CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2003-02966-01(40775)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena.

DAÑO CAUSADO POR LA FUERZA PÚBLICA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN - Límites de la competencia del juez ad quem / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN SOBRE MONTO INDEMNIZATORIO DE PERJUICIOS / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Sujeta a los argumentos de inconformidad invocados por la parte apelante SÍNTESIS DEL CASO: El 29 de enero de 2002, en el municipio de Cocorná (Antioquia), el demandante fue secuestrado por el ELN, pero en medio de la retención se encontraron con el Ejército Nacional. Sostiene que recibió un disparo de la Fuerza Pública que le produjo graves lesiones personales, porque sufrió fractura abierta del fémur izquierdo. La entidad demandada apela la sentencia condenatoria de primera instancia para que se adecúe el título o régimen de responsabilidad y se reduzcan los perjuicios otorgados PROBLEMA JURÍDICO: [C]onsiste en definir cuál era el régimen jurídico aplicable a la controversia y en qué porcentaje se debieron reconocer los perjuicios morales y materiales a favor del demandante, sin que se pueda volver a estudiar la responsabilidad de la entidad demandada porque no fue un aspecto cuestionado en el recurso de apelación (…) el análisis se circunscribirá a definir

cuál era el título o régimen de responsabilidad aplicable, toda vez que la entidad demandada no cuestionó la imputación fáctica –o nexo causal– entre su comportamiento y el daño

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 115 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - De conocer recurso de apelación / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADOEn razón a la cuantía La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 132.6 del C.C.A. –modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998– toda vez que para la fecha de interposición del recurso de apelación –18 de noviembre de 2010– la cuantía se establecía a partir de la sumatoria de las pretensiones, por haber entrado en vigencia la Ley 1395 de 2010 (…) para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2003 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $166000.000,00; ya que la sumatoria de todas las pretensiones asciende a un valor de $374293.515,00 la Sala tiene

competencia funcional TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEMANDA EN TIEMPO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna [L]a norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, según la cual la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”. De modo que la acción de reparación directa se interpuso en tiempo, el 22 de agosto de 2003, porque el hecho dañoso ocurrió el 29 de enero de 2002 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditado / REQUISITOS DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Wilmar Alexander Castrillón García está legitimado en la causa por activa, en su condición de lesionado directo en los hechos ocurridos el 29 de enero de 2002 en jurisdicción del municipio de Cocorná, de conformidad con la copia de la historia clínica. Por su parte, la Nación –Ministerio de Defensa, Ejército Nacional– tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda, ya que es la entidad que adelantó el operativo militar en el que resultó afectado el señor Castrillón García

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO

EXCEPCIONAL - Existente / RIESGO EXCEPCIONAL POR USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITOInexistente / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Con fundamento en el medio de convicción trascrito, y a diferencia de lo concluido por el a quo, la Sala considera que no puede dar por acreditada una falla del servicio imputable al Ejército Nacional. El testigo afirmó que (…) luego de ser liberado por los captores, se fue a buscar un caballo y que luego se escuchó un disparo, lo que permite concluir que aquel no presenció los hechos en el momento justo en que se produjo el daño, de allí que no es posible aseverar que el Ejército disparó intencionalmente o por negligencia contra el civil con desconocimiento del principio de distinción establecido en el derecho internacional humanitario. Por consiguiente, el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es el objetivo de riesgo excepcional, tal y como lo invocó la demandada en el recurso de apelación, ya que el daño provino de la concreción de una actividad peligrosa a cargo del Estado, esto es, el uso de armas de dotación oficial (…) el riesgo excepcional se ha consolidado como un criterio o fundamento de responsabilidad de naturaleza objetiva o sin falta, en el que el ingrediente esencial es que el daño haya sido generado por una actividad, elemento o instrumento esencialmente peligroso cuya guarda material esté en cabeza del Estado (…) la Sala modificará la sentencia apelada para, en su lugar, declarar que la responsabilidad del

Ejército Nacional con apoyo en el régimen objetivo de riesgo excepcional, dado que el daño irrogado –lesión física de Wilmar Castrillón– se generó con un instrumento peligroso cuya guarda estaba en cabeza del Estado y así lo aceptó expresamente la entidad demandada a todo lo largo del proceso desde los alegatos de conclusión de primera instancia RELIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE ARBITRIO JURIS Y LA EQUIDAD /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA / PERJUICIOS MATERIALES EN LA

