CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2003-00935-01(43162)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena. Caso, persona capturada para rendir indagatoria y no se impuso medida de aseguramiento / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No se acreditó la terminación del proceso penal La Fiscalía ordenó la captura de Gloria Elcy Giraldo Suárez, por los delitos de concusión, cohecho propio, prevaricato por acción u omisión, asesoramiento ilegal y cohecho por dar u ofrecer. Agentes de la Policía Judicial la capturaron, la Fiscalía la escuchó en indagatoria, se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra y posteriormente precluyó la investigación a su favor. Califica la privación de la libertad de injusta. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna [L]a Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño. La demanda se interpuso en tiempo -7 de marzo de 2003porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 15 de marzo de 2001, fecha en la que se precluyó la investigación. Se desconoce la fecha de ejecutoria de la providencia de preclusión de la investigación, a pesar de que la prueba fue decretada de oficio. Al ser la fecha de ejecutoria posterior a la decisión de preclusión, se puede inferir que en este caso no se configuró el

fenómeno de la caducidad DAÑO DERIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTADExistir duda de la extinción de la acción penal / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Carga probatoria del interesado En los procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad, solo es posible calificar el daño de antijurídico y consolidar una situación de responsabilidad del Estado cuando exista una providencia que de por terminado el proceso penal seguido contra el sindicado (…) está demostrado que el 20 de septiembre de 2000 agentes del DAS capturaron a (…) que la Fiscalía se abstuvo de proferirle medida de aseguramiento y, posteriormente, precluyó la investigación, no obra dentro del expediente prueba que dé cuenta de que la decisión de preclusión y extinción de la acción penal se encuentra en firme, por lo que no se tiene conocimiento sobre la terminación o no del proceso penal. La Sala la decretó de oficio la prueba de la ejecutoria de la preclusión de la investigación mediante autos (…) y a través de la Secretaría de la Sección Tercera, se adelantaron los trámites tendientes a obtenerla, pero no fue posible, pues -se adujono se ubicó el proceso penal. (…) conforme lo dispone el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo. Como se desconoce el momento a partir del cual la preclusión de la

investigación a favor de (…) adquirió firmeza, no es posible calificar de injusta la detención por lo que no se encuentra configurado el daño antijurídico alegado

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00935-01(43162)

Actor: GLORIA ELCY GIRALDO SUÁREZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - SENTENCIA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio.

DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se acreditó. CARGA DE LA PRUEBAQuien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 del CPC. La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 5 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía ordenó la captura de Gloria Elcy Giraldo Suárez, por los delitos de concusión, cohecho propio, prevaricato por acción u omisión, asesoramiento ilegal y cohecho por dar u ofrecer. Agentes de la Policía Judicial la capturaron, la Fiscalía la escuchó en indagatoria, se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra y posteriormente precluyó la investigación a su favor. Califica la privación de la libertad de injusta. ANTECEDENTES 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. El 7 de marzo de 2003, Gloria Elcy Giraldo Suárez y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de aquella. Solicitaron 1000 gramos oro para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $5000.000 por daño emergente y $568.800 por lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que como no existían indicios graves en su contra, no era necesario proferir una orden de captura y debieron citarla para rendir indagatoria. El 28 de marzo de 2003 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que la orden de captura se ajustó a la ley.

El 6 de marzo de 2008 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Fiscalía General de la Nación alegó que no existió privación de la libertad, pues se ordenó la captura para rendir indagatoria y no se impuso medida de aseguramiento. El 5 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones, pues se precluyó la investigación porque el hecho no existió. La Nación-Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación que fue concedido el 18 de julio de 2011 y admitido el 1º de marzo de

2012. La recurrente esgrimió que la captura fue para rendir indagatoria y no se impuso medida de aseguramiento. El 29 de marzo de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962.

Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la

declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. La demanda se interpuso en tiempo -7 de marzo de 2003porque la parte demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 15 de marzo de 2001, fecha en la que se precluyó la investigación. Se desconoce la fecha de ejecutoria de la providencia de preclusión de la investigación, a pesar de que la prueba fue decretada de oficio. Al ser la fecha de ejecutoria posterior a la decisión de preclusión, se puede inferir que en este caso no se configuró el fenómeno de la caducidad. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala

Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425 [fundamento jurídico párr. 2 al 5]. Legitimación en la causa

4. Gloria Elcy, Francisco Javier, María Olga, Jesús María, María Morelia, Luis Arturo, Arcesio Antonio, Gonzalo Alfonso, Patricia y Berta María Giraldo Suárez; Jhomer Arbey Ríos Giraldo y María del Rosario Suárez Gómez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, ya que la primera es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar [hecho probado 7.6]. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad que expidió la orden de

captura, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y precluyó la investigación.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el daño antijurídico se encuentra acreditado.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera, en fallo de unificación5, consideró que tenían mérito probatorio.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 20 de septiembre de 2000, agentes del Departamento Administrativo de Seguridad -DAScapturaron a Gloria Elcy Giraldo Suárez por los delitos de concusión, cohecho propio, prevaricato por acción u omisión, asesoramiento ilegal y cohecho por dar u ofrecer, según da cuenta copia simple del formato de derechos del capturado (f. 138 c. 1). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge.

Los argumentos de la inconformidad se encuentran consignados en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. 7.2 El 21 de septiembre de 2000, agentes del DAS dejaron a disposición de la Fiscalía 98 Seccional destacada ante el CTI a Gloria Elcy Giraldo Suárez, según

da cuenta copia simple del informe nº. 871 DAS.SANT.UEPJ.205310 (f. 133 a 136 c. 1). 7.3 El 21 de septiembre de 2000, Gloria Elcy Giraldo Suárez rindió indagatoria ante la Fiscalía 98 Seccional destacada ante el CTI, según da cuenta copia simple del acta de dicha diligencia (f. 139 a 147 c. 1). 7.4 El 5 de octubre de 2000, la Fiscalía 98 destacada ante el CTI se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra de Gloria Elcy Giraldo Suárez, según da cuenta copia simple de la providencia (f. 148 a 183 c. 1). 7.5 El 15 de marzo de 2001, la Fiscalía delegada 64 ante los Jueces Penales de Antioquia precluyó la investigación y declaró extinguida la acción penal a favor de Gloria Elcy Giraldo Suárez. 7.6 Gloria Elcy Giraldo Suárez es madre de Jhomer Arbey Ríos Giraldo, hija de María del Rosario Suárez Gómez y hermana de Francisco Javier, María Olga, Jesús María, María Morelia, Luis Arturo, Arcesio Antonio, Gonzalo Alfonso, Patricia y Berta María Giraldo Suárez, según da cuenta los certificados y registros civiles de nacimiento (f. 7 a 10, 12 a 14 y 16 a 19 c. 1). Daño antijurídico como presupuesto de la responsabilidad

8. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, el cual debe tener la connotación de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se

encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo6.

9. Por regla general, en los eventos de privación injusta de la libertad, el daño consiste en que el sindicado del delito sufra una limitación efectiva a su derecho a 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1991, Rad. 6.454 [fundamento jurídico B]. la libertad, hecho o circunstancia que debe ser demostrada, bien sea con la providencia que decretó la medida de aseguramiento o una sentencia condenatoria que acredite de manera cierta que la persona fue objeto de una limitación de su libertad en virtud de una orden judicial. En los procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad, solo es posible calificar el daño de antijurídico y consolidar una situación de responsabilidad del Estado cuando exista una providencia que de por terminado el proceso penal seguido contra el sindicado: Solo a partir del momento en que adquiera firmeza la providencia, es posible calificar de injusta la detención. Antes no tiene tal calidad, dado que se desconoce la conclusión a la cual llegará el juez penal. Y sólo puede hablarse de existencia de esa providencia una vez que en relación con ella se han surtido todos los recursos y grados de consulta de que goza. El daño se consolida no con el simple hecho material de la detención, sino con la calidad de injusta de esa detención, la cual deviene como consecuencia de la decisión que así lo determine7.

Una vez demostrado este presupuesto se procede a estudiar si la privación tuvo o

no la connotación de injusta, es decir, si conforme al artículo 90 de la C.N. y la Ley 270 de 1996 hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado.

10. Aunque está demostrado que el 20 de septiembre de 2000 agentes del DAS capturaron a Gloria Elcy Giraldo Suárez, que la Fiscalía se abstuvo de proferirle medida de aseguramiento y, posteriormente, precluyó la investigación [hechos probados 7.1, 7.4 y 7.5], no obra dentro del expediente prueba que dé cuenta de que la decisión de preclusión y extinción de la acción penal se encuentra en firme, por lo que no se tiene conocimiento sobre la terminación o no del proceso penal.

La Sala la decretó de oficio la prueba de la ejecutoria de la preclusión de la investigación mediante autos del 29 de junio de 2016 (f. 432 c. 2), 13 de febrero de 2017 (f. 498 c. 2) y 20 de septiembre de 2017 (f. 536) y a través de la Secretaría de la Sección Tercera, se adelantaron los trámites tendientes a obtenerla (f. 433 a 545 c. 2), pero no fue posible, pues -se adujono se ubicó el proceso penal. Cabe recordar que, conforme lo dispone el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo. Como 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425.

se desconoce el momento a partir del cual la preclusión de la investigación a favor de Gloria Elcy Giraldo Suárez adquirió firmeza, no es posible calificar de injusta la detención por lo que no se encuentra configurado el daño antijurídico alegado y, por ello, se revocará la sentencia apelada.

11. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 5 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE