CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2003-04466-02(56562)A-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede / SENTENCIAAdición. Accede, adiciona parte resolutiva / DEMANDA DE RECONVENCIÓN / PÓLIZA DE SEGURO - Riesