CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2002-04168-01(44135)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO A MIEMBROS DEL INPEC / HOMICIDIO DE AGENTE DEL INPEC / TRASLADO DE AGENTE POR MOTIVOS DEL SERVICIO - Idoneidad de medidas de seguridad en transporte / DEBER DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO - Omisión / FALLA DEL SERVICIO – Configurada Pese a las advertencias sobre inseguridad y orden público que existían en la vía que comunicaba al municipio de Ituango (Antioquia) con Medellín (Antioquia), el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC negó la solicitud de suministrar transporte aéreo desde el municipio de Ituango a la ciudad de Tunja a los dragoneantes Luis Humberto Nieto Flórez y Carlos Alberto Meza García, quienes luego de ser identificados como funcionarios del INPEC fueron asesinados por un grupo armado al margen de la ley cuando viajaban por carretera. [L]a Sala estima que en el subjudice se logró demostrar para la fecha de ocurrencia de los hechos que i) la entidad demandada tuvo conocimiento del alto grado de inseguridad que se presentaba en las vías que conducen al municipio de Ituango antes de efectuarse el traslado terrestre del dragoneante –ver supra 4.5 y 4.6-; ii) que esta situación fue advertida o dada a conocer de manera previa a las autoridades del INPEC encargadas de gestionar los trámites de traslado y iii) que esta situación no fue atendida de manera adecuada porque el dragoneante Luis Humberto Nieto Flórez fue obligado a viajar vía terrestre a pesar de los peligros planteados y la solicitud de asignación de transporte aéreo, situaciones de las que

dieron cuenta algunos testimonios (…) Colorario de lo anterior, es evidente que el INPEC conocía los factores de inseguridad a los cuales se exponían sus agentes al viajar por la carretera, por tal motivo, debió estudiar la posibilidad de suministrar otro medio de transporte o adoptar medidas de seguridad en caso de optar por el transporte terrestre (verbigracia vehículo escolta), pues a pesar de no establecer el artículo 7 del Decreto 446 de 1994 un medio especifico, esto no significa que no deban evaluarse las circunstancias particulares para la elección (…) En ese orden de ideas, a manera de conclusión, es claro que fue por el actuar negligente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC que se expuso a un riesgo que no estaba en la obligación de soportar, por cuanto no se le garantizó un transporte idóneo para materializar su traslado, pese a tener conocimiento de la existencia de actuar delictivo de grupos al margen de la ley en la vía que de Ituango conducía a la ciudad de Medellín, situación que constituye una falla del servicio que generó un daño antijurídico a los demandantes que debe ser reparado. DAÑO A AGENTES DEL ESTADO CON FUNCIONES DE FUERZA PÚBLICA / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD - Diferencia entre ingreso voluntario y obligatorio / RIESGO PROPIO DE LA ACTIVIDAD / FALLA DEL SERVICIOEventos [E]l título de imputación para casos como el presente resulta aplicable el régimen subjetivo, pues si bien el daño alegado fue ocasionado por grupos al margen de la ley, es posible abordar el estudio jurídico de la responsabilidad en torno a la

existencia de una falla en el servicio por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC que hubiese propiciado su materialización. Para ello, es preciso referir que esta Corporación al abordar la responsabilidad de Estado en aquellos casos en los que son víctimas agentes encargados de funciones o actividades relacionadas con la fuerza pública ha partido de diferencia entre aquellos que ingresan de manera voluntaria y aquellos que ingresan de forma obligatoria, pues la responsabilidad en uno y otro caso se aborda de forma distinta (…) Interpretación que resulta igualmente predicable respecto de los guardias del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, en tanto, si bien no hacen parte de la fuerza pública, de sus funciones y actividades en la vigilancia y custodia de la seguridad de los centros penitenciarios, se puede derivar su relación con la defensa y seguridad del Estado, haciendo posible determinar que se asumen riesgos de manera voluntaria cuando se vinculan al servicio, pues se exponen a un riesgo inherente en relación con la afectación de los derechos a la vida y la integridad personal, por lo tanto, asumen el riesgo propio de esa actividad, que al momento de concretarse no deviene en la responsabilidad del Estado. Sin embargo, se ha advertido que, cuando la concreción del daño desborda el riesgo propio de la actividad por causa de la configuración de una falla de la administración que facilitó su materialización es posible derivar su responsabilidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencias de 21 de abril de 2004, exp. 13607 y de 13 de mayo de 2015, exp. 37118.

TRASLADO DE MIEMBROS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL

INPEC – Reglamentación / DEBER DE SEGURIDAD - Obligaciones de seguridad para agentes del INPEC Vale la pena destacar que la norma no especifica o condiciona que la obligación de reconocer pasajes por parte del INPEC se encuentra circunscrita a otorgar un medio de transporte determinado; sin embargo es posible deducir que si la fuente de la obligación es la de garantizar la prestación del servicio de custodia y vigilancia, la discrecionalidad para cumplir la obligación debe atender las realidades del lugar donde se presta el servicio para no poner en peligro a sus funcionarios, por lo tanto, es preciso que la decisión del trasporte idóneo para su traslado a la nueva sede de trabajo se encuentre determinada por la geografía, la alteración del orden público, la distancia por recorrer, entre otros (…) [R]esulta pertinente indicar que esta Corporación se ha referido a las obligaciones de seguridad que debe brindar el INPEC a sus agentes afirmando lo siguiente: (i) la regla general de protección a los ciudadanos, no implica la asignación de funcionarios a cada persona en el territorio nacional, pero si se involucra la implementación de medidas para garantizar los derechos de todos y (ii) para el caso de protección a determinadas personas es indispensable una valoración distinta cuando se advierten circunstancias que la ponen en un riesgo real y concreto que puede vulnerar su vida o integridad, obligando al Estado a tomar medidas necesarias y eficaces para su evitación o mitigación (…) [T]ambién resulta relevante para el estudio del presente caso que el conocimiento de la existencia de un riesgo por parte de la entidad, puede tener dos supuestos, a

saber: (i) que le hubiese sido brindada la información de la existencia del riesgo y (ii) que de las circunstancias particulares se evidencie de manera fehaciente una necesidad de protección. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencias de 3 de septiembre de 2015, exp. 37252 y de 29 de julio de 2013, exp. 24496.

FUENTE FORMAL: DECRETO 446 DE 1994 - ARTÍCULOS 5 Y 7

LUCRO CESANTE – Tasación / PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUSAplicación

[E]n virtud de la aplicación del principio de la non reformatio in pejus, no se recalculará el lucro cesante teniendo como base el salario del año 2002 actualizado, ya que arrojaría un valor superior al reconocido en primera instancia. Igualmente, en cumplimiento de la mencionada garantía, pese a que el Tribunal no la aplicó las fórmulas para calcular la indemnización del lucro cesante con acrecimiento, en esta instancia tampoco se aplicaran porque ello incrementaría el valor de la condena en contra del apelante único. En consecuencia, la Sala solo actualizará a la fecha, los valores que por perjuicios materiales se reconocieron en la primera instancia, para lo cual la procederá de conformidad con la variación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE aplicando la fórmula matemática reconocida por la jurisprudencia de esta Corporación.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de la magistrada Stella

Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04168-01(44135)

Actor: GLORIA ELENA TORO GIRALDO Y OTRO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado del demandado Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC contra la sentencia del 16 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 373 a 390, c. ppal.). Previo a desatar el recurso, se constata la ausencia de nulidades que impidan proferir del fallo

y, por tanto, entra la Sala decidir: SÍNTESIS Pese a las advertencias sobre inseguridad y orden público que existían en la vía que comunicaba al municipio de Ituango (Antioquia) con Medellín (Antioquia), el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC negó la solicitud de suministrar transporte aéreo desde el municipio de Ituango a la ciudad de Tunja a los dragoneantes Luis Humberto Nieto Flórez y Carlos Alberto Meza García, quienes luego de ser identificados como funcionarios del INPEC fueron asesinados por un grupo armado al margen de la ley cuando viajaban por carretera.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1 PRETENSIONES

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia1 el 11 de octubre de 2002, los señores Gloria Elena Toro Giraldo (cónyuge) 2 y Luis Felipe Nieto Toro (hijo)3, a través de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, con el objetivo de obtener las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERO. Que el Instituto Nacional Penitenciario INPEC es responsable de los perjuicios causados a la señora GLORIA ELENA TORO GIRALDO y a su hijo LUIS FELIPE NIETO TORO, por la muerte violenta del dragoneante LUIS HUMBERTO NIETO FLÒREZ, hechos ocurridos en jurisdicción del municipio de Santa Rosa de osos (sic) el pasado 17 de Enero de 2002 cuando fue interceptado en el bus intermunicipal en que viajaba del municipio de Ituango hacia Medellín; hecho este que le causó un daño patrimonial y le sigue causando a la señora a la señora (sic) TORO GIRALDO y a su hijo LUIS FELIPE

NIETO TORO.

SEGUNDO. Que, como consecuencia de la anterior declaración, la entidad deberá pagar los perjuicios materiales de daño emergente y lucro cesante a la poderdante y su hijo en las sumas que probatoriamente se establezcan en el proceso ordinario o en el incidente que autoriza la liquidación de los mismos, como lo establece el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil, suma de prejuicios a 1 La demanda fue radicada el 11 de octubre de 2002 para conocimiento del Tribunal

Administrativo de Antioquia (fls. 36 a 48, c. 2). La demanda fue admitida por el Tribunal el 15 de octubre de 2002 (fl. 50, c. 2), surtiéndose las notificaciones personales de la siguiente manera: al Ministerio Público (fl. 50, c. 2, anverso) y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC ante la imposibilidad de realizar la notificación personal se notificó por aviso (fl. 25, c.2). 2 Conforme aparece el nombre en el registro civil de matrimonio. Cfr. fl. 3 c.2. 3 Conforme aparece el nombre en el registro civil de nacimiento. Cfr. fl. 4 c. 2. la cual se le reconocerán la respectiva indexación e intereses desde la fecha en que se produjo el daño es decir la fecha de la muerte del señor LUIS HUMBERTO NIETO FLÓREZ hasta la fecha de presentación de esta demanda y hasta fecha probable de supervivencia del señor NIETO FLÓREZ, de acuerdo con las tablas de supervivencia de los colombianos expedidos por el DANE teniendo en cuenta el salario devengado por el dragoneante NIETO FLÓREZ. TERCERO. Que se condene, igualmente al establecimiento público Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC a pagar a mi poderdante y a su hijo, en su condición de esposa e hijo respectivamente del señor NIETO FLÓREZ, por concepto de perjuicios morales, la suma, en pesos colombianos, equivalente a cien (100) salarios mínimos, al momento de la ejecutoria del fallo, de acuerdo con la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia de

septiembre 6 de 2001 Sección Tercera Radicación 12.232-26.646. CUARTO. El Instituto Nacional Penitenciario y carcelario INPEC, dará cumplimiento a la sentencia que se profiera en el presente proceso, en el término señalado en el artículo 176 del C.C.A. y reconocerá intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorios, después de este término. 1.2 Los hechos Las pretensiones se sustentan en los hechos resumidos a continuación (fls. 37 a 41, c.1): 1.2.1 Afirma el demandante en su relato que el señor Luis Humberto Nieto Flórez se encontraba vinculado como dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC en la cárcel de Ituango (Antioquia). No obstante, la sede en la que trabajaba fue suprimida y mediante resolución n.º 0041 del 9 de enero de 2002, proferida por el director de la institución, se ordenó su trasladado a la ciudad de Tunja para que prestara sus servicios en ese lugar desde el 21 de enero de 2002. 1.2.2 En virtud del traslado, el señor Luis Humberto Nieto Flórez requirió por vía telefónica a la persona encargada en el área de presupuesto del INPEC, con el fin de que se le suministraran tiquetes aéreos para viajar a la ciudad de Tunja, pues consideró que desplazarse por vía terrestre implicaba un riesgo por las condiciones de orden público que se presentaban en la vía Ituango – Medellín, la cual tenía presencia de grupos armados al margen de

la ley. Sin embargo, la petición fue negada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC, porque dicha entidad no tenía convenios con aerolíneas para movilizarse desde los pueblos de Antioquia. En estas circunstancias, el señor Luis Humberto Nieto Flórez en compañía del dragoneante Carlos Alberto Mesa García decidieron viajar de Ituango a Medellín en un bus de la empresa Coonorte que partió a las 10 PM del 16 de enero de 2002. 1.2.3 El 17 de enero de 2002, el bus en que se transportaban los funcionarios del INPEC fue interceptado por unos sujetos armados que lograron identificar a los señores Luis Humberto Nieto Flórez y Carlos Alberto Mesa García como miembros del INPEC. Posteriormente, dichos sujetos procedieron a asesinarlos con disparos en la cabeza y en el abdomen. 1.2.4 Luego de la muerte de los dragoneantes, el inspector del INPEC Adolfo Varela Guerrero rindió un informe ante la Dirección Seccional de Fiscalía de Antioquia sobre la muerte violenta de los dragoneantes. 1.2.5 Sin embargo, para la parte demandante al momento de rendir el informe hubo una conducta anómala por parte del inspector del INPEC, ya que luego de enviarlo por fax al Director Regional Noroeste –INPEC y de entregarlo a la funcionaria de la Fiscalía María Eugenia Escobar Hernández, el mencionado inspector recibió instrucciones de sus superiores de hacerle correcciones a dicho escrito, por lo cual solicitó su devolución y modificó su contenido inicial. Respecto de las modificaciones, aduce la actora que en la primera versión del documento se indicó que el viaje por carretera debía ser

