CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2003-02430-01(45915)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena SÍNTESIS DEL CASO: Muerte de civil a causa de bala perdida por enfrentamiento entre miembros del Batallón de Contraguerrillas No. 4 Granaderos del Ejército Nacional y grupos subversivos de las FARC. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de DefensaEjército Nacional - contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, en razón de la cuantía procesal contenida en la demanda CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - No operó. Demanda interpuesta en tiempo [L]a responsabilidad administrativa que se impetra se origina en los daños sufridos por las demandantes con ocasión de la muerte del señor Reinel Moreno Henao en hechos que tuvieron lugar el 6 de noviembre de 2002 en la ciudad de Medellín y, comoquiera que la demanda se interpuso el 1 de julio de 2003, se impone concluir que la presente acción se ejerció oportunamente.

NO SE ACREDITÓ FALLA DEL SERVICIO / CARENCIA PROBATORIA

[A] partir del material probatorio allegado al expediente, no es posible estructurar la responsabilidad deprecada a título de falla en el servicio en este caso, comoquiera que no se cuenta en el expediente con los elementos de prueba

necesarios para establecer la forma como se desarrolló la operación ORION en la comuna 13 de Medellín, y con base en ellos analizar si los militares actuaron de manera defectuosa en el cumplimiento de sus funciones o que durante la prestación del servicio desatendieron los procedimientos de rigor -para los cuales han sido preparados-, aspectos éstos que en el presente caso, se reitera, no se encuentran demostrados. DAÑO ESPECIAL - Reiteración jurisprudencial / ROMPIMIENTO DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS Este fundamento de responsabilidad, (…), tiene su elemento esencial determinante en la magnitud “anormal o especial” del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causa. (…) la Sección siempre ha manifestado que su aplicación es de carácter excepcional y residual, en tanto sólo deberá ser usada en eventos que, de analizarse a la luz de los regímenes comunes de responsabilidad, terminarían en un fallo absolutorio, pero -a la veznotoriamente injusto.(…) La Sección, en búsqueda de darle mayor precisión al caso puesto a su consideración en esa oportunidad, estableció la necesidad de la existencia de un nexo de causalidad (material), entre el hecho y el daño sufrido. (…) Recientemente la Subsección A de esta Corporación, consideró que en eventos de daños producidos en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, dada la magnitud anormal o especial del daño que da

lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causó, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y por cuanto, para las víctimas injustamente afectadas, el daño irrogado entrañó una clara ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas que normalmente debían soportar.(…) para la Sala resulta claro que el régimen de responsabilidad por daño especial da preponderancia en el análisis, en el terreno de la imputación, a la situación de la víctima y no a la causalidad de los hechos, lo cual permite fundamentar la responsabilidad, de manera subsidiaria, en el principio constitucional de solidaridad y, simultáneamente, una adecuada aplicación del principio también de estirpe constitucional de la prevalencia de la justicia material como orientadora de la labor judicial. (…) la Sala considera que el Estado debe responder patrimonialmente no porque su comportamiento pueda entenderse constitutivo de reproche, sino por la necesidad de restablecer en este caso concreto el equilibrio frente a las cargas públicas y, en tal virtud, acompañar a las víctimas injustamente ofendidas con este tipo de situaciones, de forma que se garanticen efectivamente –y no en el campo de la retóricalos principios constitucionales de equidad, solidaridad y se restablezca el principio de igualdad frente a las cargas públicas. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6453

VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / PROTECCIÓN

DE LOS NO COMBATIENTES O PERSONAS CIVILES EN EL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR DAÑO ESPECIAL

[D]ebe precisar la Sala que la muerte del señor Moreno Henao resulta constitutiva de una afectación al Derecho Internacional Humanitario, dado que se trataba de una persona protegida por esa normatividad, habida cuenta que se trataba de un civil que no hacía parte de las hostilidades militares entre ambos bandos.(…) de acuerdo con el DIH a los civiles que se encontraban en ese momento en la Comuna 13 de Medellín debía reconocérseles la condición de no participantes directos en las hostilidades, circunstancia que, de un lado, los amparaba -a los civilescon los derechos derivados de la aludida condición –entre ellos, el de no ser atacados o no ser considerados objetivos militares– así como les imponía a ambos bandos enfrentados, el deber de rigurosa observancia y acatamiento a los contenidos del DIH respecto de la protección de los civiles no combatientes. (….) la Sala encuentra que resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que al estar suficientemente probado en el proceso, impone a la Sala la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad estatal en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce, proviene del imperativo de

protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad y, por cuanto para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían soportar. RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALESProcedencia. Actualización de la condena [L]a Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, el 12 de marzo de 2012, en cuanto declaró la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los hechos materia de este asunto, así como la condena impuesta a esa entidad, dado que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado, exclusivamente, a que se absolviera a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional respecto de los hechos materia del presente asunto. (…) Comoquiera que la sentencia de primera instancia accedió al reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en la suma de: $56’715.052,59 a favor de Mariluz Londoño y $59’623.641,18, a favor de Wendy Dallana Moreno Londoño y, dado que dicho reconocimiento de indemnización de perjuicios no fue objeto de cuestionamiento alguno por parte de la demandada en el recurso de apelación, la Sala se limitará a actualizar dicha renta, sin que ello implique de modo alguno la afectación de la referida garantía de la no reformatio in pejus. Entonces: a.) Para Mariluz Londoño Ra = Rh ($56’715.052,59) x índice final – febrero/2017(136.12) índice inicial – marzo/2012 (110.76) Ra = $

69’700.730,93 b.) Para Wendy Dallana Moreno Londoño Ra = Rh ($59’623.641,18) x índice final – febrero/2017(136.12) índice inicial – marzo/2012 (110.76) Ra = $ 73’275.280,22

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02430-01(45915)

Actor: BLANCA GENIVORA HENAO Y OTRO

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Muerte de civil como consecuencia de confrontación armada entre los

efectivos del Batallón de Contraguerrillas No. 4 “Granaderos” del Ejército Nacional y grupos subversivos / Operación Orión en la Comuna 13 de la ciudad de Medellín / El daño especial en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana como título de imputación / Corte IDH declara la responsabilidad del Estado colombiano por una serie de violaciones de derechos humanos ocurridas en la Comuna 13 de la ciudad de Medellín. Atendiendo la prelación frente a estos asuntos dispuesta en el artículo 16 de la Ley 1285 de 20091 y con apoyo en lo decidido por la Sala Plena de la Sección 1 “Artículo 16. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. Del orden y

prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional o en el caso de graves violaciones de derechos humanos o de crímenes de lesa Tercera del Consejo de Estado en sesión del 26 de enero de 2017, se decide el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, el 12 de marzo de 2012, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal): “1° DECLÁRASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL responsable por la muerte del señor REYNEL MORENO HENAO, el 6 de noviembre de 2002, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. “2° CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL a pagar, por concepto de perjuicios morales causados a BLANCA GENIVORA HENAO ORTIZ, MARILUZ LONDOÑO y WENDY DALLANA MORENO LONDOÑO, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria del fallo, para cada una, en calidad de madre, compañera permanente e hija del señor REYNEL MORENO HENAO. “3° Para las señoras SANDRA MARÍA MORENO HENAO y YENIFER HENAO RUIZ, en calidad de hermanas del señor REYNEL MORENO HENAO, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales

vigentes a la fecha de ejecutoria del fallo, para cada una. “4° CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a la menor WENDY DALLANA MORENO LONDOÑO, la suma de cincuenta y nueve millones seiscientos veintitrés mil seiscientos cuarenta y un pesos con dieciocho centavos ($ 59’623.641,18) y, a la señora MARILUZ LONDOÑO, la suma de cincuenta y seis millones setecientos quince mil cincuenta y dos pesos con cincuenta y nueve centavos ($ 56’715.052,59). “5° Se le debe dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “6° Conforme al artículo 171 del C.C.A, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no considera la Sala que sea dable la condena en costas a la parte demandada”.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda y su trámite Mediante escrito presentado el 1 de julio de 2003 por intermedio de apoderado judicial, la señor Blanca Genivora Henao, quien actúa en nombre propio y en humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberían ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador

General de la Nación”. representación de su hija menor de edad Yenifer Henao Ruiz; Mariluz Londoño, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Wendy Dallana Moreno Londoño, y la señora Sandra María Moreno, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios a ellas causados con motivo de “la muerte del señor Reinel Moreno Henao, acaecida el 6 de octubre de 2002, como consecuencia de una bala perdida, al presentarse un enfrentamiento entre el Ejército y al parecer milicias urbanas de la subversión, en hechos ocurridos el 16 de octubre de 2002 en la ciudad de Medellín”. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la entidad demandada a pagar a su favor por concepto de indemnización de perjuicios morales, una suma equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada una, y a título de indemnización de perjuicios materiales en la modalidad lucro cesante, la suma de $199’200.000 a favor de Mariluz Londoño y su hija Wendy Dallana Moreno Londoño. Como fundamentos de hecho de las pretensiones narró la demanda, en síntesis, que el 16 de octubre de 2002 el Ejército Nacional realizó un operativo militar en el Barrio 20 de julio – La Independencia, de la ciudad de Medellín, con el objetivo de capturar a integrantes de las milicias urbanas del grupo subversivo de las FARC.

Según afirmó el libelo, como consecuencia de las acciones desplegadas por el Ejército Nacional, se presentó una confrontación armada con miembros de la subversión, en la cual resultó herido por una bala perdida el señor Reinel Moreno Henao. Se manifestó, igualmente, que dada la gravedad de las heridas, el señor Moreno Henao fue llevado a la Clínica Las Vegas de Medellín, lugar en el que permaneció hospitalizado hasta el momento de su fallecimiento el día 6 de noviembre de 2002. Finalmente, sostuvo el libelo que la entidad demandada era responsable patrimonialmente por la muerte del señor Reinel Moreno Henao, con ocasión de la falla del servicio en que incurrió, al no tomar las medidas de seguridad necesarias para no perjudicar a la población civil en el operativo militar llevado a cabo en la comuna 13 de la ciudad de Medellín2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante proveído de 24 de julio de 2003, el cual se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público3. 1.2. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas en ella. Como razones de su defensa manifestó que no siempre que se presentara un enfrentamiento entre la Fuerza Pública y grupos ilegales se comprometía su responsabilidad, habida cuenta que si se demostraba que el disparo que causó la muerte a la víctima provino del bando irregular, se configuraba el hecho de un tercero, como ocurrió en el caso objeto de estudio.

Adicionó que de acuerdo con las averiguaciones realizadas por la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, esa entidad no sostuvo contacto armado en el Barrio 20 de Julio - La Independencia el 16 de octubre de 2002, pues la tropa fue atacada por delincuentes del sector y fue una bala disparada por ellos la que impactó la humanidad del señor Reinel Moreno Henao4. 1.3. Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 29 de octubre de 2004, el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 20 de mayo de 2009, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión5. En sus alegatos, la parte demandada manifestó que si bien se realizaron operaciones en el sector donde resultó lesionado el señor Reinel Moreno Henao, las mismas fueron efectuadas por varias entidades de seguridad del Estado. Adicionalmente, en el proceso no se logró demostrar el nexo causal 2 Fls. 10 a 20 C. 1. 3 Fls. 22 a 23 C. 1. La notificación al Ejército Nacional se llevó a cabo el 17 de agosto de 2003, a través del Comandante de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional (fl. 26 C. 1). La notificación al Ministerio Público se llevó a cabo el 8 de agosto de 2003 (fl. 23 reverso C. 1). 4 Fls. 27 a 30 C. 1. La notificación al Ejército Nacional se llevó a cabo el 17 de agosto de 2003, a través del Comandante de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional (fl. 26 C. 1). La notificación al Ministerio Público se llevó a cabo el 8 de agosto de 2003 (fl. 23 reverso C. 1).

5 Fls. 38 a 39 y 155 C. 1. entre el daño y actuación alguna de su parte que pudiera comprometer su responsabilidad por los perjuicios reclamados en la demanda6. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 1.4. La sentencia apelada Cumplido el trámite legal correspondiente en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, profirió sentencia el 12 de marzo de 2012, oportunidad en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta sentencia. Para adoptar dicha decisión, consideró el a quo que en el presente caso debía darse aplicación al título de imputación de daño especial para estructurar la responsabilidad del Estado, toda vez que se demostró que fue en desarrollo de una actividad legitima de la entidad pública demandada, esto es, un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y un grupo de milicianos de las FARC, donde resultó herido el señor Reinel Moreno Henao, quien posteriormente falleció a raíz de dicha lesión, motivo por el cual no resultaba relevante determinar si la misma fue ocasionada con arma de dotación oficial o de propiedad de los presuntos milicianos, sino tan solo debía establecerse que esa confrontación impuso a la víctima una carga desigual a la que normalmente debían asumir las personas que se encontraban en igual situación7. 1.5. La impugnación Contra la anterior decisión, la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional interpuso, oportunamente, recurso de apelación, el cual fue concedido por el

Tribunal a quo a través de auto de 1 de octubre de 2012 y admitido por esta Corporación el 31 de enero de 20138. Como fundamento de su recurso la parte demandada indicó que, si bien, con el desarrollo de la operación ORION se presentó un riesgo para la población civil, éste no fue creado por los miembros del Ejército Nacional, quienes actuaron de manera legítima en defensa de la soberanía, sino por la subversión que continuamente dirigía sus ataques en contra de la población civil, motivo por el 6 Fls. 157 a 161 C. 1. 7 Fls. 166 a 283 C. Ppal. 8 Fl. 304; 309 C. Ppal. cual insistió en la configuración de la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero9. 1.6 Mediante auto de fecha 1 de marzo de 2013 se dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto si a bien lo tenía10. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de DefensaEjército Nacional - contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, en razón de la cuantía

procesal contenida en la demanda11.

2. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra se origina en los daños sufridos por las demandantes con ocasión de la muerte del señor Reinel Moreno Henao en hechos que tuvieron lugar el 6 de noviembre de 2002 en la ciudad de Medellín y, comoquiera que la demanda se interpuso el 1 de julio de 200312, se impone concluir que la presente acción se ejerció oportunamente13.

3. Los hechos probados en el proceso 9 Fls. 285 a 288 C. Ppal. 10 Fl. 311 C. Ppal. 11 El recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia fue presentado el 11 de abril de 2012, por tanto es claro que en el presente asunto debe aplicarse la Ley 1395 de 2010 que estableció que la cuantía se determinara a partir de la sumatoria de todas las pretensiones de la demanda. Por lo tanto, una vez revisado el libelo demandatorio se advierte que se solicitaron pretensiones de orden material y moral, que sumadas ascienden a la suma de $ 1.859’.200.000 equivalentes a 5600 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de presentación de la demanda -2003-, razón por la que se impone concluir que este proceso ciertamente tiene vocación de segunda instancia. 12 Fl. 20 vlto. C. 1. 13 Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984?, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación

permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos. En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos: i) Que, 16 de octubre de 2002, en momentos en que se presentaba un enfrentamiento armado entre miembros del Ejército Nacional y un grupo de milicianos de las FARC, en el Barrio 20 de julio – La Independencia de la ciudad de Medellín, un proyectil de arma de fuego lesionó en el abdomen al señor Reinel Moreno Henao14, por lo que fue conducido a la Clínica Las Vegas de esa ciudad. Lo anterior se desprende del oficio No. 00324 de 4 de abril de 2005, suscrito por el Jefe de Operaciones Cuarta Brigada del Ejército Nacional, en el cual se indicó que (se transcribe de forma literal): “Una vez verificados los archivos operacionales correspondientes al año 2002, se tiene que tropas adscritas al Batallón de Contraguerrillas No. 4 “Granaderos”, hicieron presencia en la Comuna 13, efectuando operaciones militares ofensivas en cumplimiento de la Orden de Operaciones ORION y en el informe de resultados obtenidos, dentro de la relación de personal civil herido, aparece registrado el señor REINEL MORENO HENAO con pequeña herida y dado de alta”15. ii) Que, a raíz de la lesión sufrida a nivel abdominal, el señor Reinel Moreno Henao falleció el 6 de noviembre de 2002, como consecuencia de “muerte violenta por arma de fuego”, tal como se desprende del registro civil de defunción16, el

protocolo de necropsia, en el que se estableció “Homicidio con proyectil de arma de fuego al parecer por bala perdida en enfrentamiento armado entre militares y milicianos”17 y en el acta de inspección del cadáver, en el que, además, se consignó: “Posible manera de muerte: Homicidio; Mecanismo utilizado: Arma de fuego; Posible móvil: Enfrentamiento armado”18. De este hecho también da cuenta el informe sobre los hechos realizado el 8 de noviembre de 2002 por el Jefe de la Unidad de Reacción Inmediata del C.T.I de 14 A Folios 98 a 100 C. 1, obra el protocolo de necropsia practicado al señor Reinel Moreno Henao en la Clínica Las Vegas de Medellín, en el cual se estableció lo siguiente: “Diagnostico Macroscópico. Historia de herida con proyectil de arma de fuego que comprometió el abdomen. (Se destaca). 15 Fl. 107 C. 1. 16 Fl. 7 C. 1. 17 Fls. 98 a C. 1. 18 Fl. 76 C. 1. la Fiscalía General de la Nación – Seccional Medellín, del cual se destacan los siguientes apartes (se transcribe de forma literal): “Diligencia practicada el 6 de noviembre de 2002, hora aproximada de los hechos se desconoce ya que el occiso fue lesionado unos días antes cuando empezaron los operativos militares en el sector del 20 de julio, lugar de inspección judicial en la Clínica Las Vegas, hora de aviso a las 12:30 horas, hora de la diligencia 13:05 horas, lugar de los hechos en la parte alta del barrio San Javier La Loma, cuando se presentó la operación

ORION contra las milicias de la Subversión. “(…) “El hoy occiso al parecer fue herido cuando se presentó enfrentamientos armados entre milicianos de la Subversión, militares y policías que realizaban operativos en el sector del 20 de julio, según información de su familia, cuando pasaba de una acera a otra fue alcanzado por una bala perdida quedando herido y llevado al centro asistencial donde falleció”19. iii) Que el día en que se presentó la confrontación armada, los efectivos del Batallón de Contraguerrillas No. 4 “Granaderos” del Ejército Nacional se encontraban en la comuna 13 de la ciudad de Medellín, a la cual pertenece el Barrio 20 de julio – La Independencia, en desarrollo de la Operación ORION, en la cual participaron de manera conjunta integrantes del Ejército Nacional, la Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), la Fuerza Aérea Colombiana (FAC) y la Fiscalía General de la Nación. Esta operación fue llevada a cabo del 16 al 22 de octubre de 2002 y tenía como objetivo retomar el control territorial en la comuna 13 de la ciudad de Medellín, el adelantamiento de operaciones militares ofensivas en contra de grupos subversivos y delincuenciales, así como la implementación de un plan de recuperación social, de acuerdo con lo indicado en el Boletín No. 26 “Informe parcial operación especial conjunta ORION, en el que además aparece relacionado el señor Reinel Moreno Henao como “heridos en combate y dados de alta”20.

4. Análisis de la Sala

Establecida la existencia del daño por cuya indemnización se demandó, esto es la muerte del señor Reinel Moreno Henao ocurrida el 6 de noviembre de 2002 en la ciudad de Medellín, aborda la Sala el análisis de su imputación con el fin de determinar si en el caso concreto le puede ser atribuido a la Administración 19 Fls. 92 a 94 C. 1. 20 Fls. 111 a 143 C. 1. Pública demandada y, por lo tanto, si ésta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios causados a los demandantes. Según se expuso en la demanda, la muerte del señor Reinel Moreno Henao se habría producido como consecuencia de la omisión en que incurrió la demandada, al no tomar las medidas de seguridad necesarias para no perjudicar a la población civil en el operativo militar llevado a cabo en la comuna 13 de la ciudad de Medellín. Sin embargo, a partir del material probatorio allegado al expediente, no es posible estructurar la responsabilidad deprecada a título de falla en el servicio en este caso, comoquiera que no se cuenta en el expediente con los elementos de prueba necesarios para establecer la forma como se desarrolló la operación ORION en la comuna 13 de Medellín, y con base en ellos analizar si los militares actuaron de manera defectuosa en el cumplimiento de sus funciones o que durante la prestación del servicio desatendieron los procedimientos de rigor -para los cuales han sido preparados-, aspectos éstos que en el presente caso, se reitera, no se encuentran demostrados. Ahora bien, comoquiera que el daño por el cual se reclama indemnización se dio

en el marco de la confrontación entre efectivos del Batallón de Contraguerrillas No. 4 “Granaderos” del Ejército Nacional y un grupo de milicianos de las FARC en el sector de la Comuna 13 de la ciudad de Medellín, resulta del caso estudiar la responsabilidad de la administración bajo la óptica del daño especial. 4.1. El daño especial en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana como título de imputación Este fundamento de responsabilidad, debe anotarse, tiene su elemento esencial determinante en la magnitud “anormal o especial” del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causa. Así lo explicó esta Corporación en sentencia del año 1949, que hoy se reitera: “El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas. El daño debe ser, por tanto excepcional y anormal, porque la

responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado”21 (negrillas fuera de texto). Dado el especialísimo carácter de esta teoría, al dar preferencia a uno solo de los elementos de la responsabilidad, -el daño sufrido por la víctimala Sección siempre ha manifestado que su aplicación es de carácter excepcional y residual, en tanto sólo deberá ser usada en eventos que, de analizarse a la luz de los regímenes comunes de responsabilidad, terminarían en un fallo absolutorio, peroa la veznotoriamente injusto. En efecto, así se explicó en sentencia de 1989, en la que razonó como sigue: “La existencia del Estado y su funcionamiento implican incomodidades o inconvenientes para los asociados, que éstos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbra