CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2003-03429-01(61954)

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Inhibitorio

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

181

ACTO PRECONTRACTUAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRESENTACIÓN

EXTEMPORÁNEA DE LA DEMANDA / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta decisión se adoptará acogiendo la posición mayoritaria de la Sala, que no es compartida por el ponente, según la cual el término para demandar los actos

previos a la celebración del contrato y aquellos que impiden su celebración es el establecido en el artículo 87 del CCA. (…) Como quiera que la demanda fue presentada el 30 de septiembre de 2003, esto es, por fuera del término de treinta días establecido en el artículo 87 del CCA, la Sala concluye que operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consultar sentencia de 5 de octubre de 2020, Exp. 05001-23-31-000-2002-01425-01(50608), C.P. Alberto Montaña Plata.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 87

CONDENA EN COSTAS - No lugar a su imposición En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03429-01(61954)

Actor: GISAICO LTDA. Y OTROS

Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO - EDU Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la caducidad de la acción porque la demanda fue presentada por fuera del término de treinta días establecido en el artículo 87 del CCA.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró probada de oficio la caducidad de la acción y, en consecuencia, se inhibió para resolver las pretensiones de la demanda. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 3 del artículo 132 del CCA.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 30 de septiembre de 2003 las sociedades Gisaico Ltda. y Constructora Precomprimidos S.A. y el señor Jhon Jairo Rendón Ospina (en adelante, los demandantes), integrantes del Consorcio G.P., presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Empresa de Desarrollo Urbano

(en adelante, la EDU) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas1: <<Primera: Que se declare la nulidad, como una unidad, del acto administrativo conformado por las siguientes resoluciones: (i) Resolución

Nº 419, dictada el día 8 de mayo de 2003 por el Gerente General de la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, por medio de la cual se declara desierta la licitación pública nacional Nº 003 de 2003; y (ii) Resolución Nº 534, dictada el día 30 de mayo de 2003 por el Gerente General de la Empresa de Desarrollo Urbano -EDU-, por la cual, al resolver los recursos de reposición interpuestos contra la anterior resolución, se revoca la resolución recurrida, se declara que la entidad pública perdió competencia para continuar el proceso de la licitación pública nacional Nº 003 de 2003 por vencimiento de los términos señalados para la evaluación de las propuestas y para efectuar la adjudicación y se dictan otras disposiciones.

Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, a título de restablecimiento del derecho, se impongan las siguientes condenas en contra de la entidad pública demanda (sic):

1. Que se condene al pago del ciento por ciento (100%) del valor de la utilidad esperada por los demandantes en caso de habérseles adjudicado la licitación pública nacional Nº 003 de 2003 adelantada por la EDU, calculada con base en la propuesta presentada en dicha licitación y de acuerdo con lo que se establezca por medio del dictamen pericial que se pide en este mismo escrito. La condena al pago de este valor se hará a título de indemnización de perjuicios patrimoniales en la modalidad de lucro cesante.

2. Que la suma anterior, con apoyo en lo dispuesto por la norma del artículo 177 del C.C.A., se actualice desde la fecha en la cual sería

percibida por los demandantes de habérseles adjudicado la licitación pública nacional Nº 003 de 2003, según la determinación que se haga mediante las pruebas que se practiquen en el proceso, o, en su defecto, a partir del vencimiento del plazo previsto para la ejecución de los trabajos objeto del contrato que se pretendía celebrar a través del proceso de licitación pública arriba mencionado.

3. Que, igualmente, se condene al pago de intereses compensatorios, a la tasa del 6% anual, sobre la suma a que se alude en el numeral 1 anterior, tomada en su valor histórico, a partir de las mismas fechas en el numeral inmediatamente anterior.

Tercera: De ser procedente, que se condene en costas a la demanda

(sic).

Cuarta: Que se condene a la demanda (sic) a reconocer y pagar intereses moratorios sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia, a partir de su ejecutoria, conforme con la norma jurídica contenida en el artículo 177 del C.C.A.

Quinta: Que se condene que la entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

1 Cuaderno No. 1, folios 4 – 39.

Sexta: Que todas las sumas líquidas de dinero que a título de condena se ordene pagar a la demandada, se actualicen conforme lo dispone la norma del artículo 178 del C.C.A. >> 2.- Los demandantes basaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Mediante Resolución No. 255 del 3 de marzo de 2003, la EDU abrió la

Licitación Pública No. 003 que tenía por objeto seleccionar al contratista para ejecutar las obras de ampliación de la carretera Las Palmas y todas las obras complementarias entre la glorieta San Diego y El Indio (entre K0 + 000 – k1 – 650). 2.2.- Dentro del proceso de selección se presentaron propuestas por el i) Consorcio G.P. integrado por los demandantes, ii) la Unión Temporal Min Civil S.A. – SP Explanaciones S.A. – Conasfaltos S.A., iii) Consorcio Pórticos S.A. – Procopal S.A., iv) Construcciones El Cóndor S.A., v) Construcciones y Tractores S.A. – Conytrac y, vi) la Unión Temporal Doble Calzada Palmas – Medellín. 2.3.- El 20 de marzo de 2003 se expidió el informe de evaluación de las ofertas, el cual fue publicado en la página web de la EDU el 11 de abril del mismo año. El comité evaluador habilitó las propuestas presentadas por el Consorcio G.P., que integraban los demandantes, y por la sociedad Construcciones y Tractores S.A. – Conytrac, y le asignó, a cada una, una calificación de mil (1.000) puntos. 2.4.- Por medio de la Resolución No. 419 del 8 de mayo de 2003, el gerente general de la EDU declaró desierta la Licitación Pública No. 003 porque las propuestas habilitadas por el comité evaluador no cumplían con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. En el caso de la propuesta presentada por el Consorcio G.P., se consideró que: i) no cumplió con la visita obligatoria al sitio de la obra y ii) presentaba inconsistencias e imprecisiones que afectaban el

valor total de la oferta. 2.5.- El Consorcio G.P. presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 419 del 8 de mayo de 2003. 2.6.- Mediante oficio No. 011000-007354 del 27 de mayo de 2003, el Contralor General de Medellín ordenó a la EDU la realización de una audiencia pública para adjudicar el contrato de obra. 2.7.- La audiencia pública fue programada para el 30 de mayo de 2003 y en ella se dictó la Resolución No. 534 por medio de la cual el gerente general de la EDU revocó la decisión contenida en el acto impugnado y, en su lugar, declaró la falta de competencia para continuar con el proceso de selección porque había vencido el plazo establecido en el pliego de condiciones para adjudicar el contrato. 2.8.- Los demandantes consideraron que los actos demandandos estaban viciados de nulidad por falsa motivación. Adujeron que no era cierto que hubiera vencido el plazo establecido en el pliego de condiciones para adjudicar el contrato. Además, resaltaron que su propuesta cumplía con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y que era la más favorable. B.- Posición de la parte demandada 3.- La EDU2 se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que el plazo establecido en el pliego de condiciones para adjudicar el contrato era preclusivo. Y que en la medida en que en el marco de la Licitación Pública No. 003 ese plazo venció sin que se adoptara una decisión de fondo, era procedente declarar la falta de competencia para continuar con el proceso de selección. 3.1.- Resaltó que la propuesta presentada por el Consorcio G.P. debía ser

eliminada porque no cumplía con varios de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 22 de noviembre de 20173 el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró probada de oficio la caducidad de la acción y, en consecuencia, se inhibió para resolver las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones: 4.1.- La disposición normativa aplicable para realizar el análisis de caducidad de la acción era el artículo 87 del CCA, según el cual los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los treinta días siguientes a su notificación. 4.2.- La Resolución No. 534 del 30 de mayo de 2003 por medio de la cual la EDU revocó la Resolución No. 419 del 8 de mayo del mismo año y, en su lugar, declaró la falta de competencia para continuar con el proceso de selección, fue notificada a la demandante en la audiencia pública celebrada el 30 de mayo de 2003. 4.3.- La demanda fue radicada el 30 de septiembre de 2003, esto es, cuando ya había vencido el término de treinta días establecido en el artículo 87 del CCA para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. D.- Recurso de apelación de los demandantes 2 Cuaderno No. 1, folios 45 – 60. 3 Cuaderno principal, folios 397 – 403. 5.- Los demandantes solicitaron revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda4. En el recurso de

apelación plantearon los siguientes argumentos: 5.1.- El artículo 87 del CCA no era aplicable al caso concreto porque los actos demandados no correspondían a los denominados <<actos separables>> a los que se refería la disposición normativa. 5.2.- La Resolución No. 534 del 30 de mayo de 2003 debía ser notificada de acuerdo con lo establecido en el CCA, que no consagraba la notificación en estrados como una forma de comunicación de los actos administrativos. 5.3.- La ley dispone que el acto de adjudicación y el acto que declara desierto el proceso de selección son los únicos que pueden ser notificados en la audiencia pública.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 6.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta decisión se adoptará acogiendo la posición mayoritaria de la Sala5, que no es compartida por el ponente6, según la cual el término para demandar los actos previos a la celebración del contrato y aquellos que impiden su celebración es el establecido en el artículo 87 del CCA. 7.- Tal y como lo advirtió el tribunal, la Resolución No. 534 del 30 de mayo de 2003 por medio de la cual la EDU revocó la Resolución No. 419 del 8 de mayo del mismo año y, en su lugar, declaró la falta de competencia para continuar con el proceso de selección, fue notificada a la demandante en la audiencia pública celebrada el 30 de mayo de 2003. 8.- Lo anterior se encuentra reconocido en el hecho 2.26 de la demanda en el

que se estableció que la Resolución No. 534 fue expedida en la audiencia pública celebrada el 30 de mayo de 2003, así: <<2.26 Es de anotar que según consta en el oficio Nº 011000-007354 de fecha 27 de mayo de 2003, dirigido por el Contralor General de Medellín al Gerente General de la EDU, se ordenó que el acto de adjudicación de la 4 Cuaderno principal, folios 405 – 417. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 5 de octubre de 2020. CP Alberto Montaña Plata. Radicado No. 05001-23-31-000-2002-01425-01 (50608). 6 La posición del ponente fue expresada en el salvamento de voto emitido frente a la sentencia del 5 de octubre de 2020 dentro del proceso identificado con el radicado No. 05001-23-31-000-2002-01425-01 (50608). licitación pública nacional Nº 003 de 2003 tuviera lugar en audiencia pública, con fundamento en la norma jurídica contenida en el artículo 273 de la C.P., en concordancia con el artículo 108 de la Ley 42 de 1993 y el artículo 30.10 de la Ley 80 de 1993. Dicha audiencia fue programada para el día 30 de mayo de 2003 a las 2:00 p.m., y, en la misma, se dictó Resolución Nº 534 del 30 de mayo de 2003.>> (Subrayado por fuera de texto) 8.1.- Esta forma de notificación encuentra fundamento en el numeral 117 del

artículo 30 de la Ley 80 de 1993, del cual se desprende que en los casos en los cuales la adjudicación se hiciera en audiencia pública, en ella se realizaría la correspondiente comunicación de la decisión a los proponentes no favorecidos. 9.- Como quiera que la demanda fue presentada el 30 de septiembre de 2003, esto es, por fuera del término de treinta días establecido en el artículo 87 del CCA, la Sala concluye que operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. F.- Renuncia de la apoderada de la EDU 10.- En los términos del inciso cuarto del artículo 76 del CGP, téngase en cuenta la renuncia de poder presentada por la abogada Paula Escobar Escobar, quien actuaba como apoderada de la EDU. G.- Condena en costas 11.- En consideración a la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de noviembre de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

7 Vigente para el momento en que se llevó a cabo el proceso de selección. (Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÀNDER JOJOA BOLAÑOS

Magistrado Magistrado (E)