de día o de noche, mientras que en la segunda versión refirió que el viaje por carretera tenía que ser de día. 1.2.6 Finalmente, los demandantes adujeron que la inexistencia de convenios para el transporte aéreo de los dragoneantes no era un argumento válido para que el INPEC hubiese expuesto a sus funcionarios a un viaje por carretera, toda vez que, por ejemplo, el traslado de los presos se hizo vía helicóptero y dos días después del asesinato se dispuso el traslado de otros funcionarios como lo son el Inspector Valera Guerrero, Jesús María González y Diego Castro, por ese mismo medio de transporte.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Pese a haberse notificado en debida forma el auto que admitió la demanda

(fl. 52, c1), el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC no presentó contestación.

3. ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA 3.1. Por parte de la demandante La parte demandante presentó oportunamente sus alegatos de conclusión, en los cuales insistió en que se encontraba plenamente probado que el dragoneante Luis Humberto Nieto Flórez pidió que se le asignaran tiquetes aéreos para trasladarse a la ciudad de Tunja y que ante la negativa se vio obligado a viajar por carretera, circunstancia que lo expuso a un riesgo previsible por su condición de agente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC ante la presencia de grupos armados al margen de la ley en la región.

Así mismo, adujo que si bien la muerte del dragoneante fue causada por un tercero, se advierte una falla en el servicio por parte del INPEC al no velar

por la seguridad en el traslado de sus agentes, favoreciendo así la producción del daño antijurídico causado. Igualmente, argumentó que el señor Luis Humberto Nieto Flórez fue expuesto a un riesgo excepcional, pues si bien en su condición de agente del INPEC debía asumir los riesgos propios de la actividad pública, dicha entidad debió adoptar las medidas de seguridad necesarias por la supresión de la cárcel de Ituango, máxime ante la insistencia de los agentes para que se les garantizara su traslado por vía aérea al municipio de Tunja. Finalmente, reiteró que el actuar fraudulento del inspector del INPEC en relación al informe que presentó sobre los hechos, refuerza la tesis de la falla en el servicio de la entidad demandada. 3.2. Por parte de la demandada El Instituto Nacional Penitencia y Carcelario – INPEC presentó por fuera del término sus alegatos de conclusión (fls. 365 a 368, c. 1), motivo que dio lugar a que no fueran valorados en la primera instancia (fls. 375, ppal.).

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2011 (fls. 373 a 390, c. 1), el a quo declaró administrativamente responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC por la muerte del señor Luis Humberto Nieto Flórez y como consecuencia de ello, accedió a las pretensiones de la

demanda, así:

PRIMERO: DECLARAR ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE

AL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –

INPEC, de los perjuicios ocasionados a los señores: GLORIA ELENA TORO GIRALDO, y al menor LUIS FELIPE NIETO TORO, en calidad de cónyuge e hijo del occiso LUÍS HUMBERTO NIETO FLÓREZ.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE AL INPEC, a pagar por concepto de PERJUICIOS MORALES, los siguientes. - Para la cónyuge GLORIA ELENA TORO GIRALDO y su hijo LUÍS

(sic) FELIPE NIETO TORO, se concede el equivalente a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, a cada uno. POR PERJUICIOS MATERIALES en su modalidad de LUCRO

CESANTE:

-TOTAL PERJUICIOS MATERIALES PARA GLORIA ELENA TORO

GIRALDO POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN CONSOLIDADA Y

FUTURA OCHENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y

NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS CON CUARENTA Y

OCHO CENTAVOS M.L. ($86.599.640, 48)

-TOTAL PERJUICIOS MATERIALES PARA LUIS FELIPE NIETO

TORO POR CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN CONSOLIDADA Y

FUTURA CINCUENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS

CUARENTA MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS M.L. ($50.540.560,81) (sic) TERCERO: Désele cumplimiento al fallo en los términos de los arts. 176 y 177 del C.C.A. (fl. 390, c.ppl) La decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia se fundamentó en que

se comprobaron los elementos estructurantes de la responsabilidad por falla, para lo cual identificó como daño la muerte del señor Luis Humberto Nieto Flórez e hizo énfasis en el estudio del nexo causal, dado que consideró que conforme al material probatorio el daño fue causado por un tercero de manera tal que era necesario determinar su relación con el actuar de la entidad. Respecto a los documentos aportados por la parte demandante en copia simple, el a quo se abstuvo de estudiarlos ya que no estaban en copia auténtica. Por lo anterior, procedió a valorar los testimonios e identificó a partir de los mismos un actuar negligente por parte del INPEC, pues estimó que existían indicios graves en relación con el riesgo al que fueron expuestos los agentes al viajar por carretera sin importar si era de día o de noche, riesgo que además se derivaba del cargo que desempeñaban en la cárcel de Ituango y la situación orden público conocida por la comunidad en la carretera que conduce de Ituango a Medellín. Adicionalmente, como antecedente jurisprudencial hizo referencia a la decisión que el mismo Tribunal tomó en el caso del señor Carlos Alberto Mesa García4, en la cual se condenó al INPEC por la configuración de una falla en el servicio, al encontrar probado el desconocimiento de la obligación reglamentaria que tenía el demandado en su condición de empleador de reconocer una prima de transporte a los funcionarios que fueron trasladados. Bajo este entendido, si bien no se establecía la obligación de 4 Consultada la página oficial de la rama judicial, el proceso n.º 05001233100020030430300 no llegó a segunda instancia, quedando en firme la decisión

de primera instancia. otorgar tiquetes aéreos, conforme a las especiales condiciones de inseguridad, se afirmó que debieron tomarse las medidas idóneas para transportar los agentes sin ponerlos en riesgo, más aun cuando el funcionario solicitó el traslado aéreo porque podría ser objeto de los retenes ilegales que se hacían en la carretera que conduce a Medellín. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró administrativamente responsable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC por la muerte del señor Luis Humberto Nieto Flórez y, en consecuencia, condenó a tal entidad a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios morales la suma de 100 SMLMV a cada uno, en virtud de la presunción jurisprudencial del 6 de septiembre de 20015 emitida por esta Corporación. Respecto de los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente no se reconocieron por ausencia de pruebas. En cambio, por haber acreditado su relación de convivencia con el señor Luis Humberto Nieto Flórez se determinó el reconocimiento del lucro cesante en favor de los demandantes; para su cálculo se tuvo en cuenta el último salario devengado aplicándole un aumento del 25% por concepto de prestaciones y reduciendo el 25% por la presunción de gastos personales.

II. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, el demandado Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC formuló recurso de apelación (fls. 392 a 398, c. ppl.)6 contra la sentencia de primera instancia, en el que solicitó que 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente

13.232-15.646, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 6 Se radicó el 30 de enero de 2012 (fl. 392, c.ppl) y declarada fallida la audiencia de conciliación de la que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, mediante auto del 8 de agosto de 2012 se admitió (fl. 414, c. ppl.). se revocara en su totalidad la decisión y se le exonerara de responsabilidad por los motivos que se resumen a continuación: Pese a que en el introductorio del recurso de apelación se hizo referencia a circunstancias fácticas distintas a las acaecidas en el presente caso, la Sala observa que a partir del título denominado “del hecho en concreto” se plasman las inconformidades frente al fallo de condena en el caso del señor Luis Humberto Nieto Flórez. Así señala la parte recurrente que en el presente caso existe una ruptura del nexo causal porque se evidencia: (i) la configuración del hecho de un tercero, ya que la muerte del señor Nieto Flórez fue causada por miembros de grupos armados al margen de la ley y, por lo tanto, era un hecho imprevisible e irresistible para la demandada; (ii) subsidiariamente se alegó que el señor Luis Humberto Nieto Flórez se expuso al riesgo cuando viajó por carretera de noche, pues desconoció las órdenes del director del establecimiento carcelario, lo que claramente derivó en una concurrencia de culpas o en la culpa única, exclusiva y determinante de la víctima. Frente a los perjuicios por concepto de lucro cesante, la demandada alegó

que no existe prueba que acredite el porcentaje de manutención que destinaba el causante al sostenimiento de su familia y que la configuración de dicho perjuicio no se origina porque el cónyuge y el hijo sean titulares de la pensión según la ley, motivo por el cual debía revocarse la sentencia en este punto.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 2.1.Los demandantes7

Reiteró los argumentos de la demanda y determinó que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC es responsable de la muerte del 7 Radicado el 7 de septiembre de 2012 (fls. 417 a 419, c.ppl) dragoneante Luis Humberto Nieto Flórez, al exponerlo a un riesgo excepcional cuando le negó el transporte aéreo para salir del municipio de Ituango (Antioquia), alegando no tener convenios con aerolíneas para esa zona, pese a haber facilitado el transporte en helicóptero de los reclusos y otros funcionarios de la cárcel. Finalmente, aduce que obra en el proceso material probatorio que demuestra el conocimiento por parte del INPEC de las difíciles circunstancias de orden público en el municipio de Ituango 2.2 El demandado8 Ratificó los argumentos expuestos en la apelación y sostuvo que la culpa exclusiva de la víctima es evidente, pues a pesar de que hubiese un riesgo previsible, por ser de conocimiento general que las condiciones de orden público favorecían un atentado como el que se presentó, la víctima optó por la opción más riesgosa al viajar en la noche, más aun cuando decidió no esperar, como el resto de sus compañeros, a tener mejores condiciones de

seguridad para su desplazamiento o buscar viajar vía aérea con sus propios recursos y luego efectuar el recobro al INPEC. Adicionalmente, argumentó que existe una concurrencia de culpas por el actuar de un tercero y por la culpa de la víctima, quien supuestamente se expuso imprudentemente. Con base en los anteriores argumentos, consideró que el fallo emitido en primera instancia debe modificarse porque la condena se estableció con los topes máximos, como si la entidad hubiese sido la causante de la muerte del señor Nieto Flórez. 2.3 El Ministerio Público9 8 Radicado el 9 de noviembre de 2012 (fls. 429 y 430, c.ppl) 9 Escrito presentado en termino el 16 de noviembre de 2012 (fls. 431 a 438, c.ppl) Consideró que la sentencia condenatoria apelada debía ser confirmada, pues en el proceso se acreditó una falla del servicio imputable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. Sobre el particular indicó que el señor Luis Humberto Nieto Flórez solicitó el suministro de un medio de transporte acorde con las condiciones de la zona y el riesgo que por su labor enfrentaba, por lo que fue expuesto a un riesgo previsible y evitable, que facilitó su asesinato por grupos al margen de la ley. Respecto de los eximentes de responsabilidad alegados por la parte demandada, el Ministerio Público manifestó que siendo el riesgo previsible y evitable no sería posible determinar el hecho de un tercero, pues la entidad conocía las condiciones de inseguridad de la zona y pese a ello, ordenó el

traslado del señor Nieto Flórez por vía terrestre sin garantizarle las condiciones idóneas. Tampoco estimó que existiera una concurrencia de culpas pues el dragoneante se vio obligado a viajar por carretera con el fin de no incurrir en abandono de cargo. Finalmente, frente a la culpa exclusiva de la víctima por no atender la orden de viajar de día, concluyó que no se encontraba acreditada esta situación y agregó que restaba valor el informe aportado sobre el fallecimiento de los dragoneantes, pues el mismo personero municipal manifestó que existió manipulación del mismo.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente Por ser las demandadas entidades de carácter estatal, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.). Además, el Consejo de Estado es competente para conocerlo, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en un proceso con vocación de doble instancia, en los términos de la Ley 1395 de 2010, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la suma de las pretensiones, supera la exigida por la norma para el efecto10.

De igual modo, la acción procedente es la de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que la demanda persigue la declaratoria de responsabilidad de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, por la muerte del dragoneante Luis

Humberto Nieto Flórez en hechos ocurridos el 17 de enero de 2002. 1.2. La legitimación en la causa Se encuentra demostrada la legitimación por activa de la señora Gloria Elena Toro Giraldo y del menor Luis Felipe Nieto Toro como cónyuge11 e hijo12, respectivamente. Por otra parte, se encuentra legitimado por pasiva el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, pues según los hechos alegados en la demanda, fue por supuestas fallas de esta entidad que se produjo la muerte del dragoneante Luis Humberto Nieto Flórez. 1.3. La caducidad 10 La suma de las pretensiones, correspondiente a los perjuicios materiales reclamados en la modalidad de lucro cesante fue estimada en $215.000.000 (fl. 48, c. 2) y los perjuicios morales exceden la suma de $29.000.000 (fl. 48, c. 2), monto que supera la cuantía de 500 SMLMV ($154.500.000.oo) requerida en el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A., modificada por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso de reparación directa sea conocido en primera instancia por los tribunales administrativos y en segunda instancia por el Consejo