CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2002-04210-01(47813)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de peculado por apropiación y fue absuelto por atipicidad de la conducta ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Eximente de responsabilidad / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por comportamiento gravemente culposo. Desorganización administrativa en la alcaldía generó investigación penal [S]e advierte que el hoy demandante desplegó una conducta determinante para que la Fiscalía dictara medida de aseguramiento y resolución de acusación en su contra. En efecto, la Fiscalía 64 Delegada ante el Juez Penal del Circuito Judicial de Envigado dictó medida de aseguramiento y profirió resolución de acusación a (...) porque en calidad de Alcalde de Sopetrán, sin autorización legal, utilizó apropiaciones presupuestales para programas de entrega de materiales de construcción a la población municipal. (...) el Tribunal Superior de Medellín absolvió a (...) porque no se probó el indebido uso de los recursos públicos, pero resaltó la desorganización administrativa de la Alcaldía y desgreño en el manejo del almacén y la tesorería. (...) en el proceso se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues la desorganización administrativa en la alcaldía generó la investigación en su contra por la comisión del delito de peculado por apropiación. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente

investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios recolectados que sugerían su participación en el delito de peculado por apropiación. Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide imputar el daño antijurídico a la demandada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04210-01(47813)

Actor: LEÓN DARÍO TOBÓN ORREGO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN-No la ostenta el Ministerio de Justicia y del Derecho en casos de privación injusta. EXCEPCIONES DE FONDO-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-Desorganización administrativa generó la investigación penal. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la

sentencia del 15 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de peculado por apropiación y fue absuelto por atipicidad de la conducta. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 16 de octubre de 2002, León Darío Tobón Orrego en nombre y en representación de Camilo Tobón Herrera; Berta Orrego de Tobón, Santiago y Andrea Tobón Herrera, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de León Darío Tobón Orrego, entre el 15 de diciembre de 1997 y el 9 de febrero de 1998.

Solicitaron el pago de 300 SMLMV para cada demandante, por perjuicios morales; $3325.330 por los dineros dejados de percibir, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y 400 SMLMV para la víctima directa, por daño a la vida de relación. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que León Darío Tobón Orrego fue capturado por el delito de peculado por apropiación, que el Juzgado Penal del Circuito Judicial de Sopetrán lo absolvió y que el

Tribunal Superior de Medellín confirmó la decisión. Adujo que la privación fue injusta porque se le investigó por una conducta atípica.

II. Trámite procesal El 19 de noviembre de 2002 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, propuso la excepción de hecho exclusivo y determinante de un tercero. La Nación-Rama Judicial señaló que no impuso ninguna medida restrictiva de la libertad al demandante. La NaciónMinisterio de Justicia y del Derecho propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

El 3 de septiembre de 2009 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante, la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación reiteraron lo expuesto. La Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio Público guardaron silencio. El 15 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia impugnada, accedió a las pretensiones por atipicidad de la conducta. La demandada interpuso recurso de apelación y la demandante apelación adhesiva, recursos que fueron concedidos el 14 de septiembre de 2011 y admitidos el 25 de julio de 2013. El demandante solicitó reajustar los perjuicios conforme a las pretensiones. La demandada esgrimió que actuó

de conformidad con la ley. El 15 de agosto de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante y la Nación-Fiscalía General de la Nación reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público, la Nación-Rama Judicial, Ministerio de Justicia y del Derecho guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de

2015, Rad. 36.146. administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3.

La demanda se interpuso en tiempo -16 de octubre de 2002porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 31 de enero de 2001, fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia que lo absolvió4. Legitimación en la causa

4. León Darío Tobón Orrego, Berta Orrego de Tobón, Camilo, Santiago y Andrea Tobón Herrera, son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. 4 [Hecho probado 6.8]. La Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial está legitimada en la causa por pasiva pues fueron las entidades encargadas de la investigación, imposición de la medida de aseguramiento, acusación y juzgamiento de León Darío Tobón Orrego. El Ministerio de Justicia y del Derecho no representa a la Nación en los eventos en los que se demanda responsabilidad por la actuación de las autoridades judiciales5.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 357 del C.P.C.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 12 de septiembre de 1997, la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Judicial de Sopetrán dictó apertura de instrucción penal en contra de León Darío Tobón Orrego por el delito de peculado por apropiación, según da cuenta copia auténtica del proveído de esa fecha (f. 471 c. 2). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, Rad. 14676. 6.2 El 11 de diciembre de 1997, la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal

del Circuito Judicial de Sopetrán impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria a León Darío Tobón Orrego, según da cuenta copia auténtica de la providencia de la referencia (f. 631 a 651 c. 2). 6.3 El 15 de diciembre de 1997, León Darío Tobón Orrego permaneció detenido en su residencia, según da cuenta certificación original del Juzgado Promiscuo del Circuito Judicial de Sopetrán (f. 7 c.p.). 6.4 El 9 de febrero de 1998, la Fiscalía 64 Delegada ante el Juez Penal del Circuito Judicial de Envigado sustituyó la medida de detención domiciliaria por caución, según da cuenta copia auténtica de dicho auto (f. 860 a 864 c. 2). 6.5 El 9 de febrero de 1998, León Darío Tobón Orrego recobró su libertad, según da cuenta certificación original del Juzgado Promiscuo del Circuito Judicial de Sopetrán (f. 7 c.p.). 6.6 El 6 de agosto de 1998, la Fiscalía 64 Delegada ante el Juez Penal del Circuito Judicial de Envigado profirió resolución de acusación en contra de León Darío Tobón Urrego por el delito de peculado por apropiación, según da cuenta auténtica de la resolución (f. 885 a 894 c. 2). 6.7 El 9 de diciembre de 1999, el Juzgado Penal del Circuito Judicial de Sopetrán absolvió a León Darío Tobón Orrego, según da cuenta copia auténtica de la sentencia (f. 977 a 1007 c. 2).

6.8 El 2 de noviembre de 2000, el Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia de primera instancia, según da cuenta copia auténtica del proveído (f. 1062 a 1083 c. 2). La providencia quedó ejecutoriada el 31 de enero de 2001, según da cuenta certificación del Tribunal Superior de Medellín (f. 1095 c. 2). 6.9 León Darío Tobón Orrego es hijo de Berta Orrego de Tobón, padre de Camilo, Santiago y Andrea Tobón Herrera, según dan cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento (f. 2 a 4, 6 c.p.). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación de la libertad

7. El daño está demostrado porque León Darío Tobón Orrego estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 15 de diciembre de 1997 hasta el 9 de febrero de 1998 [hechos probados 6.3 y

6.5].

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia6 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un

evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. pro reo,7 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN8. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad9.

9. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que

se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado10. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2011, Rad. 19067. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que la víctima directa participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño.

10. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en

virtud de una providencia judicial. A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron”11 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

11. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que el hoy demandante desplegó una conducta determinante para que la Fiscalía dictara medida de aseguramiento y resolución de acusación en su contra.

En efecto, la Fiscalía 64 Delegada ante el Juez Penal del Circuito Judicial de Envigado dictó medida de aseguramiento y profirió resolución de acusación a León Darío Tobón Orrego porque en calidad de Alcalde de

Sopetrán, sin autorización legal, utilizó apropiaciones presupuestales para programas de entrega de materiales de construcción a la población municipal. Ahora, el Tribunal Superior de Medellín absolvió a León Darío Tobón Orrego porque no se probó el indebido uso de los recursos públicos, pero resaltó la desorganización administrativa de la Alcaldía y desgreño en el manejo del almacén y la tesorería. Así lo puso de relieve la providencia la indicar: Justo es reconocerlo, se nota una completa desorganización administrativa, pues los programas presentados eran rudimentarios, no tenían estimativos en dinero, no se especificaban las obras a realizar, simplemente, consistían en unas relaciones de las necesidades de material […]. […] Se nota el desgreño de los empleados del almacén y tesorería municipales, porque en las relaciones y comprobantes de egresos que se adjuntan al proceso, se nota que no sabían manejar los rubros presupuestales. Indistintamente, asignan a uno y a otro, elementos remitidos para las escuelas, o para otros fines, como son los pozos sépticos pertenecientes a otros programas que no fueron cuestionados por nadie […]. Tal es el caso de los 700 metros de manguera, destinados a un acueducto veredal. Y sin embargo, ese monto quedó sumado a las cuentas confutadas del mejoramiento de vivienda (f. 1076 y 1077 c. 2). 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta

comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo. En consecuencia, en el proceso se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues la desorganización administrativa en la alcaldía generó la investigación en su contra por la comisión del delito de peculado por apropiación. Ante la situación generada por la propia víctima, al ente investigador no le era exigible una conducta diferente que la de ordenar la medida restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios recolectados que sugerían su participación en el delito de peculado por apropiación. Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide imputar el daño antijurídico a la demandada.

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 15 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se DISPONE: PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de indebida representación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho. SEGURDO. DECLÁRASE probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones.

TERCERO. Sin costas. CUARTO. En firme esta providencia, por secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA DAÑO ANTIJURÍDICO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADPresupuestos para su configuración / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Revisión de criterio jurisprudencial / REPARACIÓN POR DAÑOS ORIGINADOS EN LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Alcance La hipótesis a la cual debe aproximarse la jurisprudencia de la Sección debe ser aquella según la cual en sede de valoración del daño antijurídico el Juez de la responsabilidad no solo debe examinar la existencia de una medida de detención preventiva contra una persona, su materialización efectiva y el haberse dictado decisión absolutoria en firme; sino también, en orden a valorar el presupuesto de antijuridicidad, revisar si la detención preventiva sufrida se ajustó a los estándares convencionales y constitucionales que admiten excepcionalmente limitación al derecho de libertad personal, de donde se debe concluir que si la detención se dispuso de conformidad a ese marco normativo se estará en presencia de un daño jurídicamente permitido o, lo que es lo mismo, un daño al que le faltará el

elemento de antijuridicidad, cuyo carácter preventivo se corrobora conforme a los estándares internacionales que, más abajo, se expondrán (…) En el mismo escenario del Sistema Interamericano no puede pasarse por alto el Informe sobre el uso de Prisión Preventiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, documento que, además de llamar la atención sobre el preocupante abuso del instrumento de la detención preventiva, consideró que (i) aun cuando la Convención Americana no prevé expresamente el deber estatal de reparar a quienes han sido ilegalmente detenidos, lo que si se encuentra en el artículo 9.5 del Pacto, este puede ser subsumido dentro del artículo 1.1 de la Convención, esto es, conforme al deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades y (ii) sin embargo, aclaró el alcance que tiene ese deber de reparación, así: “220. Conviene aclarar que el hecho de que una persona detenida haya sido posteriormente sobreseída o absuelta no implica necesariamente que la prisión preventiva haya sido aplicada en contravención de las normas de la Convención Americana”, de donde se sigue la idea según la cual el surgimiento del deber de reparar ocurre siempre que la privación se haya adoptado con desconocimiento a los estándares desarrollados por el Sistema de Protección. MEDIDA CAUTELAR DE DETENCIÓN PREVENTIVA - Presupuestos para su imposición dentro de la legalidad / ESTÁNDARES CONVENCIONALES DE

MEDIDAS CAUTELARES DE DETENCIÓN Y PRISIÓN - Recurso judicial

efectivo / INCOMPATIBILIDAD DEL CRITERIO JURISPRUDENCIAL CON LOS

ESTÁNDARES CONVENCIONALES

Esta breve revisión de los estándares convencionales a los que está sujeto el régimen de adopción de medidas cautelares de detención y prisión preventiva de la libertad trae, además de los referentes objetivos y razonados para la limitación de ese derecho, una verdad incontestable cual es la necesidad de auscultar los diversos escenarios en que puede tener lugar una privación de la libertad, esto es, los contextos de captura y presentación “sin demora” ante la autoridad judicial, la detención como medida cautelar dictada en el curso de un proceso penal propiamente dicho y, por último, las cuestiones relativas al régimen de libertad de la persona luego de dictarse una sentencia condenatoria, pues en cada una de tales circunstancias deben tomarse en cuenta diversos elementos de juicio para determinar el recto alcance de la esfera jurídica de protección de la libertad personal y los límites a la intervención de la autoridad judicial penal (…) Todo esto pone de presente que el actual criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera de esta Corporación es incompatible a la luz de los estándares convencionales en punto al derecho que tiene toda víctima de contar con un recurso judicial que le permita obtener una reparación de los daños causados con ocasión de la privación de la libertad, por cuanto tales instancias tienen bien averiguado el profundo contenido de lo “arbitrario”, estándar al cual no se aviene la jurisprudencia unificada en comento la que, pretextando un falso garantismo, no hace más que reparar daños al derecho de libertad personal que no se pueden calificar “antijurídicos” a la luz del artículo 90 constitucional o “arbitrarios” de acuerdo a los estándares convencionales ya examinados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

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SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04210-01(47813)

Actor: LEÓN DARÍO TOBÓN ORREGO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO “Lo condeno aunque no existan buenas razones para ello”12 o de cómo se ha banalizado el juicio de Responsabilidad por Privación Injusta de la Libertad Resumen: Necesidad de revisión urgente del criterio jurisprudencial unificado en punto a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad toda vez que, a partir del mismo, se asume la responsabilidad inclusive por daños que no revisten la connotación de antijurídicos al subsumir dentro de esa noción el solo hecho de la absolución del procesado y/o la aplicación de la presunción de inocencia. La revisión del criterio jurisprudencial debe orientarse hacia el examen de la antijuridicidad del daño en sentido material o sustancial, para lo cual es esencial tomar consciencia de los estándares convencionales que habilitan la limitación proporcional, temporal y excepcional de la libertad personal; el punto de partida para repensar ello demanda,

también, comprender que la libertad personal, como ocurre con los demás derechos y libertades, no es absoluto. Contenido. 1.- Introducción; 2.- El criterio jurisprudencial unificado de la Sección Tercera. Descripción. 3.- Crítica. La ausencia de la antijuridicidad del daño. 4.- Los estándares convencionales de Derechos Humanos como parámetro de determinación de la injusticia de la privación de la libertad. 5.- Conclusiones. 12 Frase tomada, con alguna ligera modificación, de ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. 2° ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2012, p. 209. El texto original es del siguiente tenor: “hay que decir que un fallo judicial como “en nombre del pueblo, se condena al señor N a diez años de privación de libertad, aunque no hay para ello buenas razones” es defectuosa no sólo por razones morales. (…) Por tanto, hay razones para opinar que la falta de la pretensión de corrección de una decisión no la priva necesariamente de su carácter de decisión judicial válida, pero la hace ser defectuosa en un sentido relevante no sólo moralmente”. Con el respeto y consideración acostumbrada, presento la razón que me mueve a aclarar el voto respecto del fallo proferido por la Subsección el 24 de mayo de 2017. Introducción. Aunque acompañé la decisión adoptada en el asunto de la referencia por la disciplina propia de un sistema de precedente judicial con tendencia vinculante y atendiendo el criterio sentado por el Pleno de la Sección Tercera13 en punto a la responsabilidad por

privación injusta de la libertad, presento las razones que me llevan a disentir del raciocinio que actualmente constituye ratio decidendi siendo imperativo ineludible de esa misma Plenaria volver sobre este asunto, modificar la actual tesis de responsabilidad fijada y emprender la construcción de criterios jurídicos que respondan a una lectura más ajustada de la cláusula constitucional de responsabilidad conteste con las reglas, principios y valores convencionales y constitucionales que proveen sobre el derecho de libertad personal en el contexto de las causas penales y las medidas de detención preventiva dictadas en su marco. 1.- Estructura de la responsabilidad del Estado. Enunciación. 1.1.- En el actual estadio del derecho de la responsabilidad del Estado es verdad, a la luz del contenido normativo del artículo 90 constitucional y la doctrina que se ha elaborado a su alrededor, que son dos los presupuestos para su estructuración, a saber: i) un daño antijurídico que resulte ii) imputable al Estado. 1.2.- Esa apreciación, cuanto menos, supone que son esos dos elementos condiciones necesarias y concurrentes para predicar la configuración de la responsabilidad estatal14 y, esa misma circunstancia, observada desd