CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2002-04432-01(56939)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega nulidad de resolución que declaró terminación unilateral, contrato regido por derecho privado. Caso contrato para el cambio de cometidas en el sistema de acueducto y alcantarillado bajo sistema de precios unitarios ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Facultad negocial de las partes: Se puede pactar la liquidación unilateral de un contrato / LIQUIDACIÓN UNILATERAL - Contrato sometido al derecho privado. Procedencia en virtud de autonomía dispositiva o negocial de las partes De las probanzas arrimadas y que atrás se reseñaron, se encuentra demostrado que a través del numeral 2.37 del pliego de condiciones del proceso de contratación directa (…) teniendo en cuenta que el ejercicio de la facultad de liquidación unilateral por parte de la entidad, podía convenirse en desarrollo del postulado de la autonomía dispositiva o negocial, que además se previó en el contrato y que dicha estipulación no comporta la transgresión de una norma imperativa, es conclusión obligada que no son nulas previsiones en ese sentido del pliego de condiciones, ni las similares del contrato, ni las resoluciones que con ese fundamento se expidieron. (…) es de precisar que si bien el funcionario judicial sí ostenta la competencia para declarar de oficio, total o parcialmente, la nulidad absoluta de los negocios jurídicos, siempre y cuando esté plenamente demostrada y se encuentren presentes en el proceso las partes que lo celebraron, o sus causahabientes, en el presente asunto no resultaba procedente declarar de oficio la nulidad absoluta porque era validad ya que había sido pactada, no

contrariaba norma imperativa ni afectaba la prestación del servicio. (…) Luego(…) lo que se impone es la revocatoria de los numerales Primero y Segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada y la confirmación de los demás.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque y salvamento de voto del consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C.; veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04432-01(56939)

Actor: ARIEL AGUIRRE OCAMPO

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia por no encontrar demostrados los cargos de nulidad de los actos de liquidación unilateral /Restrictor: Régimen jurídico de los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios/ Las potestades excepcionales al derecho común como mecanismos de regulación, control y vigilancia de la prestación de los servicios públicos en ejercicio de la actividad contractual / La liquidación del contrato y la posibilidad de que se pacte el ejercicio de la liquidación unilateral en los contratos.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 11 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo

Antioquía, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

1. Lo Pretendido El 1º de noviembre de 20021 el señor Ariel Aguirre Ocampo presentó demanda contra Empresas Públicas de Medellín E.S.P. solicitando que se declarara que se rompió el equilibrio económico del contrato No. 1104309 celebrado entre éstos el 16 de marzo de 1999 y que en consecuencia ésta se encuentra obligada a restablecerlo.

Pide también, que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 170531 del 3 de abril de 2001 y la No. 220602 del 6 de diciembre de 2001 mediante las cuales, respectivamente, se ordenó la liquidación unilateral del contrato y se resolvió el correspondiente recurso de reposición. Solicita como consecuencia de las anteriores declaraciones, que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las sumas de $88625.715,00, por concepto de los perjuicios causados por la menor amortización de los recursos; de $73682.590,51, por concepto de los perjuicios ocasionados por la ineficacia en la fórmula de reajuste convenida; de $118362.751,80, por concepto de los perjuicios causados por la menor facturación; de $1057.395,86, por concepto de los intereses causados por la mora en la liquidación unilateral. Pide además que las sumas referidas sean ajustadas conforme a la fórmula convenida desde la amortización del anticipo hasta la fecha de vencimiento del plazo convenido y que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho.

1 Folios 1238 a 1377 del C. No. 1. Estima la cuantía total de proceso en la suma de $192102.738,00.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones.

En diciembre de 1998 la demandada dio apertura al proceso de contratación directa No. CD-0001937 con el objeto de contratar el cambio de medidores y tapas para las cajas de medidores, el corte y la reinstalación de acometidas de acueducto y la construcción de acometidas de acueducto y alcantarillado en las diferentes zonas atendidas por el sistema de acueducto de E.P.M. Grupo 3 (Zona sur). 16 de marzo de 1999 se celebró entre el demandante y la demandada, bajo el sistema de precios unitarios fijos el contrato No. 1104309 en el cual se reprodujo el objeto del proceso de contratación directa. Como valor total del contrato se fijó la suma de $1.087589.362,00 pagaderos así: un 20% a título de anticipo dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su perfeccionamiento y el saldo restante mediante actas parciales mensuales de ejecución de obra. Según lo convenido el contrato se ejecutaría mediante el sistema de entrega de direcciones en las cuales el contratista debía ejecutar las obligaciones a su cargo. Como plazo de ejecución del contrato se fijó el término de 365 días contados a partir de la suscripción del acta de ejecución de las obras, esto es, desde el 12 de abril de 1999. Dicho contrato fue modificado por las Actas de Modificación Bilateral No. 1 del 5 de octubre de 1999 (obra extra por un valor de $40588.302,00)2; la No. 2 del 7 de marzo de

2000 (obras extras y adicionales por un valor de $102838.000,00)3; la No. 3 del 21 de marzo de 2000 (prórroga del plazo, obras extras y adicionales)4; y la No. 4 del 4 de mayo de 2000 (prórroga del plazo por 45 días)5. 2 Folio 300 del C. No. 1. 3 Folios 309 a 310 del C. No. 1. 4 Folios 324 a 325 del C. No. 1. 5 Folio 291 del C. No. 1. Para conservar el equilibrio económico se estableció en los pliegos de condiciones una fórmula matemática para el ajuste de los precios unitarios, la cual fue conocida y aceptada por el contratista al presentar su propuesta. Al tener que suministrar algunos materiales importados para la ejecución del contrato presentó un listado de precios. La situación económica presentada en Colombia afectó los precios de los materiales importados y con ello el análisis de todos los precios unitarios del contrato y la fórmula matemática referida nunca reflejó ni las alzas de los precios de los materiales, ni la inflación interna ni la devaluación del peso frente al dólar. Señala que si bien renunció a reclamar por los sobrecostos que se pudieran presentar durante la mayor permanencia en la ejecución de las obras, no renunció a reclamar los perjuicios ocasionados por desequilibrio económico ocasionado por la ineficacia en la fórmula de reajuste convenida para reflejar las alzas de los precios de los materiales importados y la devaluación de la moneda y por la menor facturación derivada de la

disminución en las órdenes de trabajo. Si bien el contratista solicitó el restablecimiento del desequilibrio económico del contrato producido por la menor facturación ante la disminución en las órdenes de trabajo y la ineficacia de la fórmula matemática convenida, dichas peticiones fueron negadas por la administración previendo la posibilidad de estudiarlas una vez finalizado el contrato. Por medio de la Resolución No. 170531 del 23 de abril de 2001 se ordenó la liquidación unilateral del contrato sin incluir el reconocimiento de los perjuicios derivados del desequilibrio económico del contrato, la cual se notificó sólo hasta el 10 de agosto de 2001. Contra dicha decisión se instauró el recurso de reposición el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 220602 del 6 de diciembre de 2001 en el sentido de confirmarla en todas y cada una de sus partes. Dice que debe declararse la nulidad de las Resoluciones referidas por no incluirse en ellas los sobrecostos generados por el desequilibrio económico del contrato y por haber sido expedidas por fuera del término previsto en la ley para que la administración ordenara la liquidación del contrato.

3. El trámite procesal.

Admitida que fue la demanda6 y noticiado el demandado del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y la demandada Empresas Públicas de Medellín E.S.P. le dio respuesta7 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Después de decretadas y practicadas las pruebas8 y de resultar fracasada la audiencia de conciliación, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran

de conclusión9, oportunidad que sólo fue aprovechada por el demandado.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.

En sentencia del 11 de febrero de 2016 el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, pues declaró de oficio la nulidad de la expresión “Si no hubiere acuerdo para liquidar el contrato o el contratista no se presenta dentro del término establecido, la respectiva liquidación se hará unilateralmente por parte de Las(sic) Empresas” contenida en el No. 39.6 del pliego de condiciones, declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 170532 del 3 de abril de 2001 y la No. 220602 del 6 de diciembre de 2001 y negó los restantes pedimentos de la demanda. Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones: Luego de referirse a la actuación surtida en primera instancia, su competencia, al régimen aplicable al presente asunto, al principio del equilibrio económico del contrato y de hacer un breve recuento de las pruebas arrimadas al proceso, procede a pronunciarse sobre la competencia de la demandada para incluir en los pliegos de 6 Folio 1379 del C. No. 1. 7 Folios 1383 a 1395 del C. No. 1. 8 Folio 1396 del C. No. 1. 9 Folio 1464 del C. No. 1. condiciones su facultad para liquidar unilateralmente el contrato No. 1104309 de 1.999 ante la falta de acuerdo entre las partes. Si bien en el contrato No. 1104309 nada se dijo sobre la liquidación, a través de la

cláusula sexta las partes acordaron el pliego de condiciones haría parte integral de éste y mediante el No. 39.6 de dicho documento se estableció que ante la falta de acuerdo entre ellas para liquidarlo E.P.M. E.S.P. procedería a liquidarlo unilateralmente, lo cual no era posible, pues dicha facultad era exclusiva de los contratos regidos por el Estatuto general de contratación estatal, régimen del cual se encontraban excluidos los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios según los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994. Dice que teniendo en cuenta que los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, tal como lo era la demandada E.P.M. se regían por el derecho privado, debían liquidarse bilateralmente y ante la falta de acuerdo entre las partes debían liquidarse por el juez del contrato, más no unilateralmente por la Entidad Pública contratante. Al ser la liquidación unilateral una potestad ajena a los contratos que se rigen por el derecho privado, no pueden las partes en el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad incluir en ellos cláusulas a través de las cuales se faculte a la entidad contratante para ejercer dicha potestad, pues ello iría en contra del ordenamiento jurídico. Con base en lo anterior declara de oficio la nulidad absoluta del No. 39.6 del pliego de condiciones y de las Resoluciones Nos. 170532 del 3 de abril de 2001 y la No. 220602 del 6 de diciembre de 2001 por objeto ilícito al considerar que en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, no podían las partes facultar a la entidad pública contratante para ejercer una potestad propia de los contratos que se rigen por el

Estatuto general de contratación estatal. Niega la pretensión relativa al restablecimiento del desequilibrio económico producido por la ineficacia de la fórmula de reajuste de precios prevista en el pliego de condiciones por estimar que en el presente asunto el actor no había logrado acreditar que la devaluación del peso colombiano frente al dólar y el alza en los precios de los materiales importados hubiera generado un impacto significativo en los elementos o factores determinantes del precio del contrato, así como tampoco que la fórmula de reajuste prevista en el pliego de condiciones resultaba ineficaz para contrarrestar el incremento de los precios de los materiales. Agrega que el análisis de precios unitarios presentados por el contratista junto con la reclamación presentada ante la demandada el 13 de febrero de 2001 no resultaba una prueba idónea para demostrar el alegado desequilibrio económico del contrato. Por otro tanto, niega la pretensión relativa al restablecimiento del desequilibrio económico del contrato ocasionado por la menor facturación en relación con el promedio de trabajo inicialmente programado al estimar que la variación en las órdenes de trabajo y en las cantidades de obra de obra a ejecutar era una circunstancia contemplada desde los pliegos de condiciones del proceso de contratación directa, que el contratista tenía conocimiento de dicha circunstancia desde la presentación de su propuesta conviniendo con la contratante que si por dichas variaciones se afectaba sustancialmente el plazo o el precio del contrato realizarían los ajustes correspondientes, tal como en efecto ocurrió a través de la suscripción de las 4 actas de

modificación bilateral. Por último niega la pretensión relativa al reconocimiento de los intereses moratorios causados por el incumplimiento de la obligación a cargo de la demandada de liquidar el contrato suscrito al estimar que éstos sólo resultaban exigibles una vez ejecutoriada la providencia que ordenara la liquidación judicial y que al no haberse logrado demostrar el alegado desequilibrio económico causado, no procedía el reconocimiento de suma alguna por dicho concepto.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

Contra lo así resuelto la demandada Empresas Públicas de Medellín E.S.P. interpuso el recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones: Incurrió en equivocación el Tribunal al declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 170532 del 3 de abril de 2001 y la No. 220602 del 6 de diciembre de 2001, pues teniendo en cuenta que con el contrato No. 1104309 se afectaba la prestación de un servicio público, la E.P.M. sí tenía la facultad no sólo de pactar cláusulas excepcionales, sino de ordenar la liquidación unilateral del contrato según la Resoluciones Nos. 1 de 1995 y la No. 151 de 2001 de la CRA y los artículos 14 y 61 de la Ley 80 de 1993. Dice que es el mismo artículo 31 de la Ley 142 de 1994 que señala que la Ley 80 de 1993 resulta aplicable a los contratos celebrados por Empresas Prestadoras de Servicios Públicos cuando en éstos se pacte el ejercicio de cláusulas excepcionales y a través del No. 2.36 se estableció el ejercicio de dichas cláusulas en el contrato No.

1104309. Agrega que sí en el contrato de obra suscrito deben entenderse pactadas las cláusulas excepcionales al derecho común conforme a las Resoluciones Nos. 1 de 1995 y la No. 151 de 2001 de la CRA, con mayor razón debe entenderse incorporada la de liquidación unilateral y que el ejercicio de dicha facultad también se encontraba previsto en el No. 2.37 del pliego de condiciones. Trae a cuento una sentencia proferida por la Sección Tercera de ésta Corporación el 19 de noviembre de 2015 bajo el radicado No. 2006-02579-01, para luego concluir que no podía el Tribunal declarar la nulidad de los referidos actos administrativos al encontrarse estos ajustados a la Ley y que contrario a lo que éste afirmaba la demandada sí tenía la competencia para ordenar la liquidación unilateral del contrato. También incurrió en una equivocación el Tribunal al declarar de oficio la nulidad absoluta del numeral 39.6, inexistente en el pliego de condiciones del proceso de contratación directa No. CD-001937 que dio origen al contrato No. 1104309 y no tuvo en cuenta que las reglas para liquidarlo se fijaron en el No. 2.37 el cual se encuentra en firme y frente al cual no efectúo pronunciamiento alguno. Por último, señala que el Tribunal vulneró el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y 281 del Código General del Proceso y con ello el artículo 29 de la Constitución Política al declarar oficiosamente la nulidad absoluta del numeral 39.6 del pliego de condiciones, pues dicha pretensión no había sido solicitada en la demanda, para lo cual trae a cuento una sentencia proferida por la

Sección Tercera de ésta Corporación el 27 de enero de 2016, bajo el radicado No. 33.880. Con base en lo anterior, el apelante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda o que en su lugar se emita un fallo inhibitorio.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público guardó silencio en este asunto. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a desatar la alzada previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES.

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1) Régimen jurídico de los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios; 2) Las potestades excepcionales al derecho común como mecanismos de regulación, control y vigilancia de la prestación de los servicios públicos en ejercicio de la actividad contractual; 3) La liquidación unilateral del contrato y la posibilidad de que se pacte su ejercicio en los contratos que se rigen por normas de derecho privado; 4) Los hechos probados; 5) La solución del caso concreto.

1. Régimen jurídico de los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

En lo relativo al régimen jurídico aplicable a las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, ya ésta Subsección había precisado: “El servicio público “rompe de una manera tan profunda la idea simple del contrato según los

postulados del derecho civil, que comienza a sostenerse como verdad jurídica del contrato administrativo la de su desigualdad por naturaleza, esto es, a favor del interés general que implica todo servicio público. Así, el contratista no solo se vincula al cumplimiento de las obligaciones normales y ordinarias de todo contrato, sino también, y de manera especial, al funcionamiento regular y continuo de los servicios públicos, sometido por otra parte a un concreto régimen de exorbitancias en donde la administración goza de poderes y prerrogativas unilaterales para imponerse en la relación negocial. Desde el punto de vista del control, los litigios suscitados con ocasión de estos contratos se someten al conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa10-11”. 10 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “La figura del contrato administrativo”, ob., cit. (Original del fallo que se cita). 11 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor] (Original del fallo que se cita). En cuanto a “los negocios jurídicos y de los actos unilaterales en materia de servicios públicos, se observa una peculiar interrelación normativa y de principios de los llamados derechos público y privado, dentro del contexto de la economía de mercado y la libre competencia. Resulta interesante observar como el legislador en estas materias quebró las profundas barreras existentes entre la concepción intervencionista, que proclamaba estructuras jurídicas rígidas de

estricto derecho administrativo y las neoliberales, que abren el proceso a la competencia, para regular los servicios públicos en aspectos tan neurálgicos como los de sus actos y contratos, diseñando un sistema donde lo predominante son las normas del derecho privado, sin abandonar en ciertos aspectos la aplicación de disposiciones y principios ligados al derecho administrativo”12. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sub-sección C por “mandato constitucional (artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos en Colombia están sujetos al régimen especial que para ellos determine la ley. Ahora bien, debe señalarse que este mandato se refiere a los servicios públicos en general, expresión que sin duda cobija los servicios públicos domiciliarios, en otras palabras, el género incluye la especie13. En desarrollo de estos preceptos constitucionales se expidió la Ley 142 de 1994. Se trata entonces de una ley ordinaria que manda al Estado intervenir en los servicios públicos, utilizando los instrumentos a los que hace referencia el artículo 3 de la propia ley, en especial la regulación, la vigilancia y el control de las empresas y de los servicios que ellas prestan. Además, la Ley 142 es una norma especial en materia de servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, su aplicación es preferente respecto de otras leyes, también se trata de una ley que regula íntegramente la materia y, por tanto, deroga todas las disposiciones legales preexistentes que regulen este tema14. En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994, cabe señalar que se trata de una ley que no sólo se aplica a los servicios públicos domiciliarios; sin embargo, para la Sala resulta claro que, dentro de esos

ámbitos de aplicación se encuentra el régimen de las empresas prestadoras de dichos servicios y las actividades que ellas realizan. Es así como el artículo 32 de la mencionada ley establece que, “salvo que la Constitución o la misma ley dispongan otra cosa, los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. (Negrilla propia) Así las cosas, la Sala encuentra que es la propia Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios a dictar todos los actos necesarios para su administración, en consecuencia, los manuales de contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material y del capital 100% público de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho público pues, como se verá este sólo se aplicará de manera excepcional”15. Una aproximación a las bases jurídicas de los servicios públicos domiciliarios “permite concluir sin mayor dificultad la consolidación del derecho privado como la regla general rectora de la actividad de los operadores de los servicios públicos en todo lo relacionado con sus actos y contratos, y a la vez, la proclamación de una regla de excepción, de obvia aplicación restrictiva, sujeta a las disposiciones del derecho administrativo, que rige un pequeño número de contratos relacionados con los servicios públicos y principalmente con aquellas actuaciones tendientes a

la producción de actos típicamente administrativos, que dicho sea, constituyen materialmente un ámbito muy restringido en la actividad de las empresas prestatarias de servicios públicos, 12 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor] (Original del fallo que se cita). 13 En relación con la especialidad del derecho de los servicios públicos véase CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-066 de 1997 (Original del fallo que se cita). 14 ATEHORTÚA RÍOS, Carlos Alberto. Servicios públicos domiciliarios, proveedores y régimen de controles, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 65-68. 15 Sección Tercera, Sub-sección C, sentencia de 13 de abril de 2011, expediente 37423 (Original del fallo que se cita). principalmente en los asuntos que implican relaciones con el usuario y en el desarrollo de procedimientos que conllevan afectaciones al interés general”16. Este “contexto de inversión a los postulados tradicionales corresponde indudablemente a una nueva concepción en el manejo de otrora responsabilidades públicas, en lo que ha dado en llamar Gaspar Ariño, el cambio del modelo de Estado como consecuencia de las transformaciones profundas en los procesos económicos y sociales, que consolidan un sistema fundado en la competencia, libre dentro del mercado17, que indudablemente influyen y

determinan los fenómenos jurídicos propios del servicio público, en especial el tema de los contratos y de las actuaciones unilaterales que puedan darse en su prestación18”19. Los “desarrollos normativos de las Leyes 142 y 143 ambas de 1994, conforme a las previsiones constitucionales de los artículos 333, 334, 336 y 365 a 370, implicaron definitivamente un abandono a la regla general de la legalidad aplicable a los negocios jurídicos suscritos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la medida que trajeron un rompimiento de la dogmática tradicional del derecho administrativo, creando en su reemplazo una base jurídica, particular y especial, conformada a partir de la aplicación del derecho privado para atender las exigencias de la vida económica sustentadora de los servicios públicos”20 (Resaltado por fuera del texto). En este sentido, “puede sostenerse que el ordenamiento jurídico ha respondido a la nueva concepción del servicio público creando un sistema jurídico sumido en los principios y reglas del derecho civil y comercial, que destacan la autonomía de la voluntad, la libertad contractual, de iniciativa, de empresa y de competencia, donde se sanciona la competencia desleal y cualquier acto que perturbe el libre tráfico jurídico de la competencia, tanto en el comercio interno, como en el internacional, en este último, imponiendo sanciones para el dumping y las subvenciones. Se pretende evitar que las prácticas desleales perturben el orden que debe reinar en el 16 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad

Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor]. 17 ARIÑO ORTIZ, Gaspar (e tal), El Nuevo Servicio Público, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid 1997, pp.19 ss (Original del fallo que se cita). 18 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de septiembre 23 de 1997, expediente S-701. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado ha resumido todo el problema del régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos en los siguientes términos: “[…] los esquemas clásicos: derecho público igual jurisdicción administrativa y derecho privado igual jurisdicción ordinaria, han perdido fuerza en nuestro sistema, tal como se infiere de la interpretación, entre otras, de las Leyes 80 de 1993 y 142 de 1994. En conclusión: a) Los actos y contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria...c) Así mismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulado en los artículos 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de las comisiones de regulación, en las cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de la jurisdicción administrativa (artículo 31 inciso 2), porque quien presta esos servicios se convierte en copartícipe por colaboración,

de la gestión estatal; o, en otras palabras, cumple actividades o funciones administrativas...e) Los contratos especiales enunciados en el artículo 39 de la mencionada ley estarán sujetos al derecho privado, salvo el señalado en el artículo 39.1 que estará sometido al derecho público y a la jurisdicción administrativa […]”(Original del fallo que se cita). 19 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor] (Original del fallo que se cita). 20 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Servicios públicos y concesión. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá [próximo a publicar como Tomo V del Tratado del mismo autor] (Original del fallo que se cita). mercado, en el cual debe triunfar el mejor, quien ofrezca mejor