CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2002-04289-01(44902)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

COHECHO IMPROPIO / FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO / MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO / EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRISIÓN

DOMICILIARIA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA El daño antijurídico está demostrado porque el demandante estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, del 7 de diciembre de 1999 al 20 de octubre del 2000. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cómputo El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la contabilización del término de caducidad

de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, consultar sentencia del 13 de septiembre de 2001, Exp. 13392, CP. Ricardo Hoyos Duque.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

REGULACIÓN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ESPECIAL DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / RUPTURA

DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula

general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N. NOTA DE RELATORÍA: Referente al título de imputación aplicable por daños derivados de privación injusta de la libertad, consultar sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, CP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

FALLA DEL SERVICIO / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la configuración de falla del servicio en privación injusta de la libertad, consultar sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. 18960, CP. Enrique Gil Botero. CAUSA EXTRAÑA / CAUSAL DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

DAÑO ESPECIAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER

OBJETIVO - Título de imputación aplicable / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA RAMA JUDICIAL Y DE LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD

[C]omo la absolución del demandante se fundamentó en que la conducta no constituía hecho punible, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, pues la Fiscalía ordenó la medida privativa de la libertad del procesado y un juez lo mantuvo privado de la libertad al emitir fallo condenatorio en primera instancia y, por ello, se confirmará la sentencia apelada en este punto. APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADParámetros Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para su tasación de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 68001-23-31000-2002-02548-01(36149), CP. Hernán Andrade Rincón (E).

LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN

ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / DETENCIÓN PREVENTIVA

DOMICILIARIA

[L]a Sala Plena de la Sección Tercera en otra providencia de unificación sobre la materia, también determinó que deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, “las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria”, para efectos de tasar el perjuicio moral. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los criterios que se deben tener en cuenta para la liquidación del perjuicio moral, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, CP. Enrique Gil Botero. DETENCIÓN PREVENTIVA DOMICILIARIA / REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL La Sala reitera que la afectación al derecho a la libertad en los casos de detención domiciliaria es menor en comparación con los eventos en los que la restricción a ese derecho se impone en un centro penitenciario, en tanto que las condiciones de esa restricción no conllevan para el sindicado el alejamiento de sus seres queridos, ni la separación del hogar del cual hace parte, circunstancia que reduce la intensidad de dolor moral. NOTA DE RELATORÍA: Referente al quantum indemnizatorio por perjuicio moral derivado de detención preventiva domiciliaria, consultar sentencia del 7 de julio de 2016, Exp. 41875, CP. Guillermo Sánchez Luque.

PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL

Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la presunción de perjuicio moral, consultar sentencia de 16 de julio de 1998, Exp.10916, CP. Ricardo Hoyos Duque. ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE - Pago de honorarios / HONORARIOS PROFESIONALES En los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la acreditación del daño emergente, consultar sentencia del 8 de junio de 2011, Exp. 19576, CP. Ruth Stella Correa

Palacio. REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓNPor afectación de bienes jurídicamente tutelados / MEDIDA DE REPARACIÓN NO PECUNIARIA En sentencias de unificación se recogieron las clasificaciones conceptuales enmarcadas bajo las denominaciones de “daño a la vida de relación”, “alteración a las condiciones de existencia” o “perjuicios fisiológicos”. En esa oportunidad la Sala sostuvo que podrían indemnizarse los perjuicios ocasionados a bienes jurídicamente tutelados, siempre que tal circunstancia se acreditara en el proceso y no se enmarcaran en las demás tipologías de perjuicios reconocidas por la jurisprudencia. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la clasificación conceptual de daño a la vida de relación, alteración a las condiciones de existencia o perjuicios

fisiológicos, consultar sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031, CP. Enrique Gil Botero. MEDIDAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA - Revocadas Como no está acreditada la afectación de otros bienes jurídicamente tutelados que amerite reparación a través de medidas no pecuniarias, el perjuicio no será reconocido y las medidas de justicia restaurativa ordenadas por el juez de primera instancia serán revocadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04289-01(44902)

Actor: LUIS ARMANDO ZÁRATE MONTOYA Y OTROS

Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN ABSOLUCIÓN PORQUE LA CONDUCTA NO CONTITUYE HECHO PUNIBLEDaño especial. PERJUICIO MORAL-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. PERJUICIOS MORALES-Se infiere del vínculo parental o marital.

DETENCIÓN DOMICILIARIA-El monto de perjuicios morales debe disminuirse. DAÑO EMERGENTE-Se reconoce por pago de honorarios al abogado defensor. DAÑO EMERGENTE-Se actualiza la condena en virtud de la non reformatio in

pejus. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-Cualquiera que sea su denominación se niega por falta de prueba. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones. 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. SÍNTESIS DEL CASO Luis Armando Zárate Montoya fue detenido por los delitos de cohecho impropio y falsedad en documento público y absuelto porque la conducta no constituía hecho punible. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 21 de octubre de 2002, Luis Armando Zárate Montoya, en su nombre y en representación del menor Santiago Zárate Alcaraz; Teresa de Jesús Montoya Hernández, Gustavo Zárate Ramírez, Vilma de Jesús, María Teresa de Jesús, Dalia Milena y Jorge Alberto Zárate Montoya, a través de apoderado, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de su libertad, entre el 10 de diciembre de 1999 y el 20 de octubre del 2000.

Solicitaron el pago de 200 SMLMV para la víctima directa y 100 SMLMV para el resto de demandantes, por perjuicios morales; las sumas pagadas al abogado que

lo defendió en el proceso penal, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y 100 SLMLV por daño a la vida de relación. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Luis Armando Zárate fue denunciado por los delitos de cohecho propio, falsedad material en documento público y en documento privado. Resaltó que la Fiscalía le dictó medida de aseguramiento de detención domiciliaria y posteriormente fue absuelto por atipicidad de la conducta. Adujo una falla del servicio de la administración de justicia.

II. Trámite procesal El 29 de noviembre de 2002 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la demandada y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Rama Judicial, al oponerse a las pretensiones, señaló que el juez del proceso penal no incurrió en error judicial. La Nación-Fiscalía General de la Nación sostuvo que el demandante no fue absuelto por alguno de los eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991.

El 26 de mayo de 2006 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante alegó que la absolución obedeció a que la conducta no constituía hecho punible. La Nación-Rama Judicial dijo que de existir un daño resarcible era imputable a la Fiscalía, porque el demandante fue absuelto en la etapa de juicio. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró que al momento de dictar la medida de aseguramiento existían indicios graves de responsabilidad penal. El Ministerio Público guardó silencio.

El 23 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia accedió a las pretensiones porque como la conducta del demandante no constituía hecho punible, la privación de la libertad del demandante fue injusta en los términos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991. La parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 25 de julio de 2012 y admitido el 20 de septiembre siguiente. La Nación-Rama Judicial esgrimió que no incurrió en error judicial y que los perjuicios morales concedidos eran excesivos. La Nación-Fiscalía General de la Nación arguyó que el demandante tenía la obligación de soportar la privación de la libertad, debido a la existencia de pruebas que lo incriminaban. El 11 de octubre de 2012, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante reiteró lo expuesto. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la

declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha reconocido la procedencia de la acción de reparación directa contra los actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección

Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -21 de octubre de 2002porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado el 20 de octubre del 2000, fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia que lo absolvió [hecho probado 6.4]. Legitimación en la causa

4. Luis Armando Zárate Montoya, Santiago Zárate Alcaraz, Teresa de Jesús Montoya Hernández, Gustavo Zárate Ramírez, Vilma de Jesús, María Teresa de Jesús, Dalia Milena y Jorge Alberto Zárate Montoya son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo del proceso penal y los demás conforman su grupo familiar.

La Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva pues fue la entidad encargada de la investigación, legalización de captura, imputación, medida de aseguramiento, acusación y juzgamiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la absolución con fundamento en que la conducta no constituía hecho punible, torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622.

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 7 de diciembre de 1999, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín dictó medida de aseguramiento de detención domiciliaria en contra de Luis Armando Zárate por los delitos de cohecho propio, falsedad material de empleado oficial en documento público y falsedad en documento privado, según da cuenta copia auténtica de la providencia que definió su situación jurídica (f. 805-820 c. 2). 6.2 El 6 de abril del 2000, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín profirió resolución de acusación contra Luis Armando Zárate por los delitos de cohecho propio y falsedad material de empleado oficial en documento público, según da cuenta copia auténtica de la providencia que calificó el mérito del sumario (f. 962-991 c. 2). 6.3 El 17 de agosto del 2000, el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Medellín condenó a Luis Armando Zárate a 63 meses de prisión, al pago de una multa y la interdicción de derechos y funciones públicas, al hallarlo penalmente responsable

de los delitos de cohecho propio y falsedad material de servidor público en documento público, según da cuenta copia auténtica de la sentencia (f. 1097-1108 c. 2). 6.4 El 20 de octubre del 2000, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín revocó la sentencia del Juzgado Décimo Penal y, en su lugar, absolvió a Luis Armando Zárate, al considerar que su conducta no tipificaba los delitos imputados, según da cuenta copia auténtica de la sentencia de segunda instancia (f. 11481160 c. 2). El artículo 197 del Decreto 2700 de 1991 establecía que las providencias que decidían el recurso de apelación quedaban ejecutoriadas el día en que fueran suscritas y como la sentencia fue proferida en segunda instancia y en el expediente no obra copia indicativa de trámite de recurso de casación, el 20 de octubre de 2000 la providencia quedó ejecutoriada (f. 1148-1160 c. 2). 6.5 Luis Armando Zárate Montoya es hijo de Gustavo Zárate Ramírez y Teresa de Jesús Montoya Hernández, padre de Santiago Zárate Alcaraz y hermano de Vilma de Jesús, María Teresa de Jesús, Dalia Milena y Jorge Alberto Zárate Montoya, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento (f. 7-13 c. 1). La privación de la libertad fue injusta porque la conducta no constituía hecho punible

7. El daño antijurídico está demostrado porque Luis Armando Zárate Montoya estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, del 7 de

diciembre de 1999 al 20 de octubre del 2000 [hechos probados 6.1 y 6.4]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.7. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y

sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

9. La Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín impuso medida de aseguramiento de detención domiciliaria, con fundamento en las inconsistencias que presentaba el sistema de cobro de cartera de las Empresas Públicas de Medellín, en relación con la deuda de uno de los usuarios, que se fue reduciendo sin motivo válido y porque desde su cargo de Director de Gestión de Cartera ordenó la reinstalación del servicio de energía y recibió como contraprestación un cheque de gerencia por $3’000.000 [hecho probado 6.1].

Sin embargo, el Tribunal Superior de Medellín absolvió a Luis Armando Zárate de los delitos de cohecho propio y falsedad en documento público, al estimar que las conductas por las cuales fue procesado no constituían delito [hecho probado 6.4], porque borró del sistema las dos instalaciones del usuario moroso porque éste había renegociado su deuda para pagarla en cuotas mensuales y en lo que concierne al cheque de gerencia que el deudor de EPM le giró al demandante, se demostró que correspondía al pago de una obligación personal adquirida por fuera del curso de sus funciones. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: En el sub-examen tampoco se tipificó el punible de cohecho propio que se le dedujo al justiciable en referencia en la resolución de acusación, toda vez que con su acción de borrado no estaba retardando u omitiendo un acto propio de su cargo o ejecutando uno contrario a los deberes oficiales, cuales son las conductas que conforme al contenido del Art. 141 del C. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. penal debe realizar el sujeto agente por recibir para sí o para un tercero dinero u otra utilidad o por aceptar promesa remuneratoria. […] Pero se diría entonces que Luis Armando aceptó los tres millones de pesos que con el cheque obrante […] esa suma de dinero le fue entregada por Orio de Jesús para pagarle la deuda que dicho personaje había contraído con él desde la semana santa anterior y que le exigió su cancelación en cheque de gerencia, como efectivamente ocurrió, para tener mayor garantía de su pago. (f. 228-231 c. 1).

