

SUBSIDIARIA. En el evento de que no se acepten las anteriores pretensiones, solicito al despacho se tena en cuenta la siguiente: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. Se ordene el pago de las sumas objeto de este proceso y que corresponden a los siguientes conceptos: -Sobrecostos por mayor permanencia en obra, diferentes a los ya reconocidos, por el período de julio 28 de 1998 a abril de 1999. -Costos financieros derivados del menor flujo de fondos. -Sobrecostos en los procesos de trituración, razón del doble cargue y transporte, y la mayor dificultad en la explotación del material pétreo. -Reclamación por doble cargue y transporte. -Reclamación por extracostos por mayor equipo requerido y menos rendimientos en el proceso de obtención de agregados pétreos a partir del material excavado. -Pago del ítem 2068 (cables de tensionamiento). -Extracostos en el cemento tipo II v MS. -Mayor costo de las actividades que superaron el 120% de las cantidades contratadas. Tales sumas deberán ser indexadas y adicionadas en los intereses moratorios comerciales causados desde el día que se hizo exigible la obligación (mayo 30 de 2000) hasta la fecha en que se efectúe el pago, sumas estas que beneficiaron sin justa causa el patrimonio de la entidad demandada, y no se ha obtenido su pago, y consecuencialmente, se ordene el pago de los perjuicios tanto materiales como morales, que se prueben dentro del proceso. Las pretensiones derivan de las incidencias en la ejecución del contrato No.

2-DJ-2183-43 suscrito entre Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y el consorcio conformado por las dos sociedades demandantes, cuyo objeto fue la construcción de las obras civiles generales de la planta de tratamiento de aguas residuales “San Fernando”, por un valor de $18.444.671.071.

2. Liquidación del contrato y salvedades Aunque el contrato fue liquidado en forma bilateral por las partes, la contratista se reservó el derecho a reclamar sobre los siguientes aspectos puntuales (fl. 177, c. 1): EL CONTRATISTA se reserva el derecho de reclamar judicial o extrajudicialmente a las EMPRESAS por los siguientes conceptos: 1.

Sobrecostos por concepto de mayor permanencia en las obras, diferentes a los que se reconocen y pagan mediante este convenio, y por el período de julio 28 de 1998 y abril 4 de 1999. 2. Los costos financieros derivados del menor flujo de fondos. 3. Los extracostos presentados en los procesos de trituración, en razón del doble cargue y transporte y la mayor dificultad en relación con el material encontrado. 4. Pago del ítem 2068 (cables de tensionamiento). 5. Extracostos en el cemento tipo II. 6. Mayor costo de ítems cuyas cantidades sobrepasaron el 120%.

3. Oposición Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (fl. 1, c. 1ª) se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Reconoció la existencia de las salvedades al acta de liquidación y señaló que les corresponde a las demandantes acreditar la viabilidad de esos reconocimientos a los que, a juicio de la

contratante, no tiene derecho. A su juicio, no se presentó ningún incumplimiento de las obligaciones a su cargo ni desequilibrio de la ecuación financiera del contrato. EPM reconoció al contratista las sumas a las que tenía derecho y no quedaron situaciones imprevistas sin reconocer. A juicio de EPM, con fundamento en la doctrina, para que procedan reconocimientos económicos por desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, es preciso que (i) los contratantes no hayan podido prever los hechos que trastornan la ecuación financiera, (ii) los hechos deben ser ajenos a la voluntad de las partes y (iii) generar un trastorno grave que exceda lo que el demandante haya podido prever, por lo que la simple existencia de un déficit o la desaparición del algún beneficio del contratista no configuran desequilibrio.

4. La sentencia apelada En decisión del 10 de mayo de 2013 (fl. 1005, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la

demanda, así: PRIMERO. SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO del contrato No. 2/DJ2183/43 por parte de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. por la no cancelación de las sumas correspondientes a la mayor permanencia acaecida entre el 28 de julio de y el 04 de abril de 1999, y los costos financieros por el menor flujo de fondos, según lo indicado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. En consecuencia, se CONDENA a EMPRESAS PÚBLICAS DE

MEDELLÍN E.S.P. al pago de las siguientes sumas dinerarias a favor de la sociedad ORGANIZACIÓN CONINSA & RAMÓN HACHE S.A. y de la empresa Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A: ($1.492.971) por la mayor permanencia en la obra causada entre el 28 de julio y el 04 de abril de 1999; ($185.922.000) por costos financieros derivados del menor flujo de fondos. Valores que deberán ser indexados desde su causación, el 30 de septiembre de 1999, hasta la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con la fórmula expuesta en las consideraciones precedentes. TERCERO. SE DENIEGAN las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en las consideraciones. CUARTO. Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. QUINTO. No se condena en costas como lo prevé el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo por cuanto no aparecen causadas. SEXTO. En firme la presente providencia, archívese el expediente dejando las constancias de rigor.

5. Recursos de apelación Inconformes con la decisión de primera instancia, las dos partes apelaron.

Para EPM (fl. 1024, c. ppal), la sentencia debe ser revocada porque no había lugar a los reconocimientos contenidos en ella a favor de las contratistas. Los costos por mayor permanencia en la obra fueron reconocidos durante la ejecución del contrato y no había lugar a reconocimiento por el menor flujo de fondos, pese a lo cual el tribunal

acogió sin reservas lo dictaminado por los peritos sobre este punto. Por su parte, la inconformidad de los demandantes (fl. 1037, c. ppal) tiene que ver con el hecho de que el tribunal no acogió la totalidad de lo acreditado pericialmente ni tuvo en cuenta las pruebas testimoniales practicadas en el curso del proceso. Solicitó que se concedan en su integridad las pretensiones y sustentó, punto por punto, su inconformidad frente a lo resuelto por la primera instancia, tal como se detallará al asumir el análisis del fondo.

6. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales, las partes insistieron en lo planteado a lo largo de la litis. En especial, EPM se refirió de manera pormenorizada a las pruebas que, a su juicio, impiden reconocer las pretensiones de la demanda, argumentos sobre los que se centrará la Sala al decidir de fondo cada punto materia del debate. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales de la acción La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación2. A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en

primera en razón de la cuantía3. De igual manera, la acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las 2 Según consta a folio 56 del cuaderno 1, EPM es una empresa industrial y comercial del orden municipal, con personería jurídica y patrimonio propio, según el Acuerdo No. 69 de 1997 del Concejo de Medellín. 3 La cuantía se estimó en suma superior a los $5.155.655.995. desavenencias surgidas en la ejecución del contrato, quienes acuden como extremos de la litis son a su vez las partes de la relación negocial y, por ende, tienen legítimo interés. También se aprecia que la demanda fue promovida dentro del plazo legal porque el contrato se liquidó el 4 de octubre de 20004 (fl. 178, c. 1) y esta se presentó el 19 de abril de 2002, dentro de los dos años siguientes.

2. Decisión del recurso Para la decisión del recurso, la Sala verificará uno a uno los puntos de inconformidad del recurrente, a efectos de establecer si se presentaron los incumplimientos alegados. Para ello habrá de analizarse si EPM tenía la obligación contractual de restablecer el equilibrio económico del contrato y si se abstuvo indebidamente de reconocer las sumas reclamadas. En caso de que no prosperen las pretensiones principales, se analizarán las subsidiarias, relativas al enriquecimiento sin causa que a juicio de la actora se ocasionó por los mismos hechos, en atención al deber de adicionar la sentencia, en tanto estas no fueron despachadas por el tribunal de primera instancia y el afectado con la omisión apeló5.

3. Incumplimiento y desequilibrio contractual Pretende la actora que se responsabilice a EPM por “incumplimiento”, consistente en el no pago de los perjuicios sufridos por esta por “el desequilibrio económico del contrato”, lo que amerita precisar en primer término las diferencias entre estos dos institutos jurídicos.

El contrato, fuente natural de las obligaciones, da origen a compromisos a cargo de quienes lo suscriben por razón del concurso de sus voluntades, que según el artículo 1602 del Código Civil “es ley para los contratantes” y, en esas condiciones, el ordenamiento jurídico privilegia la posibilidad de reclamar judicialmente por las consecuencias del incumplimiento. En efecto, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, aplicable a la presente actuación, prevé como una de las posibilidades derivadas de la acción de controversias contractuales, la de pedirle al juez del contrato que declare el incumplimiento y, naturalmente, la reparación de los perjuicios derivados de este. Sin duda, el comportamiento de uno de los contratantes respecto de sus obligaciones sirve de título para reclamar, por parte del contratante cumplido, el resarcimiento de los perjuicios derivados de la transgresión de su contraparte al acuerdo que rige su relación jurídica; tal posibilidad encuentra fundamento en el artículo 90 Superior, por virtud del cual, cuando el Estado causa un daño antijurídico está llamado a resarcirlo y, de igual manera, en las disposiciones del Código Civil (artículo 1546 y 1613 a 1616) que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual. 4 El acta de recibo de obra fue suscrita el 30 de septiembre de 1999 (fl. 180, c. 1).

5 Cfr. Código de Procedimiento Civil, artículo 311. Ahora, tanto la reparación derivada de la aplicación de la cláusula general de responsabilidad (artículo 90 Superior), como la establecida en las normas civiles, dan lugar a la reparación plena de los perjuicios. Por su parte, la figura del desequilibrio financiero está prevista para evitar que situaciones posteriores a la suscripción del contrato afecten la ecuación económica del contrato y dejen al contratista en una situación de desventaja, atendido el hecho de que quien acude como colaborador de la administración no quede llamado a soportar las situaciones financieras adversas e imprevisibles que puedan surgir durante la ejecución del contrato. A este respecto, la jurisprudencia de la Sección ha sido pacífica en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes del contrato, (ii) el ejercicio de la voluntad de la administración en ejercicio de los poderes su supremacía dentro de la relación contractual y (iii) la expedición una decisión estatal derivada del ejercicio de sus poderes soberanos, con la potencialidad para afectar situaciones propias de la relación negocial. El estado de la jurisprudencia al respecto aparece reflejado en el aparte que pasa a citarse6: [L]a ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del

Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes. La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (álea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”. Así las cosas, el equilibrio contractual puede alterarse (i) por situaciones ajenas a las partes, caso en el cual estas deben ser imprevisibles e irresistibles, y (ii) por decisión de la administración, en ejercicio del poder soberano o del ius variandi, este último que le permite introducir variaciones a los acuerdos en aras de la satisfacción del interés general. En estos eventos, conforme lo prevé el artículo 5 de la Ley 80 de 1993, el contratista

tiene derecho a que el valor intrínseco del contrato no se altere y, por ende, al restablecimiento del equilibrio del contrato “a un punto de no pérdida”. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 43306, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Aunque la norma en cita prevé que esa obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato también deriva del incumplimiento contractual, en tanto señala que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”, la jurisprudencia ha aceptado, sin hesitación, que los eventos de incumplimiento del contrato dan lugar a una reparación plena de perjuicios y no únicamente al mentado restablecimiento, en razón de los argumentos expuestos líneas atrás. En síntesis, el incumplimiento del contrato corresponde al desconocimiento antijurídico de lo pactado y da lugar a la parte cumplida a reclamar la indemnización plena de los perjuicios, mientras que la ruptura del equilibrio contractual ha de obedecer a hechos posteriores externos e imprevisibles o decisiones jurídicas de la administración, caso en el cual solo está obligada a llevar al contratista a un punto de no pérdida o a restablecer la ecuación inicial del contrato. Con todo, también se ha aceptado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato es una obligación para la entidad contratante que en caso de ser incumplida da lugar a reclamar la reparación plena de los daños ligados causalmente a la inejecución de

dicho deber legal. Sin embargo, aunque el fundamento de la responsabilidad por incumplimiento es el mismo, tanto en el derecho público como en el privado, las previsiones sobre restablecimiento del equilibrio financiero de la Ley 80 de 1993 solo resultan aplicables a aquellos contratos llamados a regirse por esta, lo que resulta de trascendental importancia en la medida en que el contrato materia de la presente litis es de derecho privado, en tanto fue suscrito en vigencia del texto original del artículo 31 de la Ley 142 de 19947 y del parágrafo 1 del artículo 32 original de la Ley 80 de 19938. Así las cosas, debe precisarse que la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato prevista en la Ley 80 no era aplicable a este asunto y, por tal razón, con independencia de las particularidades de la ejecución, no podría concluirse válidamente que, al no hacerlo, la accionada incurrió en incumplimiento. Por ende, el análisis de las pretensiones se impone 7 Ley 142 de 1994. ARTÍCULO 31. CONCORDANCIA CON EL ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa. Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa

consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. 8 Ley 80 de 1993, artículo 32, PARÁGRAFO 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las dis