CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2003-00871-01(40917)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Accede. Caso: Privación injusta de la libertad de ciudadano que fue sindicado de los delitos de fabricación y tráfico de armas y tráfico de moneda falsificada y fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo ACCION DE REPARACION DIRECTA - Declara administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el demandante / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Se condena a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar perjuicios morales a los demandantes / TITULO DE IMPUTACION OBJETIVO - Daño especial / DAÑO ESPECIAL - Privación injusta de la libertad El daño antijurídico está demostrado porque (...) estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 24 de mayo de 2000 hasta el 11 de noviembre de 2001 (...) Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar. (...) El Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín, absolvió a (...) con fundamento en la aplicación del principio de in dubio pro reo. En efecto, al demandante le fue dictada medida de aseguramiento con fundamento en el testimonio de María Yolanda Marín Vélez que lo señaló como un traficante de armas y como el propietario de los elementos de guerra y dinero falsificados que fueron encontrados en su establecimiento. Sin embargo, la providencia que absolvió al demandante y ordenó su libertad provisional estimó que eran múltiples las dudas que se presentaron en relación con su responsabilidad penal. (...) Así

las cosas, como la absolución del demandante fue con fundamento en el principio del in dubio pro reo, el título de imputación aplicable al caso es el objetivo de daño especial, pues según las consideraciones en las que se fundamentó la providencia que ordenó la libertad, no se pudo demostrar la culpabilidad del encausado, lo que torna en injusta la privación de su libertad. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, esta Relatoría no cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración. RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ESTATAL - Eximente de responsabilidad hecho de un tercero / EXIMENTE DE RESPONSABILIDADNo se acredito. Niega En relación con el hecho del tercero en procesos de responsabilidad por privación injusta de la libertad, la Sala ha considerado que el testimonio no es un hecho ajeno a la administración de justicia, en tanto es un instrumento que “ésta elige en el ejercicio del ius puniendi y sobre el cual tiene el control permanente” y cuyo vicios, que no resultan ni imprevisibles ni irresistibles, pueden ser corregidos con los mecanismos de control de los testimonios. En este caso, se probó en el proceso que Roberto Hernández Ossa resultó implicado en la investigación debido a las declaraciones de María Yolanda Marín Vélez, quien señaló su autoría en los delitos de tráfico de armas y municiones y tráfico de moneda falsificada (...) Con fundamento en los planteamientos referidos, la Sala concluye que no se configura el hecho exclusivo y determinante de un tercero, porque la declaración fue rendida

en el trámite de un proceso judicial, esto es, no eran ajenas a la administración, situación que permitía su valoración de acuerdo con los postulados de la sana crítica. Por lo anterior no se demostró la causal eximente de responsabilidad alegada por la entidad demanda. PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD - Normatividad La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, que en el artículo 68 establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación la del in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 de la C.N. (...) La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / LEY 270 DE

1996 - ARTICULO 68 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00871-01(40917)

Actor: ROBERTO FERNANDEZ OSSA Y OTROS

Demandado: NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA) Temas: Apelante único-Límites de la apelación. Privación de la libertad en absolución por in dubio pro reo-Daño especial. Hecho de un tercero en privación de la libertadDeclaración de testigo no configura hecho del tercero.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. contra la sentencia de 8 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que resolvió: Primero: Declárase de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la codemandada Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído. Segundo. Declárese administrativamente responsable a la NaciónFiscalía General de la Naciónpor los perjuicios morales ocasionados

a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad que fuera víctima el señor Roberto Hernández Ossa, durante el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2000 hasta el 7 de diciembre de 2001, de conformidad con las consideraciones expuestas en este proveído. Tercero. En consecuencia, condénese a la Nación-Fiscalía General de la Nacióna reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: a) A favor de Roberto Hernández Ossa, el equivalente en pesos a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia. b) A favor de los señor Pablo Daniel Hernández Ossa, Laura Paula Hernández Ossa y Ana Elsy Velásquez Galindo, una suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos. c) A favor de María Gloria Ossa Marín, una suma equivalente a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia. d) A favor de María Esperanza Hernández Ossa y Zulma Hernández Ossa, una suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia. e) A favor de Heidi Johana Velásquez Galindo, una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado de los delitos de fabricación y tráfico de armas y tráfico de moneda falsificada y fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo. Califica la privación de la

libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 27 de febrero de 2003, Roberto Hernández Ossa, en su nombre y en representación de Pablo Daniel y Laura Paula Hernández Montoya; Ana Elcy Velásquez Galindo en su nombre y en representación de la menor Heidy Johana Velásquez Galindo; María Esperanza y Zulma Hernández Ossa, María Gloria Ossa Marín, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Roberto Hernández Ossa, entre el 24 de mayo de 2000 y el 11 de noviembre de 2001.

Solicitaron el pago de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales para cada uno de los demandantes. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que a Roberto Hernández Ossa le fue impuesta medida de aseguramiento como presunto responsable de los delitos de fabricación y tráfico de armas y tráfico de moneda falsificada y que estuvo privado de la libertad por un lapso de 18 meses. Resaltó que el 7 de diciembre de 2001, el Juzgado Primero Especializado de Medellín lo absolvió con fundamento en que no se recaudaron pruebas que comprometieran su responsabilidad penal. Adujo que la detención del señor Roberto Hernández Ossa fue injusta, porque no existía ninguna prueba que lo incriminara como el autor de los delitos por los cuales se le investigaba.

II. Trámite procesal En providencia del 23 de abril de 2003 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración, al oponerse a las pretensiones, señaló que la responsabilidad es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, entidad que ordenó la captura y le impuso medida de aseguramiento a Roberto Hernández Ossa. Explicó que no se configuran los presupuestos para imputar responsabilidad al Estado con fundamento en el error judicial o la privación injusta de la libertad, porque para que procediera dicha imputación es necesario acreditar una falla del servicio. Expuso que la privación de la libertad del señor Hernández Ossa tuvo por fundamento la libre apreciación y valoración de las pruebas recaudadas, las cuales constituían indicios de su responsabilidad en los hechos investigados, razón por la cual no se evidenciaba un comportamiento arbitrario o violatorio de los procedimientos legales. La Nación-Fiscalía General de la Nación sostuvo que la decisión de privar de la libertad de Roberto Hernández Ossa se adoptó en desarrollo de sus atribuciones constitucionales, con base en las pruebas debidamente valoradas. Explicó que si bien se absolvió al Roberto Hernández Ossa, ello no genera la responsabilidad del Estado de forma automática, porque la privación de su libertad no tuvo el carácter de injusta y no se acreditaron los presupuestos de la falla del servicio. Afirmó que no es aplicable el artículo 414 del Código de Procedimiento

Penal, porque el juez penal falló con fundamento en el principio de in dubio pro reo, razón por la cual es necesario acreditar falla en el servicio para imputar responsabilidad. El 8 de mayo de 2007, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandante afirmó que en el trámite del proceso penal, se presentó una falla en el acopio del material probatorio. Expuso que la única prueba de cargo que respaldó la medida de aseguramiento fue un testimonio, razón por la cual no se acreditaron los elementos que permitían proferir medida de aseguramiento al no mediar un indicio grave de su responsabilidad penal. El 8 de junio de 2010, el Tribunal Administrativo del Antioquia profirió la sentencia impugnada, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. El Tribunal encontró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Rama Judicial y consideró que la responsabilidad era imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación porque la providencia que absolvió a Vanegas González se fundamentó en que Roberto Hernández Molina no era responsable de los delitos imputados, razón por la cual la privación de su libertad no era una carga que estuviera en el deber de soportar. Las Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 5 de agosto de 2010 y admitido el 26 de mayo de 2011. El recurrente insistió en lo expuesto y esgrimió que la medida de aseguramiento se adoptó con base en un testimonio, razón por la cual se

configura la causal eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero que impone exonerar de responsabilidad o reducir porcentualmente la condena de primera instancia. El 22 de junio de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante solicitó que se confirmara la sentencia, con fundamento en que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, en los eventos en que se absuelve al sindicado en aplicación del principio de in dubio pro reo el título de imputación es el de daño especial. La Nación-Fiscalía General de la Nación insistió en los argumentos que expuso en el recurso de apelación. El Ministerio Público rindió concepto favorable a las pretensiones, por considerar que la Nación-Fiscalía General de la Nación es responsable, con fundamento en que la absolución de Roberto Hernández Ossa se debió a una ausencia total de pruebas sobre su responsabilidad, esto es, con fundamento en el principio de in dubio pro reo en sentido estricto, razón por la cual al caso es aplicable el título de imputación de responsabilidad objetivo.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de conformidad con el artículo 73 de la

Ley 270 de 19962. Acción procedente 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008 Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996. Los motivos de mi disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146.

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento de la omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al

de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3. La demanda se interpuso en tiempo -27 de febrero de 2003porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 15 de enero de 2002, fecha en la que cobró ejecutoria la decisión que absolvió a Roberto Hernández Ossa. Legitimación en la causa

4. Roberto Hernández Ossa, Pablo Daniel Hernández Montoya, Laura Paula

Hernández Montoya, Ana Elcy Velásquez Galindo, Heidy Johana Velásquez Galindo; María Esperanza Hernández Ossa, Zulma Hernández Ossa y María Gloria Ossa Marín son las personas sobre las que recae el interés 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación de Roberto Hernández Ossa.

I. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la absolución con apoyo en el principio de in dubio pro reo, torna en injusta la privación de la libertad.

II. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala

estudiará los argumentos expuestos y todo lo que le resulte desfavorable, de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Hechos probados

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación4, consideró que tenían mérito probatorio.

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 31 de enero 2000, se emitió orden de captura en contra de Roberto Hernández Ossa, según da cuenta copia simple del informe suscrito por el técnico judicial II de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Medellín, Antioquia (f. 223 c. 1). 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 6.2 El 24 de mayo de 2000, Roberto Hernández Ossa fue capturado y puesto a disposición de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, según da cuenta copia simple del informe n.º 078 (f. 228 c. 1). 6.3 El 24 de mayo de 2000, Hernández Ossa fue recluido en cárcel distrital de Caldas, según da cuenta la copia simple del oficio remitido al director de

ese establecimiento por el Jefe de la Secretaría Común de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito (f. 230 c. 1). 6.4 El 26 de mayo de 2000, se practicó diligencia de indagatoria de Hernández Ossa, según da cuenta copia simple del acta de diligencia (f. 246 a 252 c. 1). 6.5 El 1 de junio de 2000, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, impuso medida de aseguramiento a Hernández Ossa, con base en las interceptaciones telefónicas realizadas y en la declaración de María Yolanda Marín Vélez, quien afirmó que los implementos de guerra y el dinero falsificados que fueron encontrados en su establecimiento, pertenecían entre otros, a un ciudadano llamado “Roberto”, quien se dedicaba al tráfico de armas, según da cuenta copia simple de la providencia de esa fecha (f. 261 a 270 c. 1). 6.6 El 11 de noviembre de 2001, el Fiscal encargado de la investigación dictó resolución de acusación en contra Roberto Hernández Ossa por los delitos de tráfico de tráfico de armas y municiones y tráfico de moneda falsificada, según da cuenta copia simple de la resolución de esa fecha, mediante la cual se calificó el mérito del sumario (f. 526 a 538 c. 1). 6.7 El 7 de diciembre de 2001, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín, absolvió a Roberto Hernández Ossa y ordenó su libertad provisional, previo el pago de caución, con fundamento en que no obraban pruebas que lo vincularan con los delitos imputados, según da

cuenta la copia auténtica del fallo proferido en esa fecha (f. 657 a 679 c. 1). 6.8 El 11 de diciembre de 2001, Roberto Hernández Ossa suscribió el compromiso necesario para obtener su libertad provisional, según da cuenta copia simple del acta de la diligencia llevada a cabo en esa fecha (f. 643 c. 1) La privación de la libertad fue injusta en razón de una absolución por in dubio pro reo

7. El daño antijurídico está demostrado porque Hernández Ossa estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 24 de mayo de 2000 hasta el 11 de noviembre de 2001 [hecho probados 6.2 y 6.6]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, que en el artículo 68 establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación la del in dubio pro

reo,6 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 de la C.N7. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23354. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de mi disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. por cualquiera de los citados supuestos, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

9. El Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín, absolvió a Roberto Hernández Ossa con fundamento en la aplicación del principio de in dubio pro reo.

En efecto, al demandante le fue dictada medida de aseguramiento con fundamento en el testimonio de María Yolanda Marín Vélez que lo señaló como un traficante de armas y como el propietario de los elementos de guerra y dinero falsificados que fueron encontrados en su establecimiento. Sin embargo, la providencia que absolvió al demandante y ordenó su libertad provisional estimó que eran múltiples las dudas que se presentaron en relación con su responsabilidad penal. Así lo puso de relieve la providencia la indicar: En realidad a juicio de este despacho, las tres versiones plasmadas por María Yolanda Marín Vélez en el paginario si bien ofrecen algunos elementos de juicio que permitirían, a lo mejor, imponer una medida cautelar y de pronto elevar algunos cargos, sí presentan las falencias que advierten los sujetos procesales para que alcance el rigor suficiente, la fuerza necesaria, para traer el grado de conocimiento de la certeza en torno a la responsabilidad de Carlos Arturo y Roberto Hernández Ossa, en la comisión de los punibles que se le imputa. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18960. Todos estos interrogantes quedan sin respuestas y por ello es que, como bien lo señaló el señor procurador para asuntos judiciales, existe duda en torno a esta arista indispensable para edificar un juicio de reproche. Por lo anterior, en estricta aplicación del principio general de nuestro

ordenamiento de absolución de la duda a favor del proceso, par del canon constitucional de presunción de inocencia, deben desestimarse los cargos lazados en contra de Roberto y Carlos Arturo Hernández Ossa en la resolución de acusación (f. 657 a 679 c. 1). Así las cosas, como la absolución del demandante fue con fundamento en el principio del in dubio pro reo, el título de imputación aplicable al caso es el objetivo de daño especial, pues según las consideraciones en las que se fundamentó la providencia que ordenó la libertad, no se pudo demostrar la culpabilidad del encausado, lo que torna en injusta la privación de su libertad.

10. La parte demandada afirmó que se configuró el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad, porque la medida de aseguramiento se dictó con fundamento en las declaraciones de la testigo María Yolanda Marín Vélez, recibidas durante la etapa de investigación.

En punto al hecho de tercero, la Sala ha considerado que, para exonerar a la entidad, aquel debe ser la causa exclusiva del daño. Si el tercero y la entidad estatal concurrieron en su producción, existirá solidaridad de ambos autores frente al perjudicado9. Así mismo, ha sostenido que la conducta del tercero debe ser completamente externa a la entidad, es decir, que su actuación no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño10. 9 Consejo de Estado Sección Tercera, en sentencia de 22 de junio de 2001, Rad. 13.233.

10. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Rad. 12.688.

De igual forma, ha señalado que el hecho del tercero deberá ser irresistible e imprevisible para la entidad, porque de lo contrario el daño sería imputable a título de falla del servicio11. En relación con el hecho del tercero en procesos de responsabilidad por privación injusta de la libertad, la Sala ha considerado que el testimonio no es un hecho ajeno a la administración de justicia, en tanto es un instrumento que “ésta elige en el ejercicio del ius puniendi y sobre el cual tiene el control permanente”12 y cuyo vicios, que no resultan ni imprevisibles ni irresistibles, pueden ser corregidos con los mecanismos de control de los testimonios. En este caso, se probó en el proceso que Roberto Hernández Ossa resultó implicado en la investigación debido a las declaraciones de María Yolanda Marín Vélez, quien señaló su autoría en los delitos de tráfico de armas y municiones y tráfico de moneda falsificada [hecho probado 6.5]. Con fundamento en los planteamientos referidos, la Sala concluye que no se configura el hecho exclusivo y determinante de un tercero, porque la declaración fue rendida en el trámite de un proceso judicial, esto es, no eran ajenas a la administración, situación que permitía su valoración de acuerdo con los postulados de la sana crítica. Por lo anterior no se demostró la causal eximente de responsabilidad alegada por la entidad demanda. Indemnización de perjuicios

11. Dado que la entidad de demandada en su recurso de apelación manifestó su inconformidad exclusivamente en relación con las razones que

justificaron la imputación de responsabilidad y que la sentencia condenó exclusivamente al pago de perjuicios morales, la Sala se abstendrá de pronunciarse en relación con este asunto. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002, Rad. 13.661. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B, sentencia del 7 de octubre de 2011, Rad. 18.571. Se trató de un caso en el que la Fiscalía General de la Nación privó de la libertad a una persona, con base en un falso testimonio de un tercero. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 8 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia SEGUNDO: En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 114 del Código General del Proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ Presidenta de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Aclaró voto