Así las cosas, como la absolución de Luis Armando Zárate Montoya se fundamentó en que la conducta no constituía hecho punible, el título de imputación aplicable es el objetivo de daño especial, lo que torna en injusta la privación de su libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, pues la Fiscalía ordenó la medida privativa de la libertad del procesado y un juez lo mantuvo privado de la libertad al emitir fallo condenatorio en primera instancia y, por ello, se confirmará la sentencia apelada en este punto. Indemnización de perjuicios

10. La demanda solicitó el reconocimiento de 200 SMLMV para la víctima directa y 100 SMLMV para el resto de demandantes, por concepto de perjuicios morales.

La sentencia de primera instancia reconoció 90 SMLMV para la víctima directa, 70 SMLMV para su hijo y padres y 50 SMLMV para sus hermanos. Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad9. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para su tasación de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149. Además de este parámetro, la providencia de unificación dejó claro que el juez debe valorar las circunstancias propias del caso concreto, con el objeto de

determinar la gravedad de esta afectación10. De igual forma la Sala Plena de la Sección Tercera en otra providencia de unificación sobre la materia, también determinó que deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, “las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria”11, para efectos de tasar el perjuicio moral. La Sala reitera12 que la afectación al derecho a la libertad en los casos de detención domiciliaria es menor en comparación con los eventos en los que la restricción a ese derecho se impone en un centro penitenciario, en tanto que las condiciones de esa restricción no conllevan para el sindicado el alejamiento de sus seres queridos, ni la separación del hogar del cual hace parte, circunstancia que reduce la intensidad de dolor moral. No obstante, ello no quiere decir que en los casos en los que se demuestre que, por las condiciones especiales de la privación de la libertad de una persona, incluso en su domicilio, el derecho a la libertad resultó afectado en mayor grado, tal circunstancia no deba ser objeto de reconocimiento en el trámite del proceso. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de julio de 2016, Rad. 41.875 Luis Armando Zárate Montoya fue privado de la libertad durante un periodo de

10,43 meses [hechos probados 6.1 y 6.4] y está acreditado que es hijo de Gustavo Zárate Ramírez y Teresa de Jesús Montoya Hernández, padre de Santiago Zárate Alcaraz y hermano de Vilma de Jesús, María Teresa de Jesús, Dalia Milena y Jorge Alberto Zárate Montoya [hecho probado 6.5]. Cuando se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho13. Como en este caso el demandante fue recluido en su domicilio el total de la privación de su libertad [hecho probado 6.1], la Sala concederá el 50% del monto de prisión por reclusión intramural. Demostrada la relación de parentesco y como la sentencia de primera instancia no se ajustó a los criterios arriba expuestos, la Sala modificará la condena en el sentido de ordenar el pago de 40 SMLMV para la víctima directa, sus padres y su hijo y 20 SMLMV para sus hermanos.

11. La demanda solicitó el pago de $20.000.000, por pago de honorarios de abogado, en la modalidad de daño emergente. La sentencia de primera instancia reconoció dicha suma sin actualizarla.

En los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados14. El abogado Néstor Raúl Posada ejerció la defensa de Zárate Montoya en el proceso penal, pues, solicitó pruebas (f. 1001-1002 c. 2), asistió a la audiencia

pública de práctica de pruebas (f. 1038-1076 c. 2), solicitó la absolución de su defendido (f. 1077-1096 c. 2) y apeló la sentencia de primera instancia (f. 11181131 c. 2). 13 Cfr.