CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2003-00980-01(41787)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Homicidio preterintencional agravado / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Sentencia absolutoria /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configurada

[S]e tiene acreditado el daño sufrido por la parte actora, consistente en la privación de la libertad del señor César Augusto Buitrago Arboleda, lo cual se probó con las copias de las decisiones adoptadas en el proceso penal seguido en su contra y la constancia expedida por el Director del Centro de Rehabilitación, Aure, de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá con fecha 3 de mayo de 2002, donde se registró que el agente estuvo recluido desde el 7 de abril de 1999 hasta el 13 de marzo de 2001 (…) [C]onsidera la Sala que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la detención preventiva no tuvo origen en la conducta del procesado, ya que el agente de la policía se encontraba en la estación cuando fue conducido allí el señor Arley Rojas Lopera y según lo consignado en las providencia absolutoria su interacción con él fue en cumplimiento de sus funciones, sin que pudiera establecerse con certeza su participación en el homicidio (…) [L]a Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por César Augusto Buitrago Arboleda devino injusta, en la medida que se halla acreditado que al resolver la segunda instancia del proceso penal se profirió sentencia absolutoria.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos /

DAÑO - Definición / IMPUTACIÓN - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte de la Constitucional, C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 90

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limitación / LIMITACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Daño Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía

de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental (…) Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar (…)

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / TITULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial (…) [T]al declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando

el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) [L]a privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad como error judicial, cita sentencias de 25 de julio de 1994, Exp. 8666, de 1 de octubre de 1992, Exp. 10923 y de 2 de mayo de 2007. Sobre la presunción de los casos de privación injusta de la libertad, cita sentencia de 17 de noviembre de 1995, Exp. 10056

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 414

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tasación / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES – Lucro cesante y daño emergente / LUCRO CESANTE - Liquidación en abstracto [L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio

moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados (…) El demandante solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales pero no se acreditó la existencia de éstos en su modalidad de daño emergente, motivo por el cual no fueron reconocidos en primera instancia y por ese motivo se confirmará la decisión (…) [E]n cuanto a los perjuicios por concepto de lucro cesante, obra en el expediente copia de la Resolución 02000 del 9 de junio de 1999, mediante la cual, el agente Buitrago Arboleda fue suspendido en el ejercicio de sus funciones sin derecho a recibir remuneración durante el tiempo que permaneciera suspendido, según lo previsto en los artículo 71 y 23 de los Decretos 41 y 262 de 1994. Dicha resolución aclaró igualmente que el agente dejó de percibir sus ingresos desde el 7 de abril de 1999, circunstancia que se corroboró además con la certificación de la Tesorería de la Policía (…) [S]e tiene que conforme al artículo 50 del Decreto 1791 del 2000, en los eventos en que se dicte medida de aseguramiento de detención preventiva contra un miembro de la Policía Nacional, se retendrán el 50% de los haberes laborales, los cuales le serán reintegrados si resulta absuelto, o favorecido con cesación del procedimiento o preclusión de la investigación. Como el señor César Augusto Buitrago Arboleda fue absuelto el 13 de marzo de 2001, bajo vigencia del mencionado decreto, la Sala no encuentra certeza respecto al

lucro cesante sufrido por el demandante (…) [O]rdenará liquidar este perjuicio en abstracto, previo requerimiento a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional para que certifique si los dineros retenidos al señor César Augusto Buitrago Arboleda, durante el tiempo que estuvo privado de la libertad, le fueron reintegrados. En caso afirmativo, no habrá lugar a la condena por lucro cesante, sin embargo, al acreditarse el no pago por parte de la entidad empleadora, de los dineros dejados de percibir, deberá tasarse este perjuicio (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre las pautas para liquidar los perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad, cita sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera, de 28 de agosto de 2014, exp. 36149.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-00980-01(41787)

Actor: CÉSAR AUGUSTO BUITRAGO ARBOLEDA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Confirma sentencia de primera instancia por encontrar

configurada la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad/ Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Imputación de la condena. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia del 12 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El día 13 de marzo de 2003, los señores Orlando Buitrago Dávila, Adiela Arboleda de Buitrago, César Augusto Buitrago Arboleda y Luz Dary Acevedo Ruíz, actuando en nombre propio y en representación de su hija Isabel Buitrago Acevedo mediante apoderado judicial, inicialmente formularon demanda de reparación directa que dirigieron contra “la Nación, Ministerio de Justicia y el Derecho y la Policía Nacional”, solicitando se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que de conformidad con las previsiones de los artículos 29 y 90 de la Constitución Nacional vigente y en concordancia con sus reglamentaciones contenidas en la Ley 270 de 199 en sus artículos 65 y siguientes y, de la Ley 446 de 1998, con sus correspondientes decretos reglamentarios, se declare judicial y administrativamente RESPONSABLE a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO – por los perjuicios causados al servidor de la

Policía Nacional, agente CÉSAR AUGUSTO BUITRAGO ARBOLEDA, con motivo de la condena penal proferida en su contra por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, el día 22 de marzo del año 2000, acto que resultó INJURÍDICO, toda vez que se obtuvo su revocatoria, de acuerdo con la sentencia de segunda instancia proferida por la SALA DE DECISIÓN PENAL DEL HONORBLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE MEDELLÍN y que tiene fecha del día 13 de marzo de 2001, contenida en el acta No. 11 del proyecto discutido y aprobado. Así las cosas mi patrocinado tiene el legítimo derecho para acceder a la INDEMNIZACIÓN POR VIA DE REPARACIÓN DIRECTA, tanto por perjuicios morales como materiales, determinados por la Ley en su equivalencia a los salarios mínimos legales mensuales en la fecha en que se ejecutorie la respectiva sentencia condenatoria en contra de la Nación.

SEGUNDA: Igualmente que se decrete el favorecimiento indemnizatorio a los miembros de su familia, representados en las personas de SUS PADRES, HIJA Y TAMBIÉN DE SU CÓNYUGE, por los perjuicios morales infligidos con motivo de la actuación INJURIDICA, que motivó el consabido dolor moral a los integrantes del núcleo familiar.

TERCERA: Que la sumatoria de las condenas proferidas sean indexadas de acuerdo con el I.P.C. vigente desde el día de la ejecutoria de la sentencia definitiva, o del acuerdo conciliatorio en su caso, y hasta el día en que

efectivamente se ejecute el respectivo pago.

CUARTA: Que se condene en costas y perjuicios a la parte demandada”.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones

1. El agente de la Policía César Augusto Buitrago Arboleda fue investigado por el delito de homicidio preterintencional agravado, porque un capturado que quedó en custodia en la estación de Policía del municipio de Itagüí se ahorcó en su celda.

2. El agente Buitrago Arboleda fue capturado el 7 de abril de 1999 por orden de la Fiscalía 69 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Itagüí, quien posteriormente profirió resolución de acusación contra los policiales que en el momento de los hechos se encontraban en la estación de policía, a quienes sindicó de homicidio agravado porque la víctima fue colocada en condiciones de indefensión e inferioridad.

3. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí mediante providencia del 22 de marzo de 2000, condenó a los agentes José Orlando Fernández Vásquez, Arlen Antonio Villa Olivares y César Augusto Buitrago Arboleda a la pena de 20 años y seis meses de prisión, por el delito de homicidio preterintencional agravado.

4. Al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria el Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia calendada el 13 de marzo de 2001 absolvió a los agentes de toda responsabilidad y ordenó su libertad inmediata.

5. Como consecuencia de lo anterior, el agente Buitrago Arboleda estuvo privado

de la libertad por espacio de 23 meses y seis días, motivo por el cual se le ocasionaron perjuicios materiales y morales a él y a su familia, teniendo en cuenta que mediante resolución 02000 del 9 de junio de 1999, proferida por el Director General de la Policía Nacional, fue suspendido sin derecho a recibir remuneración alguna y fue restablecido mediante Resolución 1516 del 11 de mayo de 2001 sin la devolución de los haberes retenidos durante la suspensión.

3. Trámite procesal Mediante auto del 1 de mayo de 2003 el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda para que se precisara cuáles eran las entidades demandadas, lo cual cumplió la parte actora aclarando que los demandados fueron la Nación – Ministerio de la Justicia y del Derecho (Fiscalía General de la Nación) y el Consejo Superior de la Judicatura1. 1 Fls. 9 y 97.

En esa oportunidad la apoderada de la parte actora adjuntó también copia de la conciliación prejudicial adelantada ante la Procuraduría General de la Nación, el 19 de mayo de 2003, la cual se declaró fallida2. Efectuado lo anterior, mediante auto del 11 de junio de 2003 se admitió la demanda contra la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura3, ordenando su notificación y fijación en lista. La Nación – Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura contestó la demanda manifestando que en este caso no se presentó una actuación subjetiva o arbitraria de los funcionarios que intervinieron en el proceso. Adujo que la medida de aseguramiento fue proferida por la Fiscalía y la

intervención de los funcionarios de la Rama Judicial se dio en la etapa de juicio en la cual el señor Buitrago fue absuelto de responsabilidad, de modo que le corresponde a la parte actora probar el daño causado y la existencia de los perjuicios materiales y morales sufridos por el demandante4. La Fiscalía General se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que la medida cautelar impuesta al demandante fue proferida con fundamento en las pruebas obrantes entre otros los testimonios de las otras personas que estaban retenidas en la estación cuando ocurrió el deceso, la necropsia, razón por la cual la Fiscalía estaba en el deber de investigar e iniciar los trámites necesarios para establecer la verdad sobre la ocurrencia de los hechos, puesto que esa es la función que cumple dicha entidad. De igual forma, señaló que la absolución se produjo porque no había certeza de la responsabilidad y no porque se conociera su inocencia, por tal razón no hubo un daño antijurídico porque no hubo actuación arbitraria o violatoria del debido proceso en la investigación penal, es decir que no se aprecia que la actuación de la Fiscalía fuera anormalmente deficiente que derivara en una privación injusta5. 2 Fl. 98. 3 Fl.99. 4 Fl. 124 a 131. 5 Fls. 139 a 144. El Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia del 24 de noviembre de 2003, decretó las pruebas solicitadas por las partes6. Posteriormente el proceso fue remitido al Juzgado 24 Administrativo del Circuito de Medellín que en providencia del 18 de abril de 2007 ordenó correr traslado

para alegar de conclusión7 y continuó el trámite procesal hasta proferir fallo. El proceso fue remitido al Tribunal Administrativo de Antioquia para desatar el recurso de apelación, pero mediante providencia del 30 de junio de 2009 se declaró la nulidad de lo actuado por el Juzgado Administrativo y las diligencias surtidas en el trámite de la segunda instancia, dejando a salvo las pruebas practicadas8. Posteriormente se dispuso correr traslado para alegatos de conclusión, término que transcurrió sin manifestación de las partes9.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 12 de agosto de 2010, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda10.

En relación con la Nación – Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura manifestó que no estaba llamado a responder, porque obrando en el marco de sus competencias y observando las formalidades legales, fue el órgano que dispuso la absolución del demandante y señaló, que el daño antijurídico era atribuible a la Fiscalía General de la Nación, porque ella dispuso la medida de detención preventiva. Concluyó, que de acuerdo con las pruebas, la privación a que se sometió al señor Buitrago Arboleda fue injusta porque resultó absuelto y no obró con dolo o culpa grave que diera origen a la sindicación que se le hizo. No obstante lo afirmado en las consideraciones respecto de la Nación – Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, se condenó a ambas entidades al pago de perjuicios morales en cuantía de 80 SMMLV, 60 para la hija y 50 para los

padres y fueron negados a la señora Luz Dary Acevedo por no estar demostrado 6 Fls. 146 a 147. 7 Fls. 193. 8 Fls. 300 a 307. 9 Fl. 308. 10 Fls. 309 a 340. el vínculo con el afectado, ya que se allegó declaración juramentada a la que no se le da valor probatorio por no haberse ratificado en el proceso. Se reconocieron perjuicios materiales por lo dejado de percibir mientras estuvo detenido.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La Nación - Rama JudicialConsejo Superior de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación interpusieron recurso de apelación, los cuales fueron admitidos, mediante auto del 14 de septiembre de 201111.

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación manifestó su inconformidad con el fallo, porque no puede hablarse de privación injusta cuando al momento de dictar resolución de acusación existían las pruebas que soportaban esa decisión, pero posteriormente, en el trámite del proceso fueron desvirtuadas. Señaló que para que se configure una privación injusta debe tratarse de una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales y no puede aplicarse de manera automática la atribución de responsabilidad cuando la persona es absuelta, ya que el Estado no podría responder por todos los perjuicios causados. Afirmó que si bien el señor Buitrago Arboleda fue absuelto ello no significa que la privación de la libertad fuese injusta, teniendo en cuenta que esa es una carga que los ciudadanos deben soportar por el hecho de vivir en sociedad. Finalmente, insistió en que la adopción de la decisión hace parte del proceso

intelectivo desarrollado por el funcionario de conocimiento que está protegido por la independencia del operador jurídico12. La Nación – Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura manifestó que el daño no podía atribuírsele, porque la privación de la libertad fue ordenada por funcionarios de la Fiscalía General y así fue reconocido en las consideraciones del fallo de primera instancia, pero luego al imponer la condena se hizo como si tratara de una sola entidad o la Fiscalía hiciera parte del Consejo Superior, sin tener en cuenta que la Fiscalía tiene autonomía administrativa y patrimonio propio. 11 Fls 406. 12 Fls. Fls 366 a 383. De igual forma expresó su desacuerdo con la tasación de los perjuicios morales, los cuales calificó de excesivos, porque el monto máximo es de 100 SMMLV para los casos de muerte y al señor Buitrago Arboleda se le concedieron 80 SMMLV13. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el día 29 de marzo de 2011 se celebró audiencia de conciliación, la cual fue declarada fallida por inasistencia de la parte demandante14. Mediante auto del 5 de octubre de 2011, se corrió traslado para alegar de conclusión, del cual hizo uso la Fiscalía General de la Nación reiterando los argumentos expuestos en la apelación15.

IV. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los

administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”16. 13 Fls. 342 a 344 vto. 14 Fls. 394. 15 Fls. 409 a 413. 16 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede

ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo17 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: 17 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la

responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial18. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”19. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o

conjeturas.”20 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,21-22 eventos aquellos en los 18 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 21 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 22 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del

artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”23 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su

reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al