MODALIDAD DE LUCRO CESANTE - Actualización de renta [N]o se tiene un dictamen que dé cuenta del porcentaje de incapacidad de la víctima, no obstante, la Sala cuantificará los perjuicios morales con apoyo en la historia clínica y la gravedad de las lesiones irrogadas al demandante (…) la Sala, ante la ausencia de prueba de la incapacidad médica o pérdida de capacidad laboral, accederá a la siguiente suma por concepto de perjuicios morales con apoyo en el criterio del arbitrio iudicis y la equidad (artículo 16 de la Ley 446 de 1998) (…) el criterio empleado por el a quo se ajusta plenamente a los parámetros jurisprudenciales fijados por esta Corporación que determinan que se presume que toda persona es económicamente activa y, por tanto, percibe al menos un salario mínimo legal mensual vigente. Además, resulta razonable inferir que el período a indemnizar corresponde a aquel que tardó el demandante en obtener su recuperación de la lesión irrogada (…) se actualizará la suma

reconocida por concepto de lucro cesante, con el objetivo de indexarla (…) la Sala confirmará la condena decretada en primera instancia porque la entidad demandada no cuestionó ni controvirtió a lo largo del proceso el contenido de la constancia y factura emitida por el médico ortopedista tratante CONCEPTO DEL DAÑO A LA SALUD / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD / TASACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD La entidad demandada no controvirtió la condena de primera instancia otorgada por este concepto, en tal virtud la Sala confirmará la condena decretada en primera instancia, pero se limitará a modificar el nomen iuris del perjuicio de conformidad con la jurisprudencia unificada de la Sección (…) se mantendrá la condena de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño a la salud

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., primero (1º) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02966-01(40775)

Actor: WILMAR ALEXANDER CASTRILLÓN GARCÍA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Temas: LÍMITES DE LA APELACIÓN – la entidad demandada cuestiona el título aplicable y los perjuicios – no es posible volver a efectuar un análisis

probatorio porque la inconformidad es eminentemente jurídica / RIESGO EXCEPCIONAL – uso de armas de dotación oficial / PERJUICIOS MORALES – se liquidan con fundamento en la jurisprudencia unificada de la Sala. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia será modificada.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 29 de enero de 2002, en el municipio de Cocorná (Antioquia), el demandante fue secuestrado por el ELN, pero en medio de la retención se encontraron con el Ejército Nacional. Sostiene que recibió un disparo de la Fuerza Pública que le produjo graves lesiones personales, porque sufrió fractura abierta del fémur izquierdo. La entidad demandada apela la sentencia condenatoria de primera instancia para que se adecúe el título o régimen de responsabilidad y se reduzcan los perjuicios otorgados.

II. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Mediante escrito del 22 de agosto de 2003 (f. 1 a 13 c. 1), el señor Wilmar Alexander Castrillón García, por intermedio de apoderado judicial (f. 14 c. 1), presentó demanda de reparación directa contra la Nación –Ministerio de Defensa, Ejército Nacional– para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados con las lesiones sufridas el 29 de enero de 2002. Sus pretensiones fueron las siguientes:

1.1. Solicito se declare la responsabilidad patrimonial de la Nación –Ministerio de Defensa Nacional– a causa de las lesiones en la persona de WILMAR ALEXANDER CASTRILLÓN GARCÍA. 1.2. Y en consecuencia que se condene al Estado a pagar los siguientes perjuicios: Perjuicios materiales por lucro cesante: por lo dejado de percibir durante el tiempo de la incapacidad la cantidad de $16000.000,00 (diez y seis millones de pesos) que corresponden a el (sic) tiempo que ha dejado de laborar y $9996.015,00 por los gastos médicos, farmacéuticos y hospitalarios, para un total de $25995.015. Perjuicios morales subjetivados (petitum doloris) (sic). De forma principal con los perjuicios subjetivados: estimados en la cantidad de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales, convertido a pesos colombiano de acuerdo con el valor del salario mínimo para la fecha de presentación de la demanda, valor que se actualizará de acuerdo con el índice de precios al consumidor suministrada por el DANE entre aquella fecha y la ejecutoria de la sentencia… De forma subsidiaria con los perjuicios subjetivados: estimados en la cantidad de mil (1.000) gramos de oro fino, convertido a pesos colombiano de acuerdo con el valor de dicho metal que el Banco de la República certifique para la fecha de presentación de la demanda, valor que se actualizará según la variación del índice de precios al consumidor suministrada por el DANE… Perjuicios fisiológicos: se tasen en el 50% del máximo reconocido jurisprudencialmente o en su defecto, el equivalente a 500 gramos

de oro, de acuerdo con el valor de dicho metal que el Banco de la República certifique para la fecha de presentación de la demanda, valor que se actualizará según la variación del índice de precios al consumidor suministrada por el DANE… Costas, gastos y agencias en derecho (f. 2 y 3 c. 1). 1.2. Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1.2.1. El 29 de enero de 2002, el señor Wilmar Alexander Castrillón García, domador de caballos, se desplazaba en el camión de placas LEA-163 en compañía de los señores Javier Barón –conductor del automotor– y José Alberto Tobón. 1.2.2. Los ocupantes del vehículo fueron detenidos por el grupo insurgente denominado Ejército de Liberación Nacional, ELN, en inmediaciones del municipio de Cocorná, departamento de Antioquia. 1.2.3. Los rebeldes obligaron a los ciudadanos a bajar del automotor y retuvieron la carga trasportada, consistente en siete caballos de rejoneo de propiedad de los señores Darío Chica y Sergio Castrillón. 1.2.4. Los insurgentes retuvieron a los señores Wilmar Alexander Castrillón y a Javier Barón, y los obligaron a continuar a pie por la zona montañosa. El ELN, ante la presencia de miembros del Ejército Nacional en la zona, se vio compelido a liberar y abandonar a los secuestrados. 1.2.5. Cuando los señores Wilmar Alexander Castrillón y Javier Barón se

disponían a recuperar su libertad fueron interceptados por soldados del Ejército Nacional. El primero recibió un disparo en su pierna izquierda que le produjo graves lesiones físicas. 1.2.6. El señor Wilmar Alexander Castrillón sufrió fractura abierta del fémur izquierdo conminuta Gill, motivo por el que ha tenido que someterse a cuatro intervenciones quirúrgicas. 1.2.7. Se adujo en la demanda que la lesión sufrida por el señor Wilmar Castrillón fue producto de una falla del servicio, dado que los miembros de la Fuerza Pública se precipitaron en el uso de las armas de fuego.

2. Trámite de primera instancia 2.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 27 de agosto de 2002 admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada (f. 41 y 42 c.1). 2.2. La Nación –Ministerio de Defensa – Ejército Nacional– mediante un exiguo escrito, contestó la demanda para oponerse a las pretensiones elevadas. Se limitó a señalar que se sometía a lo que se acreditara en el proceso, dado el desconocimiento de las circunstancias específicas que rodearon la ocurrencia de los hechos. 2.3. Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 15 de abril de 2004, en el que se decretaron las pruebas aportadas y solicitadas por las partes

(f. 54 y 55 c. 1), el tribunal de primera instancia, mediante auto del 3 de mayo de 2010, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al

Ministerio Público para que rindiera concepto (f. 146 y 147 c. 1). La parte demandada alegó que gracias a la acción de sus miembros se impidió el secuestro del demandante, además que el agente que disparó lo hizo con la convicción de que estaba evitando la huida de un guerrillero del ELN. Por tanto, adujo que los militares obraron bajo un error invencible. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

2. Sentencia apelada El 30 de agosto de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió la

sentencia impugnada, en la que se resolvió: PRIMERO. SE DECLARA ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE A LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL de los daños ocasionados al señor WILMAR ALEXANDER CASTRILLÓN GARCÍA con ocasión de las lesiones sufridas en hechos acaecidos el 29 de enero de 2002, en jurisdicción del municipio de Cocorná, Antioquia.

SEGUNDO. SE CONDENA A LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar por

concepto de:

2.1. PERJUICIOS INMATERIALES en su modalidad de: 2.1.1. PERJUICIOS MORALES: Al señor WILMAR ALEXANDER CASTRILLÓN GARCÍA, la suma

de OCHENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES

VIGENTES (80 S.M.L.M.V.).

2.1.2. PERJUICIOS FISIOLÓGICOS:

Al señor WILMAR ALEXANDER CASTRILLÓN GARCÍA, la suma

de CUARENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES

VIGENTES (40 S.M.L.M.V.).

2.2. PERJUICIOS MATERIALES

2.2.1. LUCRO CESANTE:

A WILMAR ALEXANDER CASTRILLÓN GARCÍA la suma de SEIS

MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS

TREINTA Y SEIS PESOS ($6580.336).

2.2.2. DAÑO EMERGENTE:

A WILMAR ALEXANDER CASTRILLÓN GARCÍA la suma de

TREINTA Y UN MILLONES CIEN MIL DOSCIENTOS OCHO

PESOS ($31100.208).

TERCERO. Se niegan las demás pretensiones. CUARTO. Ejecutoriada esta sentencia, se enviará copia de la misma a las entidades demandadas y a la Procuraduría General de la Nación, para los efectos de la Ley 678 de 2001, referida a la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales, con el fin de que evalúen la procedencia de incoar la correspondiente acción de repetición en contra de quien o quienes conllevaron a la condena impuesta.

QUINTO. NO HAY LUGAR A CONDENA EN COSTAS (f. 186 y 187 c. ppal.).

El a quo declaró la responsabilidad del Ejército Nacional al encontrar acreditada una falla del servicio. Concluyó que los soldados dispararon indiscriminadamente, lo que supuso un desconocimiento del principio de distinción establecido en el derecho internacional humanitario.

3. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación que fue concedido mediante auto del 19 de enero de 2011 (f. 204 c. ppal.) y admitido en providencia del 13 de mayo de 2011 (f. 209 c. ppal.).

La apelación se limitó a cuestionar el título o régimen jurídico aplicable, así como la liquidación de perjuicios. La Sala, dada la restricción con que fue presentada la impugnación, trascribe los argumentos de inconformidad, en aras de fijar y demarcar los límites del recurso: Como la lesión del señor WILMAR se produjo con un arma de dotación oficial que pertenecía al Ejército Nacional, utilizada por agentes de dicha institución que se encontraban en servicio activo, para decidir la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta que el último criterio jurisprudencial relacionado con el título de imputación bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados con el ejercicio de actividades peligrosas, es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, evento en el cual la entidad respectiva deberá responder por los daños causados por la manipulación de armas, salvo que acredite una de las causales exonerativas de responsabilidad. Sobre este tema, dijo la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 15 de marzo de 2001, exp. (…) 11.222 (…) Así las cosas, teniendo en cuenta que la lesión del demandante se produjo con arma de dotación oficial y en ejercicio de una actividad peligrosa, se solicita la aplicación del régimen de responsabilidad

por riesgo excepcional, ya que deberá tener en cuenta el Consejero Ponente que la lesión no fue producto de impericia, imprudencia o irresponsabilidad del agente del Estado, sino que precisamente fue en actos de defensa del derecho fundamental a la libertad, cuando miembros del ELN pretendían secuestrar al lesionado y en ese proceso de devolverlo a la libertad fue que se produjo precisamente la lesión. En cuanto a los perjuicios morales concedidos al lesionado, suena exagerado para una pérdida de capacidad laboral que no fue probada en el proceso pues no hubo calificación de la junta médica que diera cuenta del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral (…) Así mismo, en cuanto a los perjuicios materiales concedidos se tiene que el hecho de que la entidad no hubiese refutado las facturas que aportó el demandante, no implica que esté de acuerdo con dichos valores, por lo que igualmente ante la segunda instancia se solicitará la revisión de los valores concedidos por perjuicios materiales, con el objeto de que sean disminuidos. (…) (f. 190 y 191 c. ppal.). En auto del 7 de junio de 2011, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto en esta instancia (f. 218 c. ppal.). La demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte actora solicitó que se confirmara la sentencia apelada, porque tanto el régimen jurídico aplicable como los perjuicios reconocidos se avienen con la jurisprudencia sentada por esta Corporación. Señaló que la prueba de la incapacidad del señor Castrillón se encuentra en la historia clínica aportada.

El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 132.6 del C.C.A. –modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998– toda vez que para la fecha de interposición del recurso de apelación –18 de noviembre de 2010– la cuantía se establecía a partir de la sumatoria de las pretensiones, por haber entrado en vigencia la Ley 1395 de 20101.

En efecto, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2003 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $166000.000,002; ya que la sumatoria de todas las pretensiones asciende a un valor de $374293.515,00 la Sala tiene competencia funcional.

2. Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la 1 Promulgada el 12 de julio de 2010. 2 Suma que resulta de multiplicar 500 por el salario mínimo mensual vigente de 2003, es decir, $332.000,00. correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la

Ley 446 de 1998, según la cual la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”. De modo que la acción de reparación directa se interpuso en tiempo, el 22 de agosto de 2003, porque el hecho dañoso ocurrió el 29 de enero de 2002.

3. Legitimación en la causa Wilmar Alexander Castrillón García está legitimado en la causa por activa, en su condición de lesionado directo en los hechos ocurridos el 29 de enero de 2002 en jurisdicción del municipio de Cocorná, de conformidad con la copia de la historia clínica (F. 60 c. 1).

Por su parte, la Nación –Ministerio de Defensa, Ejército Nacional– tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda, ya que es la entidad que adelantó el operativo militar en el que resultó afectado el señor Castrillón García.

4. Análisis de la Sala La sentencia fue impugnada por la parte demandada tanto en lo relacionado con el régimen de responsabilidad aplicable como frente a los perjuicios reconocidos, por tanto, la Sala estudiará la apelación en los términos de lo dispuesto por el artículo 357 del C.P.C., cuyo contenido y alcance fue definido en sentencias de unificación del 9 de febrero de 20123.

Problema jurídico: consiste en definir cuál era el régimen jurídico aplicable a

la controversia y en qué porcentaje se debieron reconocer los perjuicios morales y materiales a favor del demandante, sin que se pueda volver a 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y exp. 20.104, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. estudiar la responsabilidad de la entidad demandada porque no fue un aspecto cuestionado en el recurso de apelación. 4.1. En el sub lite, la existencia del daño antijurídico no fue objeto de cuestionamiento por la entidad demandada. Además, con la demanda se aportó copia íntegra y auténtica de la historia clínica del demandante, así como la certificación suscrita por el médico ortopedista Jorge Augusto Vélez Patiño que dan cuenta que aquel sufrió una fractura abierta del fémur izquierdo, conminuta de Gill, producto de impacto de proyectil de arma de fuego (f. 16 y 78 a 96 c. 1). De modo que la vulneración a los bienes jurídicos protegidos (integridad personal y salud) es una afectación que aquel no estaba en la obligación jurídica o normativa de soportar. 4.2. La Sala, una vez constatada la existencia del daño antijurídico, procede a realizar el estudio de imputación. En este punto, el análisis se circunscribirá a definir cuál era el título o régimen de responsabilidad aplicable, toda vez que la entidad demandada no cuestionó la imputación fáctica –o nexo causal– entre su comportamiento y el daño. El tribunal de primera instancia declaró la responsabilidad de la entidad

demandada a título de falla del servicio por violación al principio de distinción y debido a la desproporción en el uso de las armas de fuego. Sobre el particular, la Sala advierte que le asiste razón al Ministerio de Defensa, puesto que no obra en el proceso un medio de convicción que permita dar por establecida la falla del servicio. En efecto, la única prueba que da cuenta de las condiciones modales en que posiblemente se produjo el hecho, es el testimonio del señor Javier Mauricio Barón Rojas, rendido ante el tribunal de primera instancia: PREGUNTADO: qué conocimiento tiene usted acerca de unos hechos ocurridos en el año 2002, donde el señor Wilmar Castrillón resultó herido a causa de un disparo de arma de fuego, si lo tiene.

CONTESTÓ: yo estuve presente en el momento de un tiroteo. Yo manejaba el camión me salieron dos hombres armados me detuve, me pidieron la cédula, ellos hablaron por medio de teléfono, luego se montaron uno en cada puerta del carro, me hicieron continuar manejando despacio y más adelante salieron otros cuatro hombres armados de civil que no se identificaron, unos metros más adelante me hicieron para el carro y desembarcar los caballos. Después nos llevaron monte adentro con los caballos a Wilmar y a mí, caminamos mucho como hacia un río. Después llegamos a una parte donde los caballos ya no quisieron caminar y en ese momento ellos vieron algo y huyeron. Nosotros nos quedamos y tratamos de organizar a los animales porque unos se volaron, en ese momento Wilmar fue a buscar un caballo que hacía falta, después escuché unos tiro y me tiré al piso y escuché que alguien

gritaba que pararan con palabras groseras, me escondí en un matorral, después llegaron unos soldados gritando mi nombre y me decían que saliera y gritaban: ‘Javier salga que somos el Ejército’. Salí con las manos en alto y me pidieron la cédula, hablaron por radioteléfono y verificaron que sí era el conductor del carro, después me dijeron que mi amigo estaba herido más abajo. Desenredé unos animales que estaban enredados y me dirigí a donde Wilmar estaba, cuando llegué allá lo vi herido y los soldados mismos decían que si no hubiera corrido no le habrían disparado. Ya lo sacamos de ahí y lo trasladaron en un carro para Santuario o Marinilla, no tengo muy claro a donde lo llevaron. Yo me quedé recogiendo los caballos el Ejército me ayudó a recogerlos, en Santuario me detuvieron como dos horas para hacerme preguntas y después continué hacia Medellín. PREGUNTADO: cuando usted vio a su amigo Wilmar, después del tiroteo, qué tipo de herida pudo observar? CONTESTO: yo lo miré y tenía en una pierna un hueco pequeño por el frente, él me preguntó que si era mucho, que no lo fuera a dejar ahí tirado, lo moví para ver por debajo y vi que tenía mucha sangre y mucha carne hacia afuera, ya con los soldados le pusimos una correa y lo pusimos en una camilla (…) PREGUNTADO: cuánto tiempo había pasado desde el momento en que los hombres de civil armados huyeron hasta el momento en que comenzó el tiroteo? CONTESTÓ: eso fue por lo menos unos

10 o 15 minutos (…) PREGUNTADO: se enteró usted en consideración al tiempo que estuvo conversando con los militares a qué brigada o batallón pertenecían dichos militares?

CONTESTÓ: de pronto en el momento me dijeron de qué brigada era, pero ahora no lo recuerdo…” (f. 101 a 107 c. 1).

Con fundamento en el medio de convicción trascrito, y a diferencia de lo concluido por el a quo, la Sala considera que no puede dar por acreditada una falla del servicio imputable al Ejército Nacional. El testigo afirmó que Wilmar Alexander Castrillón, luego de ser liberado por los captores, se fue a buscar un caballo y que luego se escuchó un disparo, lo que permite concluir que aquel no presenció los hechos en el momento justo en que se produjo el daño, de allí que no es posible aseverar que el Ejército disparó intencionalmente o por negligencia contra el civil con desconocimiento del principio de distinción establecido en el derecho internacional humanitario. Por consiguiente, el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es el objetivo de riesgo excepcional, tal y como lo invocó la demandada en el recurso de apelación, ya que el daño provino de la concreción de una actividad peligrosa a cargo del Estado, esto es, el uso de armas de dotación oficial. El riesgo excepcional, como título de imputación de daños por actividades o elementos peligrosos a cargo del Estado, fue adoptado por la jurisprudencia de la Sección Tercera a partir de 1984: Por eso, para que los anteriores fundamentos tengan plena operancia en la época actual, caracterizada por los altos desarrollos

de la tecnología, es preciso admitir que la responsabilidad administrativa no puede tener como exclusiva condición la falta o falla del servicio. Junto a este sistema tradicional, que sigue siendo obviamente el derecho común de la responsabilidad, debe reconocerse también el de la responsabilidad sin falta, como ‘teoría subsidiaria de aplicación excepcional’ (Rivero-Droit Administratif). El caso en estudio corresponde precisamente a uno de los varios eventos que comprende la responsabilidad sin falta, el denominado por algunos expositores riesgo excepcional. Tiene ocurrencia cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a ‘un riesgo de naturale