CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2003-03837-01(44651)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTADFavorecimiento de la fuga / RESOLUCIÓN DE PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configurada A raíz de la fuga de Ever Villafañe Martínez, quien se encontraba recluido en la Penitenciaría Nacional de Itagüí a disposición de la Fiscalía General de la Nación con fines de entrega al Gobierno de los Estados Unidos, se vinculó a investigación penal, entre otros a Nicolás Cuestas y Orlando Suárez Bustacara. Los ahora demandantes fueron requeridos por su presunta responsabilidad en el delito de favorecimiento de la fuga, investigación que terminó con resolución de preclusión debidamente ejecutoriada a su favor (…) Al momento de calificar el mérito del sumario decretó la preclusión de la investigación en su favor, al concluir que la ubicación espacial de Orlando Suárez Bustacara en el penal (Garitas), en el día de la fuga, no estaba directamente conectada al recorrido de Ever Villafañe Martínez. En relación con Nicolás Cuestas, la autoridad instructora consideró que el procesado demostró encontrarse ese día en turno en el puesto de control “GRANJAS” en custodia de otro interno por lo que tampoco existen evidencias que lo enlacen con la conducta punible endilgada. Por lo anterior, la Sala advierte que el fundamento de la resolución de preclusión fue la ausencia de responsabilidad penal de los procesados en el ilícito de favorecimiento de la fuga, por el que fueron acusados (…) La Sala advierte que los demandantes no actuaron de forma dolosa o gravemente culposa, por cuanto no se demostró su relación ni siquiera en forma

tangencial, con la conducta punible (…) A su vez la responsabilidad patrimonial por el daño causado es imputable a la parte demandada, pues en virtud de la actuación de la Fiscalía General de la Nación se generó el hecho dañoso, consistente en la privación de la libertad de Nicolás Cuestas y de Orlando Suárez Bustacara. Por tanto, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se declarará administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Nicolás Cuestas y de Orlando Suárez Bustacara.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA

DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

[L]a Sala ha considerado que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto, estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquellos daños que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible, siempre que la víctima no haya actuado con dolo o culpa grave. Adicionalmente, debe advertirse que durante la vigencia del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, la responsabilidad

estatal debía ser declarada cuando se dictara una sentencia absolutoria o su equivalente –preclusión de investigación o cesación del procedimiento–, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de un hecho punible. La disposición en comento quedó derogada el 24 de julio de 2001, con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000. No obstante, como lo ha recordado anteriormente la Subsección, los supuestos del artículo en cita se derivan directamente del artículo 90 de la Constitución Política, de modo que la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000 o bien de la Ley 906 de 2004 no inhiben su aplicación, pues las circunstancias señaladas en dicho canon continúan vigentes por expresa orden constitucional. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / TERCERA DAMNIFICADAReconocimiento en condición de madre del afectado Los demandantes Ana Lucía Cuestas y Erasmo Antonio Cuestas no acreditaron su parentesco con el afectado directo a través de medio documental idóneo. No obstante, en relación con la demandante Ana Lucía Cuestas, debido a la mención que de la misma se hace como progenitora del afectado directo por parte de la Fiscalía, en la resolución del 26 de octubre de 2001, que calificó el mérito del sumario y a prueba testimonial aportada a la actuación que la identifica como madre del afectado directo, se le reconocerá como tercera damnificada PERJUICIOS MORALES - Tasación / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Inferior a un mes [D]ebe recordarse que los demandantes estuvieron privados de la libertad por

dieciséis (16) días, esto es, en el rango inferior a un mes, por lo que se reconocerá una compensación de quince salarios mínimos legales mensuales vigentes para los afectados directos y las proporciones establecidas por el parámetro jurisprudencial para los demás demandantes legitimados.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del magistrado Danilo

Rojas Betancourth.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03837-01(44651) 05001-23-31-0002003-03835 (acumulado)

Actor: NICOLÁS CUESTAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA Culminado el trámite procesal de segunda instancia y sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver, en trámite acumulado1, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en los procesos n.º 2003-03837 y n. º 2003-03835, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fl. 307 a 320, continuación c. ppal.).

SÍNTESIS A raíz de la fuga de Ever Villafañe Martínez, quien se encontraba recluido en la

Penitenciaría Nacional de Itagüí a disposición de la Fiscalía General de la Nación con fines de entrega al Gobierno de los Estados Unidos, se vinculó a investigación penal, entre otros a Nicolás Cuestas y Orlando Suárez Bustacara. Los ahora demandantes fueron requeridos por su presunta responsabilidad en el delito de favorecimiento de la fuga, investigación que terminó con resolución de preclusión debidamente ejecutoriada a su favor.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. Proceso n. º 050012331000200303835

Mediante escrito radicado el 27 de octubre de 2003, los señores María Jocabeh Bustacara Ángel, Saúl Suárez Suárez, Orlando Suárez Bustacara, Lida Inés Suarez y Lucelly Piñeres Ibarguen formularon demanda contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, para que mediante acción de reparación directa se le concedan las siguientes pretensiones (fls. 7 a 16, c. ppal. 1 expediente 200303835). ASe declare que las entidades denominadas la Nación Colombiana y la Fiscalía General de la Nación, de manera conjunta, solidaria o separadamente, son administrativa y civilmente responsables, de manera directa, de los perjuicios morales, causados a los aquí demandantes, con ocasión de la detención ilegal de que fue víctima el guardián de prisiones Orlando Suárez Bustacara acusado de un delito que no cometió, tornándose en una falla en el servicio por acción, por omisión, y por extralimitaciones por parte de los entes demandados. 1 Mediante auto de fecha 19 de junio de 2009 (visible a fl. 62 a 65, c. ppal. expediente

2003-03837), el Tribunal Administrativo de Antioquia dispuso acumular al proceso 200303837 principal, el proceso 2003-03835. BQue como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los demandados al pago de los perjuicios morales a favor de todos los demandantes, como reparación directa del daño ocasionado, subjetivados y objetivados, actuales y futuros, en cantidad de mil salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno, los que a razón de $332.000,oo ML, cada mes, asciende a la suma de MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS M.L. (1.328.000.000,oo) ó lo que sea justamente tasado por los Honorables Magistrados, de acuerdo a la prueba aportada al proceso. CLa condena será actualizada de conformidad con lo previsto en el art. 178 del C.C.A., y se reconocerán intereses legales desde el día 26 de octubre de 2001, hasta que se le de cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. D-Se condene a las entidades demandadas al pago de la indexación de todas las resultas del proceso. EQue se condene a los demandados al cumplimiento de la sentencia en los términos de los Arts. 176, 178 y 179 del C.C.A. FQue se le condene al pago de las costas y gastos del proceso. 1.2. Proceso n.º 050012331000200303837 Mediante escrito radicado el 27 de octubre de 2003, los señores Nicolás Cuestas, Ana Lucía Cuestas Zapata y Erasmo Antonio Cuestas formularon demanda contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, para que mediante acción de reparación

directa se le concedan las siguientes pretensiones (fls. 2 a 10, c. ppal. 1 expediente 2003-03837). ASe declare que las entidades denominadas la Nación Colombiana y la Fiscalía General de la Nación, de manera conjunta, solidaria o separadamente, son administrativa y civilmente responsables, de manera directa, de los perjuicios morales, causados a los aquí demandantes, con ocasión de la detención ilegal de que fue víctima el guardián de prisiones Nicolás Cuestas acusado de un delito que no cometió, tornándose en una falla en el servicio por acción, por omisión, y por extralimitaciones por parte de los entes demandados. BQue como consecuencia de la anterior declaración, se condene a los demandados al pago de los perjuicios morales a favor de todos los demandantes, como reparación directa del daño ocasionado, subjetivados y objetivados, actuales y futuros, en cantidad de mil salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno, los que a razón de $332.000,oo ML, cada mes, asciende a la suma de MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS M.L. (1.328.000.000,oo) ó lo que sea justamente tasado por los Honorables Magistrados, de acuerdo a la prueba aportada al proceso. CLa condena será actualizada de conformidad con lo previsto en el art. 178 del C.C.A., y se reconocerán intereses legales desde el día 26 de octubre de 2001, hasta que se le de cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. D-Se condene a las entidades demandadas al pago de la indexación de

todas las resultas del proceso. EQue se condene a los demandados al cumplimiento de la sentencia en los términos de los Arts. 176, 178 y 179 del C.C.A. FQue se le condene al pago de las costas y gastos del proceso. 1.3. Los hechos2. El 2 de mayo de 2001, mientras los señores Orlando Suárez Bustacara y Nicolás Cuestas desempeñaban el cargo de guardianes al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC en la Cárcel de Máxima Seguridad del Municipio de Itagüí, se fugó del centro carcelario el ciudadano Ever Villafañe Martínez, procesado por el delito de narcotráfico y recluido con fines de extradición. Como consecuencia de la fuga, la Fiscalía 53 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Itagüí abrió investigación penal en contra de los señores Orlando Suárez Bustacara, Nicolás Cuesta y otros guardianes del establecimiento carcelario por el delito de fuga de presos. Como consecuencia de ello, la Fiscalía ordenó su detención preventiva. 2 Se procura una narración integrada de los hechos, comoquiera que, ambos expedientes comparten las circunstancias fácticas a partir de las cuales se pre cursó y tramitó la investigación. Los ciudadanos Orlando Suárez Bustacara y Nicolás Cuesta permanecieron privados de su libertad desde el 2 de mayo de 2001 hasta el 18 de mayo del mismo año, fecha en la que la Fiscalía ordenó su libertad inmediata. La Fiscalía precluyó la investigación adelantada en contra de Orlando Suárez Bustacara y Nicolás Cuestas al considerar que el día de la fuga no se encontraban

en el mismo sitio del que huyó Ever Villafañe Martínez. La noticia de la investigación penal adelantada en contra de Orlando Suárez Bustacara y Nicolás Cuestas fue difundida por todos los medios de comunicación masiva del país, por lo cual quedó en entredicho su reputación. La Fiscalía General de la Nación no debió ordenar la detención de los demandantes hasta tanto se realizara una investigación seria y patente que determinara la responsabilidad de fuga del narcotraficante. Para la parte demandante esta es una conducta constitutiva de error judicial. De la privación de la libertad de Orlando Suárez Bustacara y de Nicolás Cuesta se derivaron perjuicios morales por el sufrimiento y el dolor causados durante el tiempo de su detención, cuyo resarcimiento pretenden los actores.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda tanto en el proceso n. º 050012331000200303835 (fl. 41 a 47 c. ppal.) como en el proceso n.º 050012331000200303837 (fl. 36 a 43 c. ppal.). La entidad demandada presentó similares argumentos de defensa en las dos actuaciones procesales.

Resaltó que la captura de Orlando Suárez Bustacara y Nicolás Cuestas obedeció a razones jurídicamente atendibles y a una decisión que por la época de expedición se ajustó a todas las exigencias sustanciales y formales de ley. En los días siguientes, al resolver la situación jurídica de los procesados, la Fiscalía decidió abstenerse de dictar medida de aseguramiento de detención preventiva contra Orlando Suárez y Nicolás Cuestas. Señaló que la parte actora

olvida que la misma ley establece la captura facultativa en cierta clase de delitos con fines de indagatoria, evento en el cual no se requiere certeza de responsabilidad penal, pues ello solo es necesario al momento de proferir sentencia condenatoria. A la Fiscalía le correspondía investigar los hechos puestos en conocimiento como era su deber constitucional y legal. En atención a esta obligación realizó una investigación diligente. La entidad demandada no aprecia en este caso una actuación ilegal o arbitraria por parte de la Fiscalía de la que pueda estructurarse una falla del servicio o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, capaz de comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad (fl. 21 a 26 c. ppal.).

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia del 7 de marzo de 2012, negó las pretensiones de la demanda.

Al abordar el análisis de la responsabilidad administrativa en el caso concreto el a quo señaló que en los eventos de privación injusta de la libertad la jurisprudencia ha sido pacifica en aceptar que el título de imputación es objetivo (daño especial), sin perjuicio de que en presencia de prueba que acredite un actuar doloso o gravemente culposo de la administración judicial pueda auscultarse bajo el título subjetivo de falla. Consideró que en el ordenamiento jurídico colombiano no se ampara ninguna presunción de existencia del daño o del nexo causal. En el asunto sub examine concluyó que “la parte activa desquició el entendimiento de sus deberes probatorios, pues aportó elementos de convicción, que de ninguna manera afirman

su tesis de: privación injusta de la libertad, pues de forma garrafal olvidó probar el hecho mismo de la detención y el espacio en el que, de haber existido perduró” Sostuvo que frente al olvido de los deberes probatorios de la parte demandante no es procedente la facultad oficiosa del juez, reservada exclusivamente “para eventos en los cuales se evidencia que la parte incurrió en el déficit de su onus probandi por causa de la ruptura del principio de igualdad de partes, por la vulnerabilidad que presente frente a la contraparte del proceso, o por la afectación a los derechos fundamentales de quien enlista la pretensión, todo lo cual no se hizo evidente en el sub júdice”(fl. 285 a 305 c. ppal. 2)

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls. 307 a 320, c. ppal. 2), con los siguientes argumentos: 1.1. El a quo desconoció la detención real y arbitraria a la que fueron expuestos los demandantes por parte de la Fiscalía General de la Nación. Se acreditó en el presente evento la existencia del daño concretado en la captura y detención de los demandantes y su presentación como delincuentes ante los medios de comunicación. 1.2. Se encuentra demostrada la falla del servicio en que incurrió la Fiscalía General de la Nación por cuanto no adoptó los correctivos necesarios para hacer una investigación real y seria de los hechos. También se encuentra probado el nexo causal, toda vez que con la exhibición, captura y detención de los señores Nicolás Cuestas y Orlando Suárez Bustacara, se vieron expuestos al escarnio

público al ser presentados como delincuentes. 1.3. El demandante solicitó que en caso de no ser admisible para demostrar la detención, la certificación aportada con el recurso de apelación, en virtud del artículo 169 del C.C.A., se libre oficio con destino a la Cárcel de Máxima Seguridad de Itagüí-Antioquia. Solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos expuestos en primera instancia (fl. 332 a 340 c.ppal.). La parte demandante insistió en los argumentos invocados en primera instancia y como sustento del recurso de apelación (fl. 355 a 358 c. ppal.). El Ministerio Público guardó silencio.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente 1.1.1. Como dentro de la controversia está involucrada una entidad pública

(artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción; a su vez, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 2 del Decreto 597 de 1988 y modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales

administrativos3, la que para el caso se restringe a aquellos puntos desfavorables al recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. 1.1.2. De otro lado, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la reparación directa es la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la parte demandada, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda4. 1.1.3. Asimismo, se advierte que la decisión de darle prelación al presente caso, obedece a lo acordado por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación el pasado 25 de abril de 2013, ocasión en la que se decidió que los expedientes que están para fallo en relación con daños causados por privaciones injustas de la libertad –entre otros temas–, pueden decidirse por las Subsecciones, sin sujeción al turno. 3 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, del Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, exp. 2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4“La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o

permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. 1.2. La legitimación en la causa 1.2.1. Proceso n. º 050012331000200303835 Por activa, está comprobado el interés que le asiste a Orlando Suárez Bustacara quien alega la privación de la libertad de que fue objeto, y por virtud del parentesco acreditado, se deduce la legitimación de los demás demandantes5. Por Pasiva, la legitimación recae en la Nación - Fiscalía General de la Nación, entidad demandada en razón a la imputación fáctica que hace la parte demandante en su contra. 1.2.2. Proceso n.º 050012331000200303837 Por activa, está comprobado el interés que le asiste a Nicolás Cuestas quien alega la privación de la libertad de que fue objeto. Los demandantes Ana Lucía Cuestas y Erasmo Antonio Cuestas no acreditaron su parentesco con el afectado directo a través de medio documental idóneo6. No obstante, en relación con la demandante Ana Lucía Cuestas, debido a la mención que de la misma se hace como progenitora del afectado directo por parte de la Fiscalía, en la resolución del 26 de octubre de 2001, que calificó el mérito del sumario y a prueba testimonial aportada a la actuación que la identifica como madre del afectado directo, se le reconocerá como tercera damnificada (fls. 70 y 102 c. ppal. expediente 2003-03835). Por Pasiva, la legitimación recae en La Nación - Fiscalía General de la Nación, entidad demandada en el presente asunto. 1.3. La caducidad. Tratándose de la acción de reparación directa, de acuerdo con

el art. 136 nº 8 del C.C.A. el término para demandar es de dos (2) años, contados 5 En el expediente reposan los siguientes documentos: registro civil de nacimiento de Orlando Suarez Bustacara (fl. 4, c. 1) a partir del cual se deduce el parentesco con los demandantes María Jocabeth Bustacara Ángel (madre) y Saúl Suarez Suárez (padre); registro civil de nacimiento de Lida Inés Suárez Bustacara que acredita la calidad de hermana del afectado directo (fl.5) y la calidad de compañera permanente de Lucelly Piñeres Ibarguen se acredita a través de testimonio rendido por Sergio Gómez Garnica obrante a folio 202 a 204 del expediente 2003-03835. 6 La parte demandante no aportó registros civiles a partir de los cuales se demuestre el parentesco alegado. a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho generador del daño. Ahora bien, en los eventos de privación injusta, esto ocurre, justamente, cuando la providencia que absuelve o su equivalente (resolución de preclusión), cobra ejecutoria, tal como lo ha dispuesto la jurisprudencia7. Respecto del proceso n.º 050012331000200303835, se sabe que a Nicolás Cuestas le fue precluída la investigación penal adelantada en su contra por el delito de favorecimiento de la fuga, en resolución del 26 de octubre de 2001 proferida por la Fiscalía 53 delegada ante los juzgados penales del circuito de Itagüí. La Sala advierte que la providencia se encuentra debidamente ejecutoriada8; empero ha de tenerse en cuenta la fecha de expedición de la resolución de

preclusión, en ausencia de fecha de ejecutoria. Bajo este entendido, la oportunidad para presentar la demanda no fenecía antes del 27 de octubre de 2003. La demanda presentada en la fecha señalada lo fue dentro del término legal (fl. 10 c. ppal. 2003-03835). En el proceso n.º 050012331000200303837, igualmente se conoce que a Orlando Suárez Bustacara le fue precluída la investigación penal adelantada en su contra por el delito de favorecimiento de la fuga, en resolución del 26 de octubre de 2001 proferida por la Fiscalía 53 delegada ante los juzgados penales del circuito de Itagüí. A partir de la fecha de expedición de la resolución de preclusión (26 de octubre de 2001), la oportunidad para presentar la demanda fenecía el 27 de octubre de

2003. En consecuencia la demanda radicada en la fecha señalada lo fue dentro del término legal (fl. 10 c. ppal. 2003-03837). 7 Al respecto y entre otros, puede verse los siguientes pronunciamientos de esta Corporación: Consejo de Estado, auto de 19 de julio de 2007, exp. 33.918, C. P. Enrique Gil Botero; auto de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011, exp. 40324, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; así como también, por las sentencias de la Sección Tercera de fecha 28 de mayo de 2015, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, exp. 33732 y, del 28 de agosto de 2015, exp. 3616 del

mismo ponente. 8 Conforme a la constancia expedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Itagüí (Antioquia) (fl. 279 c. ppal.).

2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si se encuentra acreditada la privación de la libertad de los demandantes Nicolás Cuestas y Orlando Suárez Bustacara como consecuencia de la investigación penal seguida en su contra por el delito de favorecimiento de la fuga, que culminó con la preclusión y si aquella se torna injusta e imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación.

3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado9, de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la imputación. 3.1. El daño En el sub lite, el daño alegado por los demandantes Nicolás Cuestas y Orlando Suárez Bustacara se concretó en la afectación a su derecho de libertad, durante el tiempo en que manifiestan permanecieron privados del mismo en el marco de la investigación penal como presuntos autores del delito de favorecimiento de la fuga.

Resalta la Sala que el a quo advirtió deficiencia probatoria en relación con la demostración del daño invocado por la parte demandante. Bajo su consideración los actores omitieron demostrar el hecho mismo de la detención y el tiempo

durante el cual se prolongó. A su vez, la apelación se dirigió en dos sentidos: i) de un lado, a reafirmar la existencia de pruebas suficientes para demostrar los elementos exigidos en la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada y de otro, ii) que en caso de no ser admisible la certificación aportada con el recurso de apelación para demostrar la detención de los demandantes, en virtud del artículo 9 HENAO, Juan Carlos. El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 37. 169 del C.C.A., se acceda a librar comunicación con destino a la Cárcel de Máxima Seguridad de Itagüí-Antioquia, para obtenerla. En primer lugar, la Sala deberá determinar si los elementos de convicción recopilados durante la etapa probatoria acreditan el daño. Al respecto conviene concluir que en la oportunidad procesal correspondiente no fueron allegados elementos de convicción que dieran cuenta del procedimiento de captura de los ciudadanos Cuestas y Suárez Bustacara, la providencia que dispuso la aprehensión, la orden de captura correspondiente o el acta de derechos del capturado. No obstante lo anterior, la Sala tendrá por acreditada la privación de la libertad y el periodo de su ocurrencia a partir del contenido de la resolución del 26 de octubre de 2001, que en sus apartes informa la fecha de captura y el momento en que les fue concedida la libertad provisional. Al respecto la resolución de preclusión refiere en su parte pertinente, frente a la captura: “(…) Con lo anterior se profirió el mismo 03 de mayo de esta anualidad,

APERTURA DE INSTRUCCIÓN, librándose a la vez orden de captura en contra de dieciséis (16) personas, miembros del INPEC y a la vez se ordenó librarse en contra del “Extraditable” Ever Villafañe Martínez, sin que al momento de recibirse en éste Despacho se hubiere ejecutado la misma, razón por la que inmediatamente así se hizo y a la vez se decretaron otras pruebas y se libraron los oficios respectivos. Fue así como en la última fecha citada el Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) se dirigió a las instalaciones de la Cárcel Nacional de Máxima Seguridad de Itagüí, siendo las dieciocho horas (18:00) y capturó a quienes hoy se les califica el mérito sumarial10, dejándose retenidos allí mismo cuanto que el INPEC se hizo cargo de la custodia y vigilancia de las personas antes mencionadas, suscribiendo debida y legalmente el acta de derechos del capturado y de buen trato.” (fl. 113 c. ppal. Exp. 2003-03835) A su vez, la resolución documentó el momento en que se les concedió libertad, lo siguiente: “(…) Se definió la situación jurídica de los encartados en mayo dieciocho (18) del presente año, por la Fiscalía de conocimiento, imponiéndose medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio liberatorio en disfavor de (…) por hallarlos “autores” de la conducta descrita 10 En consonancia la resolución de preclusión identificó como procesados, entre otros, a Nicolás Cuestas y Orlando Suárez Bustacara, ahora demandantes en sede de reparación

directa (fl. 100 c. ppal. exp. 2003-03835). en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, e igualmente dicho Despacho se abstuvo de imponer tal medida de aseguramiento a los señores (…) Nicolás Cuestas (…) Orlando Suárez Bustacara (…) ordenándoles su libertad inmediata pese a suscribir acta de compromiso.” (fl. 198 c. ppal. Exp. 200303835) A partir de la documental aludida y contrario a lo concluido por el a quo se demuestra el daño en el presente evento, consistente en la privación de la libertad de los demandantes Nicolás Cuestas y Orlando Suárez Bustacara por el periodo comprendido entre el 3 de mayo y el 18 de mayo de 2001. 3.2. La imputación 3.2.1. En cuanto a la imputabilidad del daño a la Administración, es pertinente poner de presente que la Sección Tercera del Consejo de Estado e