CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2003-04298-01(27997)-2005
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2003-04298-01(27997)-2005
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2005
SUSPENSION PROVISIONAL - Prueba de la ilegalidad del acto y prueba sumaria del daño / SUSPENSION PROVISIONAL - Finalidad. Efectos / ACTO DE ADJUDICACION DEL CONTRATO - Suspensión provisional improcedente / ACTO PRECONTRACTUAL - Suspensión provisional De acuerdo con lo previsto en el ordinal tercero del art. 152 del CCA, para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos es requisito indispensable que en las acciones distintas a las de nulidad, además del quebrantamiento ostensible de una norma positiva de derecho, el actor demuestre así sea sumariamente, el perjuicio que sufre o que podría sufrir con la decisión administrativa que acusa y cuya suspensión provisional solicita, siendo este último un requisito complementario propio de las acciones que tienen como uno de sus fines móviles o motivos el del restablecimiento del derecho y el de la reparación de perjuicios, pero siempre tiene la categoría de principal y esencial el de la demostración de la ilegalidad del acto. La sola prueba de que a través de un acto administrativo se causa un daño, no permite declarar la suspensión provisional de sus efectos, porque no es el daño que causa el acto lo que permite la operancia de la figura procesal, sino que su procedencia está condicionada en primer término a la demostración de la abierta, ostensible y manifiesta ilegalidad del mismo, lo cual hace suponer la antijuridicidad del perjuicio que causa, y justifica la medida de cautelar. Por otra parte cabe mencionar la improcedencia de la suspensión provisional en este caso, como quiera que esta figura busca suspender los efectos de los actos administrativos, esto es, que mientras se
tramita el proceso en el que se decidirá sobre la legalidad del acto, éste no produzca efectos. Cabe señalar que la decisión de suspensión provisional no permite retrotraer situaciones al estado inicial, efectos que solo son propios de la sentencia anulatoria, de tal manera que si el acto en relación con el cual se pretende la suspensión de sus efectos, ya los produjo, la figura es improcedente, a menos que se trate de efectos prolongados en el tiempo, esto es, que se van dando de manera sucesiva. El efecto del acto de adjudicación de un contrato, es uno solo: la suscripción del contrato. Después de celebrado el contrato, los efectos del acto de adjudicación se habrán agotado, y entonces mal puede decretarse la suspensión provisional, dado que esta figura solo permite atajar los efectos que no se han producido, para suspenderlos. Por ello, con sana lógica el legislador de la ley 446 de 1.998, limitó en el tiempo la posibilidad de usar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos precontractuales, en las cuales es posible solicitar la suspensión provisional de los actos demandados (pliego de condiciones y acto de adjudicación), a la no suscripción del contrato. Una vez suscrito éste, la única acción será la contractual.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
Bogota, D.C, veintisiete (27 ) de enero de dos mil cinco (2005).
Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04298-01(27997)
Actor: PASE EXPRESS Y CIA LTDA.
Demandado: MUNICIPIO DE BELLO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra del auto del 23 de abril de 2004 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual denegó la suspensión provisional de la resolución Número 1210 del 21 de octubre de 2003, expedida por el Municipio de Bello.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 21 de noviembre de 2003, la sociedad PASSE EXPRESS Y CIA LTDA., demandó en ejercicio de la acción contractual, la nulidad de la resolución No. 1210 del 21 de octubre de 2003, expedida por el Municipio de Bello, mediante la cual declaró la urgencia manifiesta y adjudicó el contrato para la expedición de licencias de tránsito a la Sociedad JWW LTDA., por una vigencia de 3 años contados a partir del 21 de octubre de 2003.
2. En capítulo separado la actora solicitó la suspensión provisional del acto acusado, y pidió que como consecuencia de tal medida se ordene al municipio de Bello realizar la licitación pública para celebrar el contrato.
Los vicios de ilegalidad que el actor le endilga al acto administrativo demandado, son los siguientes: “1. FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN, porque en la Resolución 1210 del 21 de octubre de 2003, expedida por el Municipio de Bello, la administración se limitó a señalar cuales eran los motivos por los cuales se declaraba la urgencia de manifiesta, pero nunca motivó cuales eran las razones por las cuales se adjudicaba el contrato a SERVICIOS INTEGRALES JWW LTDA y no a los demás
proponentes, a pesar de que en el numeral 7 de la misma resolución se menciona que se consultaron varias propuestas.
2. NO CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA
DECLARACIÓN DE URGENCIA MANIFIESTA.
El actor acusa concretamente a la resolución 1210 de 21 de octubre de 2.003, de violación del artículo 42 de la ley 80 de 1993, porque no se presentó ninguna situación de urgencia manifiesta que ameritara su declaración. Explica que de acuerdo la misma resolución, desde atrás la administración venía presado en servicio de expedición de licencias de conducción, a través de contratos celebrados con terceros, lo cual le permite inferir que para la administración municipal de Bello, era predecible cuando vencían los contratos que venían celebrando con terceros, y por tal motivo, debió proceder con anticipación a realizar la licitación pública para la prestación de servicios de expedición de licencias de conducción.” Agregó la demandante que dentro de su objeto social está la elaboración de licencias de conducción; que celebró contratos con el Municipio de Bello, el cual se había renovado de conformidad con la cláusula Tercera del contrato Nro. 187 de 2002, para la expedición de licencias de conducción, y que igualmente, el Municipio de Bello solicitó que se presentara una propuesta, lo que acredita el perjuicio que el acto demandado le causa. 3. el Tribunal negó la petición de suspensión provisional de los actos demandados, para lo cual razonó así: “En el sub judice no le es dable a la Sala acceder al decreto de suspensión provisional, contrario sensu a lo afirmado por la apoderada
de la parte actora, pues esta materia si ofrece dudas y exige examinar el fondo del asunto. Es decir no se cumple con lo determinado en el numeral 2 del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, ya que no aparece de manera directa, manifiesta y ostensible la vulneración, como quiera que se necesita de un análisis complejo no sólo de las pruebas que acredita la señora apoderada de la parte demandante, sino de las que arrime la entidad accionada, dado que en este caso habría que entrar a analizar en que consistió la urgencia manifiesta, que condujo a la administración municipal de Bello a proferir el acto que ahora es demandado, y no por el hecho de que la parte actora indique que no es necesario entrar al fondo del asunto, pues el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, no es taxativo, pues da cabida a entrar a analizar cada caso en concreto como el presente, para declarar la urgencia manifiesta, al indicar que ‘...y en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos...’ En este orden de ideas, (...) se estableció la ausencia de la clara y ostensible contradicción exigida en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para la prosperidad de la medida cautelar.”
4. La sociedad demandante presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual sustentó de la siguiente manera: “En las suspensión provisional, por lo general el único requisito que se analiza es la ilegalidad del acto, o la manifiesta infracción como dice la norma citada, pero pocas veces se repara en la existencia del
perjuicios (sic) para el que pide la suspensión, pero no desde la perspectiva formal de la simple reparabilidad de tales perjuicios, sino desde la perspectiva de la incidencia de tales perjuicios por la lentitud en el acceso a la jurisdicción, que causan a quien ostente los derechos o intereses tutelables.1 1 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La Batalla de las Medidas Cautelares. Editorial Civitas, 1997. Lo cierto es, que muchas veces, circunscribir el análisis a la legalidad afecta el otorgamiento de ésta medida cautelar, en tanto de lo que se trata es de que el juez lejos de fallar de fondo suspenda los efectos del acto, que nunca es una nulidad, con el propósito de que quien acude a la jurisdicción no sufra un perjuicio adicional. (...) Así pues, la infracción manifiesta a la que se refiere la ley en el artículo citado no gravita únicamente en la contradicción entre el acto acusado y la normatividad superior, sino que el juez como encargado de tutelar los derechos debe tener claro que existe, también, infracción manifiesta al ordenamiento jurídico cuando el acto este llamado a producir perjuicios.
2. En sentencia SU-039/974 (SIC) la Corte Constitucional consideró que en caso de violación de derechos fundamentales es posible, aplicando directamente la Constitución Política suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, así no se invoquen como fundamento de la suspensión de las respectivas normas.
(...)
3. Teniendo en cuenta la doctrina anterior, entre Passe Express S.A. y el Municipio existía un contrato previo, con un plazo determinado, lo
que significa que no existían razones que justificaran la declaratoria de urgencia, se sabía que al vencer el término del contrato era previsible que se requeriría un nuevo contrato; por lo cual, el acto impugnado, lejos de explicar las razones que justifican la medida optó por transcribir los conceptos plasmados en la Ley. Así las cosas, se desconoció el derecho de los demás oferentes a participar en un procedimiento donde estuvieran claras las reglas de juego, puesto que el Municipio desconociendo las normas contractuales procedió a la mencionada declaración, sin tener en cuenta que con ello se lesionarían los derechos.”
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará el auto apelado, por las razones que a continuación se exponen.
1. De acuerdo con lo previsto en el ordinal tercero del art. 152 del CCA, para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos es requisito indispensable que en las acciones distintas a las de nulidad, además del quebrantamiento ostensible de una norma positiva de derecho, el actor demuestre así sea sumariamente, el perjuicio que sufre o que podría sufrir con la decisión administrativa que acusa y cuya suspensión provisional solicita, siendo este último un requisito complementario propio de las acciones que tienen como uno de sus fines móviles o motivos el del restablecimiento del derecho y el de la reparación de perjuicios, pero siempre tiene la categoría de principal y esencial el de la demostración de la ilegalidad del acto.
La sola prueba de que a través de un acto administrativo se causa un daño, no permite declarar la suspensión provisional de sus efectos, porque no es el daño
que causa el acto lo que permite la operancia de la figura procesal, sino que su procedencia está condicionada en primer término a la demostración de la abierta, ostensible y manifiesta ilegalidad del mismo, lo cual hace suponer la antijuridicidad del perjuicio que causa, y justifica la medida de cautelar.
2. No demostró el actor, la manifiesta ilegalidad del acto enjuiciado. En efecto, ninguno de los dos cargos formulados fue demostrado con la solicitud de suspensión provisional.
En primer lugar se observa que la decisión demandada no carece de motivación y que el hecho de que no haya sido motivada en la forma detallada y precisa en que lo reclama la demanda, no constituye una ostensible vulneración del numeral 7º del artículo 24 de la ley 80 de 1993. La acusación de la demanda se hace consistir fundamentalmente en el hecho de que el acto de adjudicación del contrato a la sociedad SERVICIOS INTEGRALES JWW LTDA, no se refirió a los demás proponentes. El acto demandado, motivó así la adjudicación: “1 Que es deber de la administración municipal procurar y propender porque las diferentes secretarias municipales ofrezcan a la comunidad un eficiente y oportuno servicio según las funciones específicas asignadas a cada dependencia.
2. Que la Secretaria de Transportes y Tránsito Municipal carece de medios, recursos humanos, técnicos y operativos para prestar los servicios de elaboración de tarjetas de conducción a los usuarios.
3. Que realizar gestiones orientadas a posibilitar la prestación del servicio de elaboración de tarjetas de conducción por parte de la Secretaria de Transporte y Tránsito, no se considera viable por
limitaciones presupuestales, y además no es posible garantizar que la inversión requerida conduzca a una recuperación de costo - beneficio representativa para el tesoro municipal .
4. Que es deber de la administración municipal garantizar a la comunidad, la continuidad en la prestación del servicio de elaboración de tarjetas de conducción, pues de lo contrario se acarrearía a los usuarios un incremento injustificado en costos y pérdida de tiempo ante la falencia del servicio pretendido.
5. Que una eventual parálisis en el servicio aludido haría sujeto a la Secretaría de Transportes y Tránsito Municipal, de una intervención operativa por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte, con las consecuencia negativas que advierte el decreto 1270 de 1991; así como la estampida usuarios a otros organismos de tránsito, generando un escape o disminución en los ingresos a las arcas municipales.
6. Que la Secretaría de Transportes y Tránsito ha venido prestando el servicio mencionado ha través de contratos con terceros.
7. Que se consultaron en el mercado las propuestas de DANALCAR LTDA., SERVICIOS INTEGRALES JJWW LTDA., PASE EXPRESS Y CIA LTDA., atendiendo el reconocimiento legal, la experiencia, los debidos requerimientos técnicos, los valores agregados y los precios en el ramo (espíritu del decreto 2170 de 2002 para contratos de prestación de servicios especializados). El contenido de las reseñadas propuestas hace parte integral de esta resolución.
8. Que el artículo 42 de la ley 80 de 1993, establece: “De la Urgencia Manifiesta: Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes o la prestación de servicios...”.
9. Que mediante comunicación del 14 de octubre del año en curso el Sr. Secretario de Trasporte y Transito Municipal conceptuó acerca de la imperiosa necesidad de no interrumpir el mencionado servicio.” Considera la Sala que del contenido de la motivación no se evidencia un quebranto directo del precepto superior antes invocado, toda vez, que la determinación de adjudicar el referido contrato lo fue con fundamento en haber consultado “en el mercado las propuestas de DANALCARD LTDA, SERVICOS INTEGRALES JWW LTDA, PASSE EXPRESS Y CIA LTDA. atendiendo el reconocimiento legal, la experiencia, los debidos requerimientos técnicos, los valores agregados y los precios en el ramo (espíritu del decreto 2170 de 2002 para contratos de servicios especializados)”, y que dichas propuestas hacen parte integral de dicha resolución.
En principio encuentra la Sala que la resolución acusada cumple con la formalidad prevista en el numeral 7º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, en cuanto señaló el motivo por el cual adjudicó el contrato referido, y que en cambio carecen de fundamento las afirmaciones del accionante en cuanto a que frente a su propuesta y la de los demás oferentes no se realizó un pronunciamiento sobre su elegibilidad. La ausencia de consideraciones al respecto no permite concluir de entrada que dicho acto no haya sido motivado, teniendo en cuenta, además que el punto será objeto de un pronunciamiento de fondo en la sentencia con fundamento en el análisis probatorio del cargo, momeonto en el cual existirán los elementos de juicio necesarios para profundizar los motivos que condujeron a la administración municipal a adjudicar el contrato a la Sociedad JWW LTDA. y no al
demandante. En cuanto al segundo cargo, conforme al cual existió vulneración por parte del acto demandado al artículo 42 de la ley 80 de 1993, en tanto considera el actor que no se daban los presupuestos para declarar la urgencia manifiesta, de entrada se advierte la improcedencia de la suspensión provisional por vulneración de esta disposición legal, toda vez que el fundamento legal invocado por la resolución coincide con el artículo citado, pues la entidad la invoca porque la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, para el caso, la expedición de los pases en el municipio de Bello, y el artículo 42 permite acudir a la urgencia manifiesta cuando “la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.” El actor manifiesta que con el simple cotejo de la resolución 1210 con la norma invocada se advierte su violación. Sin embargo, no hizo cargos concretos sobre el punto que le permitan al juez apreciar que la vulneración existe. Para llegar a tal conclusión será tarea del juez de la causa, definir si la entidad al declarar la urgencia manifiesta, con fundamento en un análisis serio y profundo del caso, lo declaró atendiendo a la realidad y necesidad de la entidad. Estas solas consideraciones son suficientes para descartar una violación directa o
evidente de los actos acusados del artículo 42 de la ley 80 de 1993, alegadas por el actor. Por otra parte cabe mencionar la improcedencia de la suspensión provisional en este caso, como quiera que esta figura busca suspender los efectos de los actos administrativos, esto es, que mientras se tramita el proceso en el que se decidirá sobre la legalidad del acto, éste no produzca efectos. Cabe señalar que la decisión de suspensión provisional no permite retrotraer situaciones al estado inicial, efectos que solo son propios de la sentencia anulatoria, de tal manera que si el acto en relación con el cual se pretende la suspensión de sus efectos, ya los produjo, la figura es improcedente, a menos que se trate de efectos prolongados en el tiempo, esto es, que se van dando de manera sucesiva. El efecto del acto de adjudicación de un contrato, es uno solo: la suscripción del contrato. Después de celebrado el contrato, los efectos del acto de adjudicación se habrán agotado, y entonces mal puede decretarse la suspensión provisional, dado que esta figura solo permite atajar los efectos que no se han producido, para suspenderlos. En este caso, el contrato adjudicado fue suscrito el 6 de noviembre de 2003, es decir, ya se produjeron los efectos del acto de adjudicación y por ende, resulta improcedente la solicitud de suspensión provisional, que para éste momento no representa ninguna utilidad. Por ello, con sana lógica el legislador de la ley 446 de 1.998, limitó en el tiempo la posibilidad de usar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del
derecho en contra de los actos precontractuales, en las cuales es posible solicitar la suspensión provisional de los actos demandados (pliego de condiciones y acto de adjudicación), a la no suscripción del contrato. Una vez suscrito éste, la única acción será la contractual. Adicionalmente, la Sala observa que en la solicitud de suspensión provisional que hace el accionante en la demanda, no sustentó ni probó sumariamente el perjuicio que aduce sufrir con la resolución atacada. Dado pues el carácter excepcional de la suspensión provisional como medida cautelar frente a la naturaleza ejecutiva y ejecutoria del acto administrativo que se acusa (art. 64 c.c.a), no resulta procedente en este caso, ya que sólo en la sentencia definitiva se podrá determinar si los motivos alegados por la entidad demandante tienen fundamento constitucional, legal y contractual o si por el contrario deben prosperar los cargos formulados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E Confirmar el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de abril de 2004.
