CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2002-02776-01(61890)-2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE SÚPLICA / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE SÚPLICA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 331 del Código General del Proceso (CGP) establece que el recurso de súplica procede “contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto”. Conforme al artículo 181 del CCA, el recurso de apelación procede contra el auto que decrete una prueba solicitada de manera oportuna. En el presente asunto, el recurso de súplica es procedente, toda vez que el auto impugnado fue proferido por el Magistrado ponente, en el trámite de la segunda instancia, y es apelable. La Sala conocerá del recurso de súplica, de acuerdo con la norma mencionada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 331

RECURSO DE SÚPLICA / OPORTUNIDAD DEL RECURSO DE SÚPLICA El artículo 183 del CCA establece la oportunidad para la interposición del recurso de súplica.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 183

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / REQUISITO DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA El juez de lo contencioso administrativo podrá decretar pruebas en el curso de la segunda instancia, de manera excepcional, si la petición satisface alguno de los

eventos establecidos en el artículo 214 del CCA. (…) Además, la admisibilidad del recaudo de pruebas en segunda instancia estará sometida a la satisfacción de los requerimientos generales de toda prueba, esto es: pertinencia, conducencia y utilidad, previstos en el artículo 168 del CGP. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto del veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017). Exp. 41001-23-31-0002010-00520-03(58640).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 214 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 168

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Rechazo / REQUISITO DE LAS PRUEBAS

EN SEGUNDA INSTANCIA

[H]abrá lugar a rechazar cualquier petición de pruebas, en la que una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad, frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012. Adicionalmente, tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a quo, pues esta no es una instancia para debatir las decisiones, relacionadas con este tipo de asuntos, que adoptó el juez de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 167

PROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA

[L]a prueba allegada al expediente si satisface uno de los supuestos del artículo 214 del CCA, ya que los hechos, que se pretenden evidenciar, tienen justificación en la expedición del acuerdo, circunstancia que ocurrió con posterioridad a la oportunidad para solicitar el decreto de pruebas en primera instancia, es decir, desde el auto proferido el veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005), que abrió la etapa de pruebas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -ARTÍCULO 214

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C, treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02776-01 (61890)

Actor: OPTIMA S.A. VIVIENDA Y CONSTRUCCIÓN Y PROMOTORA ESCODIA S.A.

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CENTRO DE

ANTIOQUIA (CORANTIOQUIA) Y EMPRESAS PÚBICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Referencia: Reparación directa – resuelve recurso de súplica La Sala se pronuncia sobre el recurso de súplica interpuesto por Seguros Generales Suramericana S.A., contra el auto del veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) proferido por esta Corporación, que decretó y dispuso que se tuviera como

prueba el Acuerdo Metropolitano No. 9 del veinticinco (25) de mayo de dos mil doce

(2012).

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos objeto de la demanda1 1 Folios 217 a 236 del cuaderno número 1.

Optima S.A. Vivienda y Construcción y Promotora Escodia S.A. adquirieron un lote de cincuenta mil metros cuadrados (50.000 mts²) en 1994, para el desarrollo de los proyectos inmobiliarios denominados “Sendero Brujo”, “Tierra Prometida” y “Canto del bosque”. Las mencionadas sociedades ejecutaron el primero y el segundo de los proyectos mencionados, entre los años mil novecientos noventa y seis (1996) y mil novecientos noventa y ocho (1998). El proyecto “Canto del Bosque” realizó el estudio de suelos definitivo en febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999) y obtuvo la licencia ambiental el diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), por medio de la Resolución No. 2693. Corantioquia notificó a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM) el lamentable estado de sus lotes en la Loma de la Brujas y la necesidad de intervenir los cauces desviados en aquellos lotes, con el objeto de que los referidos constructores pudieran llevar a cabo la segunda etapa del proyecto “Canto del Bosque”. En el trámite de las licencias ambientales para el proyecto “Canto del Bosque”, Corantioquia rindió diversos informes de visitas en los que puso de presente la problemática generada en la zona por las filtraciones de agua, el comportamiento irregular de la quebrada y el aumento del caudal, aspectos que demandaban la

ejecución de acciones que previnieran un desastre. Mientras Corantioquia expidió la licencia ambiental para la etapa II de la urbanización “Canto del Bosque”, por medio de resolución No. 006 del trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), según el demandante, “se empezaron a evidenciar algunas grietas en pisos de las casas construidas de la mencionada urbanización y terrenos de Canto del Bosque, que llevaron a los constructores, habitantes y vecinos del lugar, a generar una alarma, para ver que estaba sucediendo” Por lo anterior, Optima S.A. tomó la decisión de suspender el proyecto “Canto del Bosque” por ciento veinte días (120) días, con el objeto de poder adelantar los estudios pertinentes sobre las causas y soluciones al problema. Corantioquia, EPM, el municipio de Envigado y Optima S.A. contrataron a la empresa de ingeniería Solingral, quien rindió informe en julio de 2000, sobre las causas y recomendaciones para mitigar los efectos de la patología en la Loma de Las Brujas. En este informe se presentaron las siguientes conclusiones, entre otras:  Las intervenciones permanentes en la zona, sin las adecuadas medidas de control y el seguimiento correspondiente por las entidades, originaron un deterioro considerable en la calidad del suelo en la cuenca de la quebrada las Brujas y, en concreto, en el predio de la urbanización “Canto del Norte”.  “el desastre presentado en terrenos de Canto del Bosque y a la Urbanización SENDERO BRUJO, obedeció a diferentes movimientos de tierras, propiciados

a su vez por una excesiva saturación, circulación de aguas sin control por la loma de las brujas, en gran parte originadas por cauces desviados, no recuperados oportunamente por la autoridad ambiental, y por evidente descuido del lote de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, mencionado, y de la rotura de la tubería de conducción de dicho líquido, que atravesaba el mismo lote, el cual lindaba con la URBANZIACIÓN CANTO DEL BOSQUE”2. 2 Folio 232 del cuaderno número 1.  EPM, propietaria del lote en el que se localiza el Tanque de agua de las brujas y que lindaba con la urbanización “Canto del Bosque”, tenía el deber de cuidado de las tuberías que atravesaban su propiedad.  Corantioquia no prestó atención a los cambios físicos de los cuerpos de aguas que ocurrieron en el sector, desde 1995 a 1999. A pesar de que en una de sus resoluciones advirtió la problemática, sus actuaciones no fueron eficientes para evitarlo. 1.2. Demanda Las sociedades Optima S.A. y Promotora Escodia S.A. presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, el diecinueve (19) de junio de dos mil dos (2002)3, con la pretensión de que se declarara administrativamente responsable a la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia (Corantioquia) y EPM, por los perjuicios ocasionados por el: “incumplimiento del deber cuidado, prevención, protección, mantenimiento, recuperación y demás acciones que garantizaban el equilibrio y desarrollo sostenible del medio ambiente en la

cuenca de las Brujas, Loma de las Brujas y Cuenca de Ayura en el Municipio de Envigado; así como la falta de cuidado, de protección y vigilancia de los bienes a su cargo, conforme a ley”4. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, con sentencia del siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018)5. Como sustento de su decisión, el juez de primera instancia manifestó que el recaudo de pruebas no logró demostrar la omisión de las entidades demandadas en el cumplimiento de sus obligaciones legales. Por el contrario, puso de presente que la empresa constructora debía cumplir todos los requerimientos legales en materia de construcción y urbanismo, para el desarrollo del proyecto “Canto del Bosque”. El a quo concluyó que, al revisar las pruebas aportadas al proceso, la zona donde se desarrolló el proyecto era reconocida como una “ladera, de naturaleza inestable, y que de tiempo atrás presentaba situaciones erosivas”. En el expediente se encontró acreditado que “las condiciones inestables de la ladera se deben a la composición de los depósitos gravitaciones y el flujo de aguas subsuperficiales que se aportan por infiltración en toda la ladera, en lo cual coinciden con los técnicos consultados y cuyo testimonios se cita en precedencia” [Negrilla en el texto]6. Por consiguiente, el Tribunal concluyó que los constructores del proyecto no realizaron los estudios pertinentes para determinar las verdaderas condiciones de la ladera, en los siguientes términos: “[…] el constructor omitió estudios de estabilidad de la ladera, construyó viviendas poniendo en

peligro vidas humanas y gracias a la intervención oportuna de la administración municipal de Envigado y de CORANTIOQUIA se pudo mitigar el riesgo sobre los habitantes de las viviendas de la urbanización Sendero Brujo y la urbanización Cantos del Bosque”7. 3 Folios 215 a 261 del cuaderno número 1. 4 Folio 216 del cuaderno número 1. 5 Folios 2170 a 2191 del cuaderno principal. 6 Folio 2190 del cuaderno principal. 7 Ibíd. 1.4. Recurso de apelación Promotora Escodia S.A. y Optima S.A. interpusieron recursos de apelación contra la anterior decisión8, con la pretensión de que sea revocada y que, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Uno, entre otros, de los argumentos de la alzada se sustenta en que la parte demandante afirmó que “NO existía la obligación legal de realizar un ESTUDIO DE ESTABILIDAD DE LADERAS”. El recurrente puso de presente que la Ley 400 de 1997, reglamentada por el Decreto 33 de 1998, indicó las condiciones para que un proyecto requiera el mencionado estudio. Sin embargo, el municipio de Envigado no hizo obligatoria tal exigencia a los constructores del proyecto “Canto del Bosque” y, en consecuencia, en la fase de diseño de la obra y modificación de la licencia no había obligación de estudiar la estabilidad de la ladera9. Como sustento de lo anterior, el apelante aportó al expediente el Acuerdo Metropolitano No. 9 de 201210, con la pretensión de evidenciar que todos los proyectos desarrollados, con anterioridad a esta normatividad, no estaban sujetos a la exigencia

de llevar a cabo un estudio sobre la estabilidad de las laderas. 1.5. Trámite de la segunda instancia El juez de primera instancia concedió la apelación y remitió el expediente a esta Corporación, por medio del auto del veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018)11. El Despacho del Magistrado Guillermo Sánchez Luque de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del cinco (5) de octubre de dos mil dieciocho (2018)12, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante. 1.6. Auto suplicado El Despacho a cargo de la sustanciación en segunda instancia, por medio de proveído del veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)13, ordenó que se decretara y se tuviera como prueba el Acuerdo Metropolitano No. 9 del veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012), expedido por la Junta del Área Metropolitana del Valle de Aburrá. Como sustento de la anterior decisión y de acuerdo con el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo (CCA), la mencionada instancia concluyó que: “El hecho que se pretende demostrar ocurrió con posterioridad a la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pues el auto que abrió a pruebas es del 28 de julio de 2005 y el Acuerdo Metropolitano No. 9 fue expedido el 25 de mayo de 2012”. 1.7. Recurso de súplica y su trámite procesal 8 La parte demandante presentó escrito el seis (6) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Folios 2193 a 2240 del cuaderno principal.

9 Folios 2198 a 2200 del cuaderno principal. 10 Folios 2228 a 2240 del cuaderno principal. 11 Folio 2241 del cuaderno principal. 12 Folio 2245 del cuaderno principal. 13 Folio 2247 del cuaderno principal. Inconforme con la anterior decisión, la llamada en garantía, Seguros Generales Suramericana S.A. interpuso recurso de súplica, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)14, con la pretensión de que sea revoque y que, en su lugar, se niegue el decreto de la prueba aportada en el recurso de apelación contra la sentencia del siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Como sustento del medio de impugnación, la sociedad vinculada al proceso indicó que, en ningún momento, la decisión del a quo se sustentó en el incumplimiento del constructor derivado del Acuerdo Metropolitano No. 9 del veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012). Para el recurrente “aportar ahora esta normatividad del 2012 que no se discutió dentro del proceso, es desviar la atención del fallador en una prueba inconducente y que trata de suplir, como lo pasaremos a explicar, la indebida contradicción por parte del demandante de pruebas que fueron debidamente allegada al proceso”. Además, manifestó que la decisión de decretar las pruebas reabre etapas procesales ya agotadas, toda vez que las omisiones del constructor para adoptar las medidas necesarias para el desarrollo del proyecto objeto de la demanda no derivan de la obligación que surgió solo después del año 2012, sino del informe técnico allegada por

Corantioquia, prueba que fue aportada el primero (1°) de diciembre de dos mil tres (2003) y se decretó en el trámite de la primera instancia. El recurso de súplica se fijó en lista, el quince (15) de enero de dos mil diecinueve (2019)15, por el término de dos (2) días, con el objeto de que se diera traslado a la parte contraria, para lo que estimara pertinente.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Procedencia y competencia del recurso de súplica El artículo 331 del Código General del Proceso (CGP) establece que el recurso de súplica procede “contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto”. Conforme al artículo 181 del CCA, el recurso de apelación procede contra el auto que decrete una prueba solicitada de manera oportuna16.

En el presente asunto, el recurso de súplica es procedente, toda vez que el auto impugnado fue proferido por el Magistrado ponente, en el trámite de la segunda instancia, y es apelable. La Sala conocerá del recurso de súplica, de acuerdo con la norma mencionada. 2.2. Oportunidad para la interposición del recurso El artículo 183 del CCA establece la oportunidad para la interposición del recurso de súplica: 14 Folios 2263 a 2266 del cuaderno principal. 15 Folio 2267 del cuaderno principal. 16 “Artículo 181.Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes

autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos: […] 8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica”. “(…) Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. (…)”. El auto suplicado se notificó por anotación de estado a las partes, el doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)17; motivo por el que el término para la interposición del recurso de súplica corrió entre el trece (13) y el dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)18. Por consiguiente, Seguros Generales Suramericana S.A. impugnó la decisión de manera oportuna, esto es, el catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). 2.3. Pruebas en segunda instancia El juez de lo contencioso administrativo podrá decretar pruebas en el curso de la segunda instancia, de manera excepcional, si la petición satisface alguno de los eventos establecidos en el artículo 214 del CCA, tales como: “1.Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su

perfeccionamiento. 2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior”. Además, la admisibilidad del recaudo de pruebas en segunda instancia estará sometida a la satisfacción de los requerimientos generales de toda prueba, esto es: pertinencia, conducencia y utilidad19, previstos en el artículo 168 del CGP. Cabe recordar que la primera instancia es la oportunidad idónea para que las partes puedan efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas y, además, que sean tenidas en cuenta y valoradas –posteriormentepor el Juez Administrativo, pues es en ese momento que, en principio, debe surtirse íntegramente el respectivo debate sobre aquellas. Por lo tanto, habrá lugar a rechazar cualquier petición de pruebas, en la que una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad, frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, pues, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012. Adicionalmente, tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a quo, pues esta no es

una instancia para debatir las decisiones, relacionadas con este tipo de asuntos, que adoptó el juez de primera instancia. 17 Folio 2247 del cuaderno principal. 18 El diecisiete (17) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) correspondió a la celebración del “Día de la Rama Judicial”. 19 Esta Corporación ha definido las nociones de utilidad, pertinencia y conducencia de la prueba, de la siguiente manera: “En relación con la conducencia de la prueba, la misma apunta a determinar si el medio probatorio solicitado resulta apto jurídicamente para acreditar determinado hecho. Por su parte, la pertinencia de la prueba se puede definir frente a los hechos alegados en el proceso respecto de los cuales gira verdaderamente el tema del libelo y, finalmente, la utilidad o eficacia de la prueba lo constituye el efecto directo dentro del juicio que informa al juez sobre los hechos o circunstancias pertinentes y que, de alguna manera, le imprimen convicción al fallador”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017).Expediente número: 41001-23-31-000-2010-00520-03(58640). 2.4. Caso concreto La Sala considera que, en el presente asunto, la prueba documental aportada al expediente, Acuerdo Metropolitano No. 9 de 2012, sí resulta pertinente, conducente y útil, toda vez que la sociedad demandante pretende demostrar si, con base en esta normativa, existe la obligación, en cabeza de los constructores o promotores de proyectos, de realizar los respectivos estudios de laderas, asunto que fue objeto de

análisis en la sentencia de primera instancia. Ahora bien, esta Subsección encuentra que le asiste razón al magistrado ponente del auto suplicado, en afirmar que la prueba allegada al expediente si satisface uno de los supuestos del artículo 214 del CCA, ya que los hechos, que se pretenden evidenciar, tienen justificación en la expedición del acuerdo, circunstancia que ocurrió con posterioridad a la oportunidad para solicitar el decreto de pruebas en primera instancia, es decir, desde el auto proferido el veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005)20, que abrió la etapa de pruebas. Por tanto, la Sala confirmará el auto impugnado por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, esta Subsección RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido por el magistrado de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Guillermo Sánchez Luque, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme este proveído, por Secretaría devolver el expediente al Despacho de origen, para lo de su cargo.

Notifíquese y Cúmplase,

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Presidente de Sala

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado

I. 20 Folio 694 del cuaderno número 2.