CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2003-02447-01(29666)-2007

INTERVENCION DE TERCEROS - Recurso de apelación. Competencia / RECURSO DE APELACION - Intervención de terceros De conformidad con los artículos 129 y 181 numeral 7 del C.C.A., el Consejo de Estado tiene la competencia funcional para conocer de la apelación de autos proferidos por los Tribunales en procesos de primera instancia que resuelva sobre la intervención de terceros al proceso. LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Noción / LLAMAMIENTO EN GARANTIARequisitos El llamamiento en garantía supone la existencia de un vínculo contractual o legal entre un tercero y una de las partes del proceso, que le permite a ésta solicitar y obtener su intervención en el mismo, para que una vez deducida la responsabilidad de la llamante frente a la parte actora, se establezca la obligación que le asiste al tercero, en virtud de aquel vínculo contractual o legal, de responder por los perjuicios que sufra aquella o de efectuar el reembolso de lo que hubiera tenido que pagar como resultado de una sentencia. Ahora bien, en cuanto a los requisitos formales que debe reunir el escrito de llamamiento en garantía, se observan los siguientes: el nombre de la persona llamada; de su representante legal, cuando sea el caso, el domicilio del mismo, los hechos y el fundamento de derecho que se invoquen como sustento del llamamiento. (Artículo 55 C.P.C.). Nota de Relatoría: Ver Auto del 27 de agosto de 1993 Exp. 8.680 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo

LLAMAMIENTO EN GARANTIA DEL AGENTE PUBLICO - Prueba sumaria /

RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS - Llamamiento en

garantía / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Prueba sumaria. Llamamiento en garantía de los servidores públicos / PRINCIPIO DE UNIDAD NORMATIVA - LLamamiento en garantía. Prueba sumaria / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Prueba sumaria. Dolo o culpa grave Requisito Hasta el momento la Sala había sostenido que no era necesaria la exigencia legal de la prueba sumaria del eventual comportamiento doloso o gravemente culposo del agente público llamado en garantía, toda vez que se consideraba, entre otros aspectos, que el desarrollo procesal del artículo 90 C.P.N. era precisamente establecer este hecho en cuanto a la responsabilidad del agente; por otro lado, se estimó que con el solo hecho de la presentación de la demanda de llamamiento se podría entender cumplido dicho requisito. Así mismo, se había afirmado que con base en el artículo 78 del C.C.A., cuando se refiere a la responsabilidad de los funcionarios, los perjudicados con una actuación de la administración, podrán demandar al ente administrativo o al funcionario; por lo anterior, entendía la Sala que se tomaba como base del llamamiento en garantía para afirmar que con el fin de hacer efectivo el principio de responsabilidad personal del agente, no era necesario que se probara con el escrito del llamamiento, la actuación dolosa o gravemente culposa del mismo. Analizando la figura del llamamiento, la Sala cambió la tesis que hasta ahora se ha desarrollado en este tema; así, se entiende que el presupuesto anterior, desconoce el principio de unidad normativa, pues la normatividad que se le aplica al llamamiento en garantía, se fundamenta en las

reglas aplicables a la denuncia del pleito; de tal forma que si al escrito de denuncia es necesario acompañar prueba siquiera sumaria del derecho a formularla (artículo 54, inciso 2 C.P.C.), esa misma exigencia se aplicará a la figura en estudio. Así las cosas, lo que busca este cambio interpretativo, es que el llamamiento se fundamente en una relación de garantía existente entre el demandado y el llamado, vínculo sustancial que debe estar acreditado, pues existe la posibilidad de que el último sea declarado responsable por los hechos de la demanda, por tal razón no es dable exonerar al demandado de la carga de la prueba que vincule al llamado. La Sala considera que no hay lugar a admitir el llamamiento en garantía, pues en primer lugar, para que éste, que es una figura semejante a la denuncia, esté bien formulado, es necesario que con el escrito en el que se propone se allegue siquiera una prueba sumaria de la que se concluya el dolo o la culpa grave del agente. (artículos 54 C.P.C. y 19 de la ley 678 de 2001). Nota de Relatoría: Ver Expediente. 32324, Demandante: Ricardo Antonio Suárez Venegas, Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación del 11 de octubre de 2006. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y Expediente. 31150, Demandante: Luis Alberto Largo Holguín, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y otros del 12 de octubre de 2006. M.P. Ramiro Saavedra Becerra; Expediente 32324 del 11 de octubre de 2006. Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., febrero ocho (8) de dos mil siete (2007).

Radicación numero: 05001-23-31-000-2003-02447-01(29666)

Actor: ROSALIA DEL SOCORRO VASQUEZ SOSSA Y OTROS

Demandado: LA NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: APELACION AUTO - ACCION DE REPARACION DIRECTA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada - Fiscalía General de la Nación - contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el día 10 de septiembre de 2004, en el cual se rechazó el llamamiento en garantía propuesto por el recurrente contra los fiscales

José Gabriel Restrepo García y Margarita Pulgarín Trujillo.

ANTECEDENTES

La Demanda. Fue formulada por los señores Rosalía Vásquez Sossa y Edgar Vásquez Gómez en su nombre y en representación de sus menores hijos Katherine, Mike y Leander Vásquez Vásquez en contra de la Nación (Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación) en ejercicio de la acción de reparación directa, el día 3 de julio de 2003 (sin foliar cuaderno de copia). Solicitó la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la condena de la Nación por los perjuicios causados con motivo de la privación injusta de la libertad y de la investigación

penal de las que fue objeto, hechos ocurridos entre el 1 de julio y el 2 de agosto de 1999. Los hechos narrados en la demanda, son los siguientes: “1. La Fiscalía General de la Nación, por resolución fechada el 30 de junio de 1999 abrió investigación por los hipotéticos delitos de CONCIERTO PARA EXTORSIONAR, ENRIQUECIMIENTO ILICITO Y TESTAFERRATO y en la misma decisión ordenó la captura de varias personas entre ellas de la señora ROSALIA VASQUEZ SOSSA.

2. En cumplimiento de esa decisión, el ente acusador el 30 de los mismos mes y año expidió la orden de captura No. 303, en contra de la señora ROSALIA VASQUEZ SOSSA. En cumplimiento de dicha orden y mediante diligencia de allanamiento que se practicara en su residencia, el mismo ente efectivizó la orden aludida y fue así como al amanecer del 1 de julio de 1999 se retuvo a la señora VASQUEZ SOSSA.

3. La señora ROSALIA VASQUEZ SOSSA fue vinculada mediante indagatoria y no obstante explicar su conducta, anexar documentación en respaldo de sus explicaciones, la Fiscalía en resolución inmotivada, le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, medida que permaneció en el tiempo hasta el día 2 de agosto de 1999 en que el mismo ente al advertir el error y la injusticia que se cometía con la citada dama la liberó como consecuencia de revocatoria de la medida adoptada. La situación de ROSALÍA sólo fue solucionada de manera definitiva en resolución del 5 de septiembre de 2001 en que se le

precluyó la investigación. (…)”. El trámite. Después de notificado el auto admisorio de la demanda, La Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda y en este escrito formuló llamamiento en garantía a los señores José Gabriel Restrepo García y Margarita Pulgarín Trujillo, quienes fueron los fiscales que conocieron del proceso en el que se acusó a la señora Rosalía Vásquez Sossa y dictaron la medida de seguridad mediante la cual se le privó de la libertad. El llamamiento se fundamento en lo siguiente: (Copia de la contestación de la demanda folios 10 a 12). “No obstante lo anteriormente expuesto, en atención a lo establecido en la ley 678 de 2001, estimamos no sólo conveniente sino necesario hacer el llamamiento en garantía a los Fiscales que a continuación se relacionan, dado que de la narración de los hechos que contienen la presente demanda se desprende en comienzo, una actitud culposa de los funcionarios que tuvieron inicialmente a su cargo esta investigación, la que será esclarecida en el curso de este proceso por conducto de su Señoría. (…).

3. PRUEBAS

1. El mismo libelo demandatorio y las providencias anexas con la demanda proferidas por la Fiscalía Regional de Medellín en el proceso adelantado contra ROSALÍA VASQUEZ SOSSA Y OTROS, bajo el radicado 29.452, constituyen prueba sumaria suficiente del derecho a formular el presente llamamiento en garantía conforme lo ha aceptado el H. Consejo de Estado, en sentencia de fecha 28 de enero de 1994, Expediente No.8901, Consejero Ponente Dr.

Daniel Suárez Hernández, que en su parte pertinente expresó lo siguiente: (…)

2. Para que se confirme lo expuesto en el numeral 1 del presente acápite de llamamiento en garantía en lo referente al fallecimiento de la doctora MARGARITA PULGARIN TRUJILLO, Fiscal Regional de Medellín para la época del adelantamiento del proceso penal, de manera atenta me permito solicitar lo siguiente: - Se oficie a la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, ubicada en la Diagonal 22 B No. 52-01 de Bogotá a efectos de que se informe si la doctora MARGARITA PULGARIN TRUJILLO, identificada con cédula de ciudadanía No. 43.086.046, quien fuera trasladada a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos, como Fiscal Delegada ante Jueces Especializados, de esta ciudad de Bogotá, falleció el 18 de abril de

2000. (…)”.

En el escrito de llamamiento en garantía, se determinó claramente la dirección y los datos de identificación del fiscal José Gabriel Restrepo García, no obstante no se observa en dicho escrito que se haya determinado la dirección para notificar a la llamada en garantía Margarita Pulgarin Trujillo, pues mencionó el demandado que la mencionada fiscal falleció el 18 de abril de 2000. (folio 11 copia de la contestación de la demanda). Providencia Apelada. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto de 10 de septiembre de 2004, rechazó el llamamiento en garantía, dicho auto se sustentó en el artículo 19

de la ley 678 de 2001 y en jurisprudencia sobre el tema del Consejo de Estado, así dijo el A Quo que no se observó en el expediente que se haya hecho una calificación de la conducta de los funcionarios que se pretende llamar en garantía, toda vez que, afirmó el Tribunal, se necesita prueba sumaria de las actuaciones dolosas o gravemente culposas de los fiscales, prueba que no obra en este expediente. (folios 239 a 243 c.ppal). Recurso de apelación. La Fiscalía General de la Nación, interpuso recurso de apelación contra esa providencia, para que en su lugar se admita la solicitud de intervención formulada. Los argumentos de la entidad recurrente se basan en que dicho llamamiento está consagrado en la ley 678 de 2001, en su artículo 19; manifestó también que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es necesario aportar prueba de la actuación dolosa del funcionario público, pues resulta imposible probar esta conducta ya que se refiere al fuero subjetivo de las personas. (folios 244 a 257 c.ppal). Previo a resolver se hacen las siguientes,

CONSIDERACIONES

Del Llamamiento en Garantía. De conformidad con los artículos 129 y 181 numeral 7 del C.C.A., el Consejo de Estado tiene la competencia funcional para conocer de la apelación de autos proferidos por los Tribunales en procesos de primera instancia que resuelva sobre la intervención de terceros al proceso. Acerca del llamamiento en garantía el Código Contencioso Administrativo dispone lo siguiente: ARTÍCULO 217 C.C.A. En los procesos relativos a controversias contractuales y en los de reparación directa, la parte demandada

podrá, en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por su parte el artículo 57 del C.P.C. dispone lo siguiente: “Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores”. Tal como se observa, el llamamiento en garantía supone la existencia de un vínculo contractual o legal entre un tercero y una de las partes del proceso, que le permite a ésta solicitar y obtener su intervención en el mismo, para que una vez deducida la responsabilidad de la llamante frente a la parte actora, se establezca la obligación que le asiste al tercero, en virtud de aquel vínculo contractual o legal, de responder por los perjuicios que sufra aquella o de efectuar el reembolso de lo que hubiera tenido que pagar como resultado de una sentencia. Ahora bien, en cuanto a los requisitos formales que debe reunir el escrito de llamamiento en garantía, se observan los siguientes: el nombre de la persona llamada; de su representante legal, cuando sea el caso, el domicilio del mismo, los hechos y el fundamento de derecho que se invoquen como sustento del llamamiento. (Artículo 55 C.P.C.).

Pues bien, hasta el momento la Sala había sostenido que no era necesaria la exigencia legal de la prueba sumaria del eventual comportamiento doloso o gravemente culposo del agente público llamado en garantía, toda vez que se consideraba, entre otros aspectos, que el desarrollo procesal del artículo 90 C.P.N. era precisamente establecer este hecho en cuanto a la responsabilidad del agente; por otro lado, se estimó que con el solo hecho de la presentación de la demanda de llamamiento se podría entender cumplido dicho requisito1. Así mismo, se había afirmado que con base en el artículo 78 del C.C.A., cuando se refiere a la responsabilidad de los funcionarios, los perjudicados con una actuación de la administración, podrán demandar al ente administrativo o al funcionario; por lo anterior, entendía la Sala que se tomaba como base del 1 Auto del 27 de agosto de 1993 Exp. 8.680 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. llamamiento en garantía para afirmar que con el fin de hacer efectivo el principio de responsabilidad personal del agente, no era necesario que se probara con el escrito del llamamiento, la actuación dolosa o gravemente culposa del mismo. Analizando la figura del llamamiento, la Sala cambió la tesis que hasta ahora se ha desarrollado en este tema2; así, se entiende que el presupuesto anterior, desconoce el principio de unidad normativa, pues la normatividad que se le aplica al llamamiento en garantía, se fundamenta en las reglas aplicables a la denuncia del pleito; de tal forma que si al escrito de denuncia es necesario acompañar prueba siquiera sumaria del derecho a formularla (artículo 54, inciso 2 C.P.C.), esa misma exigencia se aplicará a la figura en estudio.

Así las cosas, lo que busca este cambio interpretativo, es que el llamamiento se fundamente en una relación de garantía existente entre el demandado y el llamado, vínculo sustancial que debe estar acreditado, pues existe la posibilidad de que el último sea declarado responsable por los hechos de la demanda, por tal razón no es dable exonerar al demandado de la carga de la prueba que vincule al llamado. El Caso Concreto. El Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió el llamamiento en garantía formulado por la Fiscalía General de la Nación en contra de los fiscales José Gabriel Restrepo García y Margarita Pulgarín Trujillo, en los siguientes términos: “Analizando el caso concreto, en el que la Fiscalía General de la Nación, llama en garantía a los Fiscales: Dr. José Gabriel Restrepo García y a la Dra. Margarita M. Pulgarín Trujillo, luego de una lectura cuidadosa de la demanda, su contestación y aun (sic) más del llamamiento en garantía, no se observa que se haya hecho una calificación de la conducta de estos dos funcionarios, de la cual se despliegue una eventual responsabilidad de los mismos. En el llamamiento en garantía, por ejemplo, se limitan a decir que “… Son hechos que sirven de fundamento al presente llamamiento en garantía, los mismos hechos narrados en la demanda presentada por el actor en cuanto forman parte de la investigación penal adelantada en contra del mismo …”, a continuación, se hace una lectura de los hechos y en (sic) ellos tampoco se desprende que se haya hecho esta calificación de los citados funcionarios, sino que proceden a efectuar un análisis en cuanto al

2 Auto en el Expediente 32324 del 11 de octubre de 2006. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. procedimiento de la Fiscalía, sin hacer mención específica de los funcionarios.”. La Fiscalía General de la Nación, interpuso recurso de apelación contra dicho auto, toda vez que considera que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, no es necesario que se allegue la prueba sumaria de la conducta dolosa o gravemente culposa de los agentes llamados en garantía. Al respecto, la Sala considera que no hay lugar a admitir el llamamiento en garantía, pues en primer lugar, para que éste, que es una figura semejante a la denuncia, esté bien formulado, es necesario que con el escrito en el que se propone se allegue siquiera una prueba sumaria de la que se concluya el dolo o la culpa grave del agente. (artículos 54 C.P.C. y 19 de la ley 678 de 2001)3. En otro sentido, se analiza el caso de la llamada en garantía Margarita Pulgarin Trujillo, quien según la demandada, falleció el 18 de abril de 2000, además afirmó que dicho hecho deberá ser establecido dentro de este proceso. Respecto de lo anterior, la Sala considera relevante resaltar lo preceptuado por el artículo 177 del C.P.C., al que se acude por remisión del artículo 168 del C.P.C., que dispone: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. (…). Por lo antes expuesto y de conformidad con el requisito legal del artículo 56 del

C.P.C., en el que indica cuales deben ser los requisitos para que sean admitidos los llamamientos en garantía, como se observa, la demandada estimó que el hecho de la muerte de la señora Margarita Pulgarin Trujillo debía ser probado dentro de este proceso, la Sala manifiesta que ésta petición no será tenida en cuenta, toda vez que el mismo se trata de un fundamento fáctico del llamamiento que debió ser probado por la parte que lo alegó en el momento procesal para el efecto, con el documento conducente que lo probara, en este caso el Registro Civil de Defunción. 3 Ver autos: Expediente. 32324, Demandante: Ricardo Antonio Suárez Venegas, Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación del 11 de octubre de 2006. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y Expediente. 31150, Demandante: Luis Alberto Largo Holguín, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y otros del 12 de octubre de 2006. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 10 de setiembre de 2004. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA