CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2002-03563-01(39143)-2018

ACCIÓN CONTRACTUAL / CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN DE LICORES / ADICIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO HASTA EN UN 50% / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Declara La controversia que se ha puesto a consideración de la Sala tiene como germen la relación contractual establecida entre el Departamento de Antioquia y Licoantioquía S.A cuyo fin fue la comercialización de los productos elaborados por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquía dentro de la jurisdicción de ese departamento. Relación que tuvo soporte tanto en la cesión de los ocho contratos originales de distribución a Licoantioquia S.A. acaecida a mediados del año 1997 y el contrato unificado que celebraron las partes el 15 de noviembre de 2000. (…) [L]a Sala debe empezar por precisar que a la luz de la inten[c]ión de las partes y las normas que regulan el acuerdo de voluntades es claro que (…) el contrato suscrito el 15 de noviembre de 2000 es el que regula la relación contractual y, en consecuencia, las diferencias entre las partes (…). Contrato que no es solo una prórroga de los ocho contratos iniciales como parece sugerirlo Licoantioquía S.A. sino un nuevo acuerdo de voluntades que debió sujetarse en todo a las normas sobre contratación. Esto es así si se tiene en cuenta que si bien es posible modificar aspectos no esenciales del contrato, como ocurre con el plazo u obligaciones a cargo del contratista que sean necesarios para asegurar el objeto del contrato y con ello los fines estatales que se pretender satisfacer. Para el caso, las modificaciones en aspectos relativos al régimen de descuentos e inversión en

publicidad. Lo cierto es que ello no puede conducir a la modificación del objeto contractual, pues ello, se resalta, implica la celebración de un nuevo contrato. (…) [N]o se puede perder de vista que los contratos iniciales, en virtud de lo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no (…) podían incrementarse en su valor sino hasta en un 50%, razón demás para considerar que las partes no podían haberse reunido el 15 de noviembre de 2000, es decir a un mes de la finalización del plazo contractual, tan solo para adicionar los contratos iniciales, pues claramente el valor de toda la distribución del departamento superaba con creses el valor de los contratos individualmente considera[d]os. (…) [P]ara la Sala es claro que el departamento (…) en lugar de abrir una nueva licitación pública para en igualdad de condiciones seleccionar un nuevo contratista que se encargara de la distribución de los productos de la Fábrica de Licores de Antioquia en toda la jurisdicción del territorio Antioqueño decidió celebrar con Licoantioquia S.A un nuevo contrato. En este sentido, el contrato que regula la relación negocial y que sustenta las súplicas de la demanda principal, de la de reconvención y la acumulada debe declararse nulo por haberse celebrado contra expresa prohibición legal. (…) Recuérdese que la licitación pública, requerida en este caso para la selección del contratista, garantiza los principios de la contratación, de manera especial los de libre concurrencia e igualdad entre los proponentes.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 40 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 44

INDEBIDA INDIVIDUALIZACIÓN DEL ACTO ACUSADO / PRIMACÍA DEL

DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMAL

[E]l departamento al impugnar la sentencia de primera instancia insiste en que en el proceso cuy[a] finalidad es el control de legalidad del acto por medio del cual el departamento de Antioquia liquidó unilateralmente el contrato de distribución se presenta una inepta demanda, habida cuenta que en virtud de lo establecido en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad demandante no solo debía solicitar la nulidad de la resolución n.º (…) sino las resoluciones que desataron los recursos interpuestos (…) [P]ara la Sala el análisis de la demanda permite deducir que la inten[c]ión de la sociedad actora, es lograr la nulidad del acto de liquidación, lo que incluye los actos que confirmaron la decisión en la etapa de los recursos, de lo contrario no se hubiese incluido las alusiones a los actos que confirmaron la decisión. Actos que obran en el plenario lo que permite a esta Sala realizar un adecuado control de su legalidad de cara a la Constitución y la ley. Un entendimiento contrario sería contrario al derecho de acceso a la administración justicia, pues no se justifica que el juez se abstenga de decidir, cuando cuenta con todos los elementos para el efecto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

138 RESTITUCIONES MUTUAS / CONDENA EN ABSTRACTO Dado que la Sala decretará la nulidad absoluta del contrato, la única posibilidad de

reconocimiento económico es la derivada de las restituciones mutuas para las partes del contrato, razón por la cual otra pretensión diferente resulta improcedente. (…) [Procede] el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo, siempre y cuando i) se demuestre que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obtenido y ii) la situación particular del caso dé lugar a establecer las restituciones, pues no siempre la declaratoria de nulidad permite volver a las cosas a su estado anterior.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 48

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-03563-01(39143)

Actor: LICOANTIOQUIA S. A

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA Y OTROS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 21 de abril de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

I. ANTECEDENTES El 20 de agosto de 2000, Licoantioquia S.A. formuló demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el departamento de Antioquia, para que i) se declare la existencia de los ocho contratos iniciales de distribución de

licores; ii) se declare la nulidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del acta de acuerdo del 15 de noviembre de 2000; iii) se declare el incumplimiento de la entidad territorial y la ruptura del equilibrio económico del contrato; iii) se reparen los perjuicios y se restablezca el equilibrio económico del contrato y iv) se liquide judicialmente el contrato.

1. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1.1La demanda Conforme al texto de la demanda, se pretenden las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Que se declare la existencia de los ocho contratos de distribución de licores, señalados en los hechos de esta demanda y que regulan las relaciones entre el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y

LICOANTIOQUIA S.A.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior se declare que las actas de acuerdo de fechas agosto 11 de 1998 y noviembre 15 de 2000 celebradas entre el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y LICOANTIOQUIA S.A. no constituyeron ni constituyen unas nuevas y AUTÓNOMAS relaciones contractuales entre esas partes. TERCERA.- Que se declare que la relación contractual existente entre el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y LICOANTIOQUIA S.A. se encuentra regulada por el pliego de condiciones de la licitación pública No. 012-96 así como por las cláusulas de cada uno de los ocho (8) contratos, sus modificaciones y adiciones. CUARTA.- Que se declare que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUA incumplió las obligaciones contractuales pactadas en los ocho (8) contratos celebrados con ocasión de la adjudicación de la Licitación Pública No. 01296 y las obligaciones contenidas en el pliego de condiciones que les dio origen y fuera parte de los mismos, incluyendo el incumplimiento del documento de “unificación” que se hizo del clausulado de esos contratos de fecha 15 de noviembre de 2000, mediante “Acta de Acuerdo”. QUINTA.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar a LICOANTIOQUIA S.A. los perjuicios de toda índole, causados como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones y que se demuestre a lo largo del presente proceso. SEXTA.- Que se declare que, por causas ajenas y no imputables al contratista LICOANTIOQUIA S.A. se rompió el equilibrio económico de los ocho (8) contratos de distribución de licores en el Departamento de Antioquia, que le fueron cedidos con la autorización previa y escrita del Gobernador del Departamento, contratos cuyo clausulado se reunió (unificó), de común acuerdo, mediante Acta del 15 de noviembre de 2000. SÉPTIMA.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar a LICOANTIOQUIA S.A. las sumas de dinero necesarias para restablecer el equilibrio económico de los contratos, cuyo clausulado fue posteriormente unificado, de manera que mi representada no solo pueda sufragar las pérdidas sufridas, sino recibir la totalidad de las utilidad esperada, a la que tiene legalmente derecho. OCTAVA.- Que se declare la nulidad de la Resolución No. 048 del 3 de enero de 2002 mediante la cual el Gobernador del DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA declaró la caducidad del “Acta de Acuerdo del 15 de noviembre de 2000, celebrada entre el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – FABRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA y la sociedad LICOANTIOQUIA” cuyo propósito fue “recoger y unificar en un solo documento todas la cláusulas vigentes de los ocho (8) contratos de distribución de los productos, de la fábrica de licores y Alcoholes de Antioquia”. NOVENA.- Que se declare la nulidad de la Resolución 1093 del 4 de febrero de 2002, por medio del cual el Gobernador del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, resolvió los recursos interpuestos por LICOANTIOQUIA S.A. y la Compañía de Seguros, confirmando la Resolución 48/2000. DÉCIMA.- Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, a modo de restablecimiento del derecho y de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 que consagra el principio de la reparación integral en la valoración de los perjuicios, se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a indemnizar plenamente a la sociedad LICOANTIOQUIA S.A. los perjuicios de toda naturaleza resultantes de la declaratoria de caducidad del “Acta de Acuerdo” del 15 de noviembre de 2000, que tuvo por objeto unificar en un documento todas las cláusulas vigentes de los ochos contratos existentes, incluyendo, pero sin limitarse a ello, las consecuencias de la inhabilidad para contratar, los efectos sobre su buen nombre comercial, la imposibilidad futura de continuar realizando operaciones comerciales y la

indemnización equitativa que retribuya los esfuerzos realizados por mi poderdante para acreditar los productos del DEPARTAMENTO DE

ANTIOQUIA – FABRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA.

DÉCIMA PRIMERA.- Que se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar las sumas de dinero que resulten a su cargo debidamente actualizadas con el IPC (Índice de Precios al Consumidor), sobre las cuales habrá de aplicarse el doble del interés civil (12%) anual, de conformidad con la Ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 679 de 1994, liquidados, en cada caso, desde el momento en el que para cada una de ellas corresponda, en orden a satisfacer plenamente el objeto de la respectiva condena y hasta la fecha de la sentencia. Así mismo, una vez ejecutoriada la sentencia, sobre las sumas de dinero que resulten a su cargo, el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA reconocerá y pagará intereses comerciales moratorios desde ese momento y hasta la fecha del pago efectivo, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. DÉCIMA SEGUNDA.- Que se lleve a cabo la liquidación judicial de los ocho contratos de distribución de licores, cuyo clausulado se unificó de común acuerdo mediante Acta del 15 de noviembre de 2000, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 numeral 10, literal d) del Código Contencioso Administrativo. DÉCIMA TERCERA.- Que se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA al pago de las costas judiciales y agencias en derecho ocasionadas en el

presente proceso. 2.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: A LA PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare que el Acta de Acuerdo de noviembre 15 de 1998 recopiló en un solo documento todas la cláusulas vigentes de los ocho contratos de distribución de licores que regulan la relación contractual entre el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – FLA y LICOANTIOQUIA S.A. por lo que además de este clausulado son aplicables las regulaciones contenidas en el pliego de condiciones de la licitación pública No. 012-96. A LA QUINTA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento se condene al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA al pago del valor establecido a título de cláusula penal pecuniaria en cada uno de los ocho contratos (fls. 495 a 498, c.1)1. 1.2 En apoyo de sus pretensiones, la demandante puso de presente: 1.2.1 El departamento de Antioquia, mediante resolución n.º 1253 del 10 de octubre de 1996, abrió la licitación pública n.º 12 cuyo objeto fue la distribución de los productos actuales y futuros de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. El territorio para efectos de la contratación dividió el territorio antioqueño en 8 zonas así: i) Urabá más occidente; ii) norte más nordeste, iii) oriente (lejano más cercano), iv) suroeste más Caldas, Sabaneta y la Estrella, v) Itagüí más Envigado y Medellín zona 3; vi) Bello más Barbosa y Copacabana, vii)

Medellín zona 4 más América y Belén) y viii) Medellín zona 1 más nororiente y centro. Adicionalmente, en las reglas del proceso se dejó en claro que la distribución no incluía a los establecimientos de comercio denominados grandes supermercados y cooperativas establecidas en el Área Metropolitana de Medellín. Para la comprensión de lo que debía entenderse como gran supermercado la entidad remitió a la resolución n.º 239 del 26 de septiembre de 1995 “por medio de la 1 La parte actora reformó la demanda (fls.494 a 606, c. 2). cual se clasifican unos canales de distribución de productos de la Fábrica de Licores de Alcoholes de Antioquia”. Al respecto, el acto administrativo señalaba: “ARTÍCULO 2º. Son supermercados TIPO “A” los establecimientos que tienen un área física para realizar la actividad comercial superior a 700 metros 2. ARTÍCULO 3º. Son supermercados TIPO “B” los establecimientos que tiene un área física para realizar la actividad comercial entre 100 y 700 metros 2”. 1.2.2 El departamento mediante resolución n.º 337 de 1996 realizó la adjudicación de los contratos de acuerdo a las zonas predefinidas, así:

1. Urabá más occidente Contratista: Unión temporal Jorge Mario Uribe G. S.A. y Aníbal Arango S. y

CÍA S en C.

Valor del contrato: $16.330.422.000.oo Fecha: diciembre 3 de 1996.

2. Norte más noreste

Contratista: Cesar Vásquez Botero Valor: $16.474.576.000.oo

Fecha: Noviembre 24 de 1997.

3. Oriente (lejano más cercano)

Contratista: Unión Temporal Eduardo Vélez Toro – Jorge Enrique Velásquez

Johnson y Prolicores del Magdalena S.A.

Valor: $23.111.519.600.oo Fecha: Diciembre 6 de 1996

4. Suroeste más Caldas, Sabaneta y la Estrella

Contratista: Distanco S.A.

Valor: $18.129.619.400.oo.

Fecha: Diciembre 6 de 1996

5. Itagüí más envigado y Medellín zona No. 3

Contratista: Distribuidora Movisa Ltda.

Fecha: Diciembre 3 de 1996

6. Bello más Barbosa, Copacabana, Girardota y Medellín, Zona No. 2 (Castilla).

Contratista: Distanco S.A.

Fecha: Diciembre 6 de 1996.

7. Medellín Zona No. 4 (América – Belén)

Contratista: Unión Temporal Eduardo Vélez Toro – Jorge Enrique Velásquez

Jhonson y Prolicores del Magdalena S.A.

Valor: $26.328.762.000.oo

8. Medellín zona No. 1 (Nororiental – centro)

Contratista: Rafael de Jesún Marquéz Botero – Unión Temporal Reimpex

Ltda. y Alvaro Rene Herrera Arango Valor: $25.377.120.000.oo.

Fecha: Diciembre 6 de 1996 1.2.3 El departamento de Antioquia para el debido control y ejecución de los contratos de distribución de licores y el éxito del negocio, sugirió la creación de una sociedad que agrupara a todos los contratistas. Es así, como el 22 de abril

de 1998, se constituyó la sociedad Licoantioquia S.A. a quien el departamento autorizó la cesión de los 8 contratos, entre los meses de mayo y julio de este mismo año. 1.2.4 Mediante resolución n.º 793 del 24 de julio 1998, el gobernador eliminó unilateralmente las fronteras y zonificación en la que había dividido el territorio del departamento y unificó en el 17% el descuento a las ventas para todo el territorio, el que debía liquidarse sobre el precio oficial de sus productos, excluida la estampilla Universidad de Antioquia. 1.2 5 El 11 de agosto de 1998, el departamento y Licoantioquia S.A suscribieron un acta de acuerdo en la que se dejó constancia de los siguientes compromisos: i) el objeto de cada uno de los 8 contratos es el mismo, solo que en adelante se entendía que existía una sola zona que comprendía la totalidad del departamento; ii) las inversiones en publicidad a cargo del contratista que, según las zonas oscilaban entre el 0.5% y el 2% pasarían a un porcentaje único de 0.7% del valor de las compras efectivamente realizadas; iii) el departamento con la colaboración del contratista realizaría operativos de control y vigilancia para evitar el contrabando, adulteración y falsificación de licores; vi) el departamento atendería las solicitudes de imposición de sanciones cuando verificara alguna conducta que atente contra las rentas del departamento o viole las normas sobre exclusividad de zonas y v) se unificaron los descuentos en el 17% para los productos tradicionales (aguardientes y rones) y en el 24% para los no tradicionales (vodka, brandy, etc.). Igualmente, en el Acuerdo se estipularon las

compras mínimas a las que el contratista se comprometía para el segundo semestre del año 1998. 1.2.6 El 5 de febrero de 1999, las partes suscribieron acta de acuerdo para fijar la meta de ventas mínimas. Además, precisaron las obligaciones del ente territorial, en lo que se refiere a la adulteración de licor, el contrabando y el denominado carrusel de licores y se fijaron las consecuencias de su incumplimiento. 1.2.7 El 15 de noviembre de 2000, las partes acordaron compilar en un solo documento todas las cláusulas de los 8 contratos de distribución, lo que, claramente, no significó la desaparición de los acuerdos de voluntades originales, ni los otro si, ni de la actas de cesión, como parece lo entendió la entidad territorial quien declaró la caducidad de esta acta de acuerdo.

8. El 15 de diciembre de 2000, las partes convinieron prorrogar el plazo de los contratos hasta el día 16 de diciembre de 2002. Igualmente, establecieron las cantidades mínimas de licor que el contratista debía comprar durante el año 2001. 1.2.9 El 16 de marzo de 2000, el gerente de la Fábrica de Licores de Antioquia, esto es 3 años y 4 meses después de celebrados los contratos, ordenó a Licoantioquia S.A. la suspensión de la relación contractual en vista de que no había pagado el impuesto de timbre. Orden que, reiteró el 12 de abril siguiente concediendo para el efecto un plazo perentorio de 24 horas.

1.2.9.1 Dadas las graves consecuencias que podría traer la suspensión del contrato y pese a que las relaciones contractuales no estaban sujetas al tributo, Licoantioquia S.A. le entregó a la Fábrica de Licores de Antioquia la suma de $1.453.652.675 correspondientes al impuesto de timbre por los años 1998 a octubre de 2000, incluyendo reajustes y sanciones. 1.2.9.2 El 25 de mayo de 2000, Licoantioquia S.A., para evidenciar el error, le remitió a la empresa licorera el concepto de la DIAN 530111 en el que se concluye que los contratos de distribución al generar facturación comercial, no están sujetos al impuesto de timbre. 1.2.9.3 Con base lo anterior, el 24 de noviembre de 2000, Licoantioquia S.A. solicitó a la empresa la devolución de las sumas cancelada por concepto de impuesto de timbre. 1.2.9.4 El 6 de diciembre de 2000, el gerente de la fábrica manifestó a la contratista que no tenía competencia para resolver sobre la devolución del importe del impuesto, lo que significó para Licoantioquia S.A. la privación de un capital de $1.453.652.675, dinero cuya devolución no se había logrado para el momento de presentación de la demanda. 1.2.10 El 2 de noviembre de 2000, Licoantioquia S.A. puso de presente a la Fábrica de Licores de Antioquia que se estaban utilizando parámetros erróneos para la liquidación de los montos a invertir en publicidad institucional, toda vez

que, lo acordado y la práctica desarrollada por el departamento con sus otros distribuidores, enseña que el porcentaje a aplicar (0.7%) debería liquidarse sobre el valor de las compras y no sobre el precio que resulta después de incluir los impuestos. Está interpretación equivocada condujo a que Licoantioquia S.A. efectuara gastos por ese concepto en una cuantía superior a la acordada $2.124.040.735 sin incluir intereses durante los años 1998, 1999 y 2000. Dineros que se reclamó sin que hasta la fecha se hubiese obtenido respuesta, silencio que de cara al Código Contencioso Administrativo debe considerarse como una respuesta positiva. 1.2.11 De acuerdo con el acuerdo unificado se establecieron como estrategias para la distribución que i) el departamento entregaría a título gratuito a Licoantioquia S.A. un 0.3% del total de botellas de 750 c.c. con destino a la realización de programas de degustación y ii) Licoantioquia S.A. al tener que asumir los costos de transporte hasta cada uno de los estanquillos del departamento se hacía acreedor a una cantidad del 2% del total de botellas compradas así: 1% para compensar los fletes de transporte del licor y 1% para trasladarlo a estos vía descuento. Términos en que operó la relación contractual por varios años. No obstante que se trataba de licor que recibía a título gratuito, el 14 de febrero de 2001, la nueva administración cambió las condiciones y comenzó a cobrarle a Licoantioquia S.A. el IVA sobre el licor que entregaba para ejecutar los programas

de degustación y como compensación de los fletes de transporte del lctor hasta los “estanquillos”. Así, Licoantioquia S.A. tuvo que asumir un sobrecosto por concepto de IVA de 98.064.670 sin intereses, en el caso del licor de degustación y de $848.777.110 sin intereses, para el caso del licor recibido como incentivo. 1.2.12. Era una obligación legal y contractual del departamento perseguir e impedir el contrabando de licores en el departamento, su falsificación, su adulteración y la práctica denominada “carrusel” -cuando los licores vendidos para el exterior o para otros departamentos se quedaban en Antioquia-, fenómenos que al no ser atendidos por el departamento significaron para Licontioquia S.A. la imposibilidad de atender parte de la demanda de licores. En términos prácticos esto afectó negativamente la operación de la contratista habida cuenta que i) se privaba de ingresos para volver a comprarle al departamento los inventarios acordados, ii) asumía unos costos de publicidad cuyos cálculos no tenían en cuenta los mencionados flagelos; iii) implicaba cubrir gastos de almacenamiento, seguros y custodia dada la prolongación de existencia de inventarios y iv) se dejó de recibir en el monto y la oportunamente la utilidad por la venta de cada una de las botellas de licor. 1.2.13 De acuerdo con el pliego de condiciones, el pago del licor que el contratista adquiría debía realizarse en un plazo máximo de 10 días con respaldo en un cheque posfechado. Plazo que posteriormente fue ampliado a 15 días por

acuerdo de las partes. Obligación que incumplió el departamento en el año 1998, habida cuenta que no esperó el plazo convenido para hacer efectivo el cheque que el contratista giró pare respaldar la compra de 3.500.000 botellas Para agravar la situación de la sociedad contratista, el departamento apelando a unas facultades extraordinarias y usurpando funciones jurisdiccionales expidió la resolución n.º 8197 de 9 de septiembre y la resolución n.º 9507 del 28 de octubre de 1999 en la que liquidó intereses de mora a una tasa usurera del 4% mensual para un total de $881.685.961.00. Decisiones que fueron demandadas a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo el proceso terminó por conciliación por la presión de la gobernación quien para la prórroga de los contratos puso como condición la terminación de los procesos. 1.2.14 A fines del año 2000 e inicios del 2001 se podían leer noticias en los periódicos locales que daban cuenta que independiente de cualquier consideración jurídica o de conveniencia para las arcas del departamento, las autoridades tenían la intención de dar por terminada a como dé lugar la relación contractual con Licoantioquía S.A., intensiones que se concretaron en una serie de actuaciones que llevaron a la sociedad a la imposibilidad del cumplimiento de sus obligaciones. 1.2.15 El 23 de agosto de 2001, Licoantioquía S.A. puso en conocimiento de la entidad contratante lo que consideraba una violación de la política de descuentos y la invasión de los mercados que contractualmente le correspondían. En

concreto, se puso de presente el caso del establecimiento de comercio llamado Sumerca de propiedad de la sociedad Hemisférica de Inversiones S.A. quien pasó de ser subdistribuidor de Licoantioquia S.A. a distribuidor mayorista, con un tratamiento privilegiado de descuentos, a pesar de no cumplir con los requisitos legales para el efecto. Conducta con las que se colocó a Licoantioquia S.A. en una situación precaria, insostenible e insalvable. 1.2.15.1 El 10 de septiembre de 2001, el departamento explicó a Licoantioquia S.A. que i) a pesar de que se otorgaba a los grandes supermercados unos descuentos del 17% sobre el precio de venta del aguardiente antioqueño y ron Medellín, no podía considerarse que el descuento los beneficiaba directamente, ya que 10% de ese descuento debía trasladarse directamente al consumidor final y ii) la determinación de considerar a Sumerca como un gran supermercado no era un tema contractual. La interpretación de lo que se debía entender como grandes supermercados no se deriva, únicamente, de la resolución n.º 239 de 1995 ni del acta de acuerdo suscrita el 15 de noviembre de 2000, sino de otros documentos contractuales, como la resolución n.º 7580 del 3 de octubre de 2001 en la que se consignó que la Fábrica de Licores de Antioquia atendía directamente los supermercados tipo A, es decir aquellos establecimientos con una área comercial superior a los 700 mts2, requisito que no cumplía Sumerca. 1.2.15.2 El 12 de octubre de 2001, Licoantioquia S.A. solicitó al departamento y

a la empresa de licores información de los descuentos que se conceden a otros distribuidores, los actos administrativos por los cuales fueron habilitados nuevos distribuidores, los criterios para definir lo que se debía entender como grandes supermercados y explicaciones sobre los descuentos que estos pueden ofrecer hasta el 16%, cuando Licoantioquia S.A. solo puede otorgar el 7% y el 4% a los mayoristas. 1.2.15.3 El 22 de octubre siguiente, Licoantioquia S.A. dio alcance a la comunicación anterior, para señalar que la nueva política de descuentos constituía una modificación a la Resolución n.º 187 del 30 de abril de 1992, que fue la que se tuvo en cuenta para hacer la oferta y celebrar el contrato de distribución. 1.2.15.4 El 7 de noviembre de 2001, el departamento informó a la contratista que estaba incentivando las ventas en los grandes supermercados, debido a que resultaban más rentables que las que se hacían a Licoantioquia S.A. se resalta el documento: “…Respecto de los estudios realizados por el departamento de Antioquia que lo llevaron a la conclusión de que las ventas realizadas directamente eran más rentables que las efectuadas a través de Licoantioquia es claro que es mucho más rentable vender un producto con el 7% de descuento pagadero a 15 días a los supermercados que con el 176% (sic), también pagadero a 15 días al distribuidor. No se requiere de un gran estudio para concluir y eso sin considerar el 2% adicional en licor comercial para la operación logística que realiza Licoantioquia, justificada en que a los

estanquillos por fuera del valle de Aburrá se les entregará el producto en sus establecimientos y a ubicar 4 bodegas más en el Valle de Aburrá…”. 1.2.16 El 14 de diciembre de 2001, tras completarse cinco meses de continuo incumplimiento por parte del departamento, Licoantioquia S.A. no tuvo más solución que invocar la excepción de contrato no cumplido por su absoluta imposibilidad de cumplir con las obligaciones a su cargo hasta tanto el contratantes se pusiera al día con las suyas. En efecto, Licoantioquía para fines del año 2001 i) tenía en sus bodegas un aproximado 4.789.740 botellas de licor sin posibilidades de distribución debido al tratamiento privilegiado al establecimiento Sumerca y en general la crisis económica del país; ii) acumulaba pérdidas aproximadas de $13.951.586.000 generadas por el incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato imputables al departamento; iii) carecia de liquidez debido que no se le devolvieron los dineros cobrados indebidamente por impuesto de timbre y en exceso por concepto de publicidad y v) cerró operaciones en Puerto Berrio por amenazas de las autodefensas, sumado a que se le prohibió vender en otros 22 municipios. 1.2.16.1 El 21 de diciembre de 2001, el departamento manifestó a Licoantioquia S.A. que no aceptaba la excepción de contrato no cumplido, no solo porque le estaba autorizado como titular del monopolio de licores venderle a los supermercados, sino porque, en todo caso, dicha excepción solo podía ser

declarada en sede judicial. Al tiempo, la compelió al cumplimiento de sus obligaciones, en especial al pago de unos cheques girados para garantizar el pago de sus obligaciones. 1.2.16.2 En vista de lo anterior, Licoantioquia S.A. solicitó al departamento el sometimiento de sus difer