CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2002-02976-01(38726)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: Ciudadano que fue capturado para efectos de rendir indagatoria quien fue sindicado del delito de tráfico de estupefacientes, situación que fue difundida por algunos medios de comunicación ACCION DE REPARACION DIRECTA - Niega. No se demostró el daño antijurídico alegado / DAÑO ANTIJURIDICO - No se acreditó. Debe ser probado por quien lo alega Está demostrado que Libardo de Jesús González Osorio estuvo vinculado a una investigación penal adelantada por la Fiscalía y que en el curso de la misma fue capturado y posteriormente desvinculado -preclusión de la investigaciónpor decisión de autoridad competente. La parte demandante alega como causa eficiente del daño antijurídi7o reclamado, que la captura fue registrada por un medio de comunicación de Medellín, porque la difusión de la captura por la prensa configura una lesión a su derecho al buen nombre y a la honra (art. 15 C.P.). (...) Así las cosas, el recorte de prensa se limitó simplemente a expresar que “la policía y la Fiscalía capturaron ayer a 8 presuntos narcotraficantes”, que “las detenciones se llevaron a cabo en diferentes sitios de la capital Antioqueña” y que los “(…) aprehendidos fueron identificados como (…) Libardo de Jesús González Osorio…” (...). El recorte de prensa solo permite establecer una noticia con el uso de adjetivos tales como “presunto” para referirse al señor González Osorio, es decir que no constituye prueba del daño. En efecto, aquel carece de valor probatorio en

sí mismo y además no da cuenta de que la Fiscalía sindicó –atribuyó directamente una conducta delictiva– a González Osorio como narcotraficante. (...) De manera que los testimonios no prueban la configuración de un daño antijurídico, pues de su análisis no se aprecia que, efectivamente, González Osorio haya sido sindicado como narcotraficante. (...) Para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado es necesario que se acredite, según el artículo 90 de la Constitución Política, sus elementos configurantes, esto es, el daño antijurídico y su imputación al Estado. Ahora, conforme lo dispone el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido. Así las cosas, como los daños que se alegaron en la demanda -y que constituyen la causa petendi del procesono se demostraron, no hay lugar a acceder a las pretensiones. En tal virtud, la Sala confirmará la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02976-01(38726)

Actor: LIBARDO DE JESUS GONZALEZ OSORIO

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Temas: Daño antijurídicoConcepto. Daño-El daño debe ser probado por quien lo sufre.

Carga de la prueba del daño antijurídico-Ausencia de prueba del daño. Daño antijurídicoLa difusión de una captura no constituye per se daño antijurídico. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 12 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue capturado para efectos de rendir indagatoria ante el funcionario competente. Como la captura fue registrada por algunos medios de comunicación, se pretende indemnización porque la Fiscalía General de la Nación lo calificó de narcotraficante.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 28 de junio de 2002, Libardo de Jesús González Osorio, a través de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa contra la NaciónFiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la divulgación, por parte de este ente, de su captura para efectos de rendir indagatoria por los 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. cargos de tráfico de estupefacientes, concierto para delinquir y falsedad en

documento público. Solicitó el pago de 120 SMLMV por concepto de daños morales. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Libardo de Jesús González Osorio fue capturado el 26 de febrero de 2001 por orden de autoridad competente sindicado del delito de tráfico de estupefacientes, razón por la cual fue presentado ante los medios de comunicación como narcotraficante. Resaltó que la captura se ordenó como consecuencia de la investigación realizada por la Policía Antinarcóticos que, entre otras cosas, inspeccionó un contenedor en el muelle de Cartagena que contenía un horno incinerador con 1.131 kilogramos de cocaína. Indicó que las investigaciones determinaron que la exportación de dicho contenedor se efectuó por medio de la empresa Big Ben, la cual fue constituida por medio de escritura pública en la que aparecía como socio principal y gerente Libardo de Jesús González Osorio. Señaló que el 28 de febrero del mismo año González Osorio recobró su libertad como consecuencia de la providencia por medio de la cual se resolvió la situación jurídica de los imputados al disponer abstenerse de dictar medida de aseguramiento en contra del demandante. Adujo que se configuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, porque la Fiscalía General de la Nación presentó, ante la opinión pública, a González Osorio como narcotraficante sin establecer, más allá de la duda razonable, tal condición.

I. Trámite procesal El 28 de octubre de 2002 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público.

La Sala observa que en el auto admisorio no se ordenó notificar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; sin embargo, esta entidad fue notificada de esta providencia (f. 18 c. 2) y, en consecuencia, presentó escrito de contestación de la demanda (f. 40 c. 2). La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre este escrito porque la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no es parte en el presente proceso. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que la detención preventiva de González Osorio no puede calificarse como injusta pues, de una parte, cumplió los requisitos exigidos por el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, además la captura se efectuó en el ejercicio de las funciones constitucionales de la Fiscalía –investigación de los delitos y asegurar la comparecencia de los investigados– y, de otra, porque la detención se efectuó como consecuencia de la existencia de indicios serios que fundamentaban su vinculación al proceso penal. El 21 de septiembre de 2004 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto y agregó que no se configuró la privación injusta de la libertad porque no se impuso medida de aseguramiento en contra del demandante, sino que la Policía Judicial lo capturó con el propósito de que rindiera diligencia de indagatoria. Afirmó que la conducta de los medios de comunicación que dieron cuenta

de la noticia no puede configurar defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ya que la conducta desplegada por dichos medios no le es imputable a la Fiscalía General de la Nación. La parte demandante y el el Ministerio Público guardaron silencio. El 12 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió la sentencia impugnada, en la que negó las pretensiones. Consideró que como el caso debía ser estudiado bajo el régimen de falla del servicio, el demandante debía probar los supuestos que configuran este título de imputación más allá de las apreciaciones subjetivas contenidas en la demanda. Estimó que la Fiscalía General de la Nación ejerció las funciones previstas en el artículo 250 de la Constitución y, en consecuencia, no podía pretenderse que la sola privación de la libertad diera lugar a una indemnización en forma automática, pues de la actuación del ente investigador se derivó que existían indicios en contra del demandante que debían ser investigados y soportados por este. Señaló que la sindicación pública no podía atribuirse a la entidad demandada, porque fue una difusión por parte de los medios de comunicación en ejercicio de la libertad de expresión. El demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 5 de abril de 2010 y admitido el 13 de agosto de 2010. El recurrente esgrimió que la vinculación al proceso del demandante configuró un error jurisdiccional porque esta obedeció a que González Osorio aparecía como socio de la sociedad Big Ben –propietaria del contenedor dentro del cual se encontró la sustancia ilícita–, sin que mediara

una análisis probatorio previo que determinara la situación del investigado. Afirmó que la ausencia de investigación conllevó una responsabilidad de carácter objetivo teniendo en cuenta que el accionante no cometió la conducta tipificada como delito. El 4 de noviembre de 2010, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante solicitó que se tuvieran como alegatos de conclusión los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación. La Nación-Fiscalía General reiteró lo expuesto y El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio

jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3. La demanda se interpuso en tiempo -28 de junio de 2002porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 28 de febrero de 2002, fecha en que quedó en firme la providencia que precluyó la investigación. Legitimación en la causa

4. Libardo de Jesús González Osorio es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que es el sujeto pasivo de

la investigación penal y de la exposición mediática de su captura. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación de Libardo de Jesús González Osorio.

I. Problema jurídico 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. Corresponde a la Sala determinar si se configuran los requisitos que estructuran el daño antijurídico respecto de la difusión por parte de algunos medios de comunicación de la captura del demandante con el propósito de rendir diligencia de indagatoria.

II. Análisis de la Sala

5. En el expediente obra un recorte de prensa con el titular “Caen 8 presuntos narcotraficantes” (f. 8 c. 2).

Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en los medio de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia4 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso. Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 20 de febrero de 2001, el Fiscal Octavo especializado de la Unidad Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, dictó resolución de apertura de investigación en la cual ordenó la captura de Libardo de Jesús González Osorio, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 146 a 147 c. 4).

6.2 El 23 de febrero de 2001, el Fiscal Octavo especializado de la Unidad Antinarcóticos y de Interdicción Marítima ordenó el allanamiento y registro de varios inmuebles ubicados en la ciudad de Medellín, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 146 a 147 c. 6). 4 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378. 6.3 El 26 de febrero de 2001, el Fiscal Octavo especializado de la Unidad Antinarcóticos y de Interdicción Marítima practicó la diligencia de allanamiento y registro en el inmueble donde se encontraba Libardo de Jesús González Osorio, según da cuenta copia simple de la resolución (f. 146 a 147 c. 6). 6.4 El 26 de febrero de 2001, durante la diligencia de allanamiento y registro, la Fiscalía capturó a González Osorio en la ciudad de Medellín y lo trasladó a la ciudad de Bogotá, donde fue retenido en custodia por parte de la Policía Judicial Antinarcóticos, según dan cuenta copias simples de las respectivas diligencias (f.146 a 148 c. 6). 6.5 El 27 de febrero de 2001, González Osorio rindió diligencia de indagatoria ante la Fiscal 22 delegada ante los juzgados penales del circuito especializado por razón de los cargos que aparecían en su contra, según da cuenta copia simple de la diligencia (f. 203 a 210 c. 6). 6.6 El 27 de febrero de 2001, el Fiscal octavo especializado de la Unidad

Antinarcóticos y de Interdicción Marítima resolvió la situación jurídica de González Osorio mediante la cual no impuso medida de aseguramiento y ordenó su libertad y la cancelación de la correspondiente orden de captura, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 268 a 263 c. 6). 6.7 El 18 de febrero de 2002, el Fiscal octavo especializado de la Unidad Antinarcóticos y de Interdicción Marítima precluyó la investigación en favor de González Osorio, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 140 a 180 c. 11). La difusión de los medios de comunicación de una captura no configura per se daño antijurídico

7. Está demostrado que Libardo de Jesús González Osorio estuvo vinculado a una investigación penal adelantada por la Fiscalía y que en el curso de la misma fue capturado y posteriormente desvinculado –preclusión de la investigación– por decisión de autoridad competente.

La parte demandante alega como causa eficiente del daño antijurídico reclamado, que la captura fue registrada por un medio de comunicación de Medellín, porque la difusión de la captura por la prensa configura una lesión a su derecho al buen nombre y a la honra (art. 15 C.P.). En efecto, en la demanda se solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación “por el daño antijurídico causado al demandante, a consecuencia del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por haber sido sindicado públicamente como narcotraficante, sin existir ninguna prueba concluyente para ello, hecho

ocurrido el 26 de febrero de 2001 en el municipio de Medellín”. Con el fin de probar la configuración del daño antijurídico, el demandante aportó la providencia por medio de la cual se decidió no imponer medida de aseguramiento, ordenó su libertad y la cancelación de la orden de captura [hecho probado 6.6]. También, aportó el documento original del recorte de prensa titulado “Caen 8 presuntos narcotraficantes”, publicado por el periódico el Mundo, el 28 de febrero de 2001 (f. 8 c. 2). En el curso del proceso se practicaron algunos testimonios que pretendían acreditar el daño causado a González Osorio (f. 78 a 82 c. 1) y se decretaron como pruebas, oficiar a Teleantioquia, al Canal Caracol y a RCN televisión, con el fin de que se enviaran copias de los videos que se emitieron sobre la captura de González Osorio.

9. Estas pruebas no acreditan la existencia de un daño antijurídico imputable a la Fiscalía General de la Nación.

10. Respecto del artículo de prensa titulado “Caen 8 presuntos narcotraficantes” que el demandante allega como prueba del daño, la Sala recuerda que las informaciones difundidas en los medios de comunicación, no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia [núm 5]. Esta información constata el registro mediático de los hechos, pero su valor probatorio está supeditado a su conexidad y coincidencia con otros medios de prueba.

Así las cosas, el recorte de prensa se limitó simplemente a expresar que “la

policía y la Fiscalía capturaron ayer a 8 presuntos narcotraficantes”, que “las detenciones se llevaron a cabo en diferentes sitios de la capital Antioqueña” y que los “(…) aprehendidos fueron identificados como (…) Libardo de Jesús González Osorio…” (f. 8 c. 2). El recorte de prensa solo permite establecer una noticia con el uso de adjetivos tales como “presunto” para referirse al señor González Osorio, es decir que no constituye prueba del daño. En efecto, aquel carece de valor probatorio en sí mismo y además no da cuenta de que la Fiscalía sindicó – atribuyó directamente una conducta delictiva– a González Osorio como narcotraficante.

11. Obra en el expediente el documento emitido por el Gerente del centro de noticias de Canal Caracol (f. 66 c. 1), en el cual certifica que el nombre del demandante no apreció en la emisión de noticias. En efecto, el Gerente expresó que “nos permitimos informarles que el día 27 de febrero sale nota sobre captura de narcotraficantes, pero no nombran al señor Libardo de

Jesús González Osorio”.

12. Obra en el expediente los testimonios rendidos por Joaquín Emilio Hoyos Flórez (f. 78 a 80 c. 1) y por Orlando Úsuga López (f. 80 a 82 c. 1) que dan cuenta que: (i) conocen a González Osorio por relaciones de orden laboral o por trabajar en la industria del transporte; (ii) los ingresos del demandante se han disminuido como consecuencia de la sindicación pública; (iii) González Osorio “casi” sufre un infarto cardiaco; (iv) González

Osorio ha visto disminuidas sus oportunidades de negocio en el gremio del transporte. Sin embargo, estas declaraciones se contradicen en cuanto a la sindicación como narcotraficante de González Osorio, por parte de la entidad demandada. Así, Joaquín Emilio Hoyos Flórez sostuvo que “(…) la televisión decía que había capturado al señor Libardo González en contrabando de armas, en el parque del municipio de Envigado”, mientras que Orlando Úsuga López expuso que “como primero yo soy muy vecino de don Libardo, vivimos en la misma cuadra y como segundo lo mostraron por televisión radio y prensa, que los habían detenido por narcotraficante y mostraron un grupo de personas”. De manera que los testimonios no prueban la configuración de un daño antijurídico, pues de su análisis no se aprecia que, efectivamente, González Osorio haya sido sindicado como narcotraficante.

13. Ahora, los recortes de prensa deben ser valorados en función de su conexidad con otras pruebas relevantes en el proceso. De esta valoración conjunta de los testimonios con el recorte de prensa no se deriva prueba efectiva del perjuicio alegado a la honra y al buen nombre de Libardo de

Jesús González Osorio. En efecto, el recorte de prensa [núm. 10], como se indicó, se limitó a constatar la captura del señor González en términos generales, tales como que se produjo en la ciudad de Medellín y con ocasión de un operativo, mientras que los testimonios revelan de lugares diferentes para la captura y su presentación mediática, lo cual indica que no hay prueba sobre la

ocurrencia del daño.

14. Para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado es necesario que se acredite, según el artículo 90 de la Constitución Política, sus elementos configurantes, esto es, el daño antijurídico y su imputación al Estado. Ahora, conforme lo dispone el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido.

Así las cosas, como los daños que se alegaron en la demanda -y que constituyen la causa petendi del procesono se demostraron, no hay lugar a acceder a las pretensiones. En tal virtud, la Sala confirmará la sentencia apelada.

15. No se condenará en costas, de acuerdo con lo establecido por el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, porque no se evidencia temeridad, ni mala fe del recurrente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia del 12 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia. SEGUNDO. No se condena en costas. TERCERO. En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE