CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2003-04018-01(27934)-2005

CLAUSULA COMPROMISORIA - Renuncia tácita / RENUNCIA TACITA DE LA CLAUSULA ARBITRAL - Presentación de la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa Es distinto cuando habiéndose pactado cláusula compromisoria y una de las partes acude al juez natural renunciando de ella, la jurisdicción contencioso administrativa ha admitido la demanda; y si el demandado no ataca la jurisdicción el conflicto queda definitivamente en ésta: su juez natural. En tal sentido se ha dicho que el hecho que habilita la constitución de un tribunal de arbitramento para dirimir cualquier conflicto transigible, en relación con un contrato estatal, se presenta cuando los contratantes lo pactan al momento de celebrar el contrato, en la cláusula compromisoria, o cuando no se pacta en el contrato lo acuerdan sobrevivientemente en el compromiso. En ambos casos por voluntad de los contratantes, en principio, se desplaza al juez natural ante la ocurrencia del conflicto transigible. De tal manera que son las partes del contrato quienes finalmente deciden investir transitoriamente de la función de administrar justicia a los particulares, que actuarán en calidad de árbitros para decidir el conflicto que eventualmente se presente. Sin embargo aunque en principio, como se ha explicado, esa cláusula es indicadora de que al momento en que las pactaron las partes desplazaron el conocimiento de las controversias transigibles al conocimiento de árbitros, lo cierto es que la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa por una de esas partes contratantes, es expresión de su renuncia tácita a dicha cláusula arbitral - salvo que se dijese

no se renuncia en forma expresa - y que si notificado el demandado no reprocha la jurisdicción, tal circunstancia sería conclusiva de que ambos sujetos consintieron, mutuamente, en desistir de su propio pacto, de “cláusula arbitral”; “el contrato es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (art. 1.602 C. C. ).En consecuencia como el demandante dijo expresamente no renunciar a la cláusula compromisoria y, en consecuencia, al estar vigente la derogatoria del juez natural para conocer del litigio, habrá de confirmarse el rechazo que de la demanda hizo el Tribunal; se comparten todas sus apreciaciones. Nota de Relatoría: Ver Exp. 16394 del 23 de febrero de 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04018-01(27934)

Actor: SOCIEDAD IMPREGILO S. P. A. Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Referencia: APELACION AUTO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 14 de abril de 2004 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó de plano la demanda, por falta de jurisdicción.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA:

Las sociedades IMPREGILO S. P. A sucursal de Colombia en liquidación, TOPCO S. A. en liquidación, Obras Civiles y Minería de Colombia S. A. (MINCIVIL) y Estyma Estudios y Manejos S. A. presentaron demanda contractual ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el día 7 de noviembre de 2003, y la dirigieron contra el Departamento del mismo nombre. Solicitaron que se condene al demandado a restablecerles el equilibrio de la ecuación financiera, del contrato No. 97-CO-20-1641 suscrito el 4 noviembre de 1997 y que se le ordene el pago de los costos y sobrecostos adicionales en que se incurrió, por la mayor permanencia en obra del personal, por maquinaria y equipos debido a la extensión imprevista del periodo de construcción del Túnel de San Jerónimo; la actualización e intereses de mora y los mayores gastos directos derivados de la variación de las condiciones geológicas encontradas durante las excavaciones (fol. 1 a 67 c.1).

B. PROVIDENCIA APELADA: Rechazó de plano la demanda, por falta de jurisdicción, al considerar que en la cláusula décima novena del contrato No. 97-CO-20-1641 se pactó el compromiso y arbitramento o pericia técnicos, en los siguientes términos: “Cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Asimismo, las diferencias de carácter exclusivamente técnico podrán someterse por acuerdo escrito de las partes al criterio de

expertos designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una asociación profesional o un centro docente universitario o de enseñanza superior.” Y concluyó que las partes del contrato optaron, en desarrollo de la autonomía contractual, por el arbitramento como forma alternativa para solucionar los conflictos, dando así una vía diferente a la acción judicial; y agregó que el actor no renunció a la cláusula arbitral, como así lo expresó en forma clara en la demanda (fols. 69 a 76 c. ppal).

C. RECURSO DE APELACIÓN: El actor solicitó la revocatoria de dicho auto para que, en su lugar, se disponga que el expediente permanezca en secretaría del Tribunal de Administrativo de Antioquia hasta que se instale el Tribunal de Arbitramento, convocado por sus representadas. Expresó que previendo inconvenientes para la instalación del Tribunal de Arbitramento presentó la demanda contractual para evitar la caducidad de la acción, porque después de un año de haber presentado la convocatoria no ha sido posible instalarlo, debido a que en las reuniones efectuadas por citación de la Cámara de Comercio el apoderado del Departamento de Antioquia solicitó la suspensión de aquellas con el compromiso de presentar antes de las fechas futuras, propuesta de arreglo directo, y en caso de no llegar a un acuerdo designar árbitros; destaca que dicho abogado ni presentó la propuesta ni designó árbitro, por lo cual se hizo necesario acudir ante Juez Civil del Circuito para la designación de árbitro (sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional). Por esto el Juzgado fijó fecha para la designación en

la cual las partes llegaron a un acuerdo sobre los respectivos nombres pero el Tribunal aún no se ha instalado (fols. 83 a 86 c. ppal). Previo a resolver se hacen las siguientes

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual el A Quo rechazó de plano la demanda presentada por falta de jurisdicción.

A. La Sala es competente funcionalmente para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido en primera instancia por un Tribunal de esta Jurisdicción (arts. 129 y 181 numeral 1 del C. C. A.).

B. El problema jurídico principal planteado en el recurso es determinar si la decisión del A quo, de rechazar la demanda contractual por falta de jurisdicción esta ajustada a derecho.

C. El Consejo de Estado advierte que la decisión del Tribunal sí está ajustada a derecho, porque el rechazo de la demanda contractual no se sustentó sólo en que el contrato, origen de la controversia, pacte cláusula compromisoria; se edificó además en las expresiones indubitables del demandante, quien afirma que utiliza a la jurisdicción contencioso administrativa de paso y mientras se instala el Tribunal de arbitramento, que convocó mediante la presentación de demanda ante la Cámara de Comercio de Medellín el día 7 de noviembre de 2003; así se comprueba en el capítulo de “Anotación Preliminar” (fol. 2, párrafo 2, c. 1) y en el recurso de apelación contra el auto de rechazo en el título llamado “Hechos

relacionados con la instalación del Tribunal de Arbitramento No. 1 (fol. 84 c. ppal).

Ese planteamiento del demandante pareciera que pretende buscar, indirectamente, el entendimiento del Consejo de Estado sobre si la demanda que presentó en la jurisdicción contencioso administrativa podría interrumpir el término de caducidad pero en relación con conflictos planteados ante la jurisdicción arbitral. Pero ocurre, que cuando el propio actor, de la acción contractual, deja en claro que su propósito de demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa no es la de que le resuelva la controversia sino la de que le admita la demanda y le suspenda el proceso para proseguirlo ante el Tribunal de Arbitramento, cuando se integre, le niega al juez natural - esta jurisdicción - su verdadero objetivo, el cual sustrajo a voluntad y tiene fundamento constitucional en el artículo 116, que señala que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función d e administrar justicia en la condición .. de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. La forma en la cual el actor acude al juez natural de una controversia estatal no deja duda, por el contenido de la demanda y del recurso de apelación, que renunció a hacer valer sus pretensiones ante los jueces (art. 2 de dcto ley 2277 de 1989, modif. art. 115 ley 446 de 1998); cosa distinta sería si hubiese manifestado su renuncia. En el capitulo de la demanda que denominó “I ANOTACIÓN PRELIMINAR” el demandante dijo: “(…) Por lo tanto, la presente demanda no implica, no puede ser interpretada, no constituye y no es la intención de la parte que

represento, una renuncia tácita o expresa al pacto arbitral contenido en el contrato, y por el contrario, la parte que represento solicita que se le dé cumplimiento al mismo y se obligue al Departamento a que comparezca a tal Tribunal de arbitraje. En efecto, sino resulta posible la constitución del Tribunal de Arbitramento, mis poderdantes se enfrentan a la caducidad de la acción contractual por haber transcurrido el término de dos años establecido por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia la presente demanda se presenta con el exclusivo fin de preservar los derechos de los demandantes y evitar la caducidad de la acción.” (Fol. 2 c. 1) (Subraya por fuera del texto). Y en la CLÁUSULA DÉCIMO NOVENA del contrato se lee: “COMPROMISO Y ARBITRAMENTO O PERICIA TÉCNICOS: Cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Asimismo, las diferencias de carácter exclusivamente técnico podrán someterse por acuerdo escrito de las partes al criterio de expertos designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consultivo del Gobierno, al de una asociación profesional o un centro docente universitario o de enseñanza superior.” (fols. 450 a 451 Az No. 2). Como lo ha dicho la jurisprudencia, es distinto cuando habiéndose pactado cláusula compromisoria y una de las partes acude al juez natural renunciando de

ella, la jurisdicción contencioso administrativa ha admitido la demanda; y si el demandado no ataca la jurisdicción el conflicto queda definitivamente en ésta: su juez natural. En tal sentido se ha dicho que el hecho que habilita la constitución de un tribunal de arbitramento para dirimir cualquier conflicto transigible, en relación con un contrato estatal, se presenta cuando los contratantes lo pactan al momento de celebrar el contrato, en la cláusula compromisoria, o cuando no se pacta en el contrato lo acuerdan sobrevivientemente en el compromiso. En ambos casos por voluntad de los contratantes, en principio, se desplaza al juez natural ante la ocurrencia del conflicto transigible. De tal manera que son las partes del contrato quienes finalmente deciden investir transitoriamente de la función de administrar justicia a los particulares, que actuarán en calidad de árbitros para decidir el conflicto que eventualmente se presente1. Y acerca del concepto de la cláusula compromisoria2 la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia del 23 de febrero de 2000: “El pacto arbitral tiene como característica principal la de ser un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes, con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias, susceptibles de transacción, a la decisión de los árbitros, quienes están transitoriamente investidos de la función de administrar justicia, y profieren una decisión o laudo que, por mandato legal, adquiere la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial. La cláusula compromisoria tiene, pues, su fuente jurídica en el contrato y su finalidad no es otra que la de

procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes que lo celebran3”. Sin embargo aunque en principio, como se ha explicado, esa cláusula es indicadora de que al momento en que las pactaron las partes desplazaron el conocimiento de las controversias transigibles al conocimiento de árbitros, lo cierto es que la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa por una de esas partes contratantes, es expresión de su renuncia tácita a dicha cláusula arbitral - salvo que se dijese no se renuncia en forma expresa - y que si notificado el demandado no reprocha la jurisdicción, tal circunstancia sería conclusiva de que ambos sujetos consintieron, mutuamente, en desistir de su propio pacto, de “cláusula arbitral”; “el contrato es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (art. 1.602 C. C. ) 1 El artículo 116 de la Constitución Política dispone: “() Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad” (negrillas por fuera del texto original). 2 El artículo 118 del decreto compilador 1.818 del 7 de septiembre de 1998 define la cláusula compromisoria en los siguientes términos: “Se entiende por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un

Tribunal Arbitral. Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal”. Por su parte el artículo 2 del decreto ley 2279 de 1989 modificado por el artículo 115 de la ley 446 de 1998 dispone: “Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces” (negrillas por fuera del texto original). 3 Expediente 16.394, Actor: Consorcio Hispano Alemán. En consecuencia como el demandante dijo expresamente no renunciar a la cláusula compromisoria y, en consecuencia, al estar vigente la derogatoria del juez natural para conocer del litigio, habrá de confirmarse el rechazo que de la demanda hizo el Tribunal; se comparten todas sus apreciaciones. Por lo expuesto, se RESUELVE: CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el día 14 de abril de 2004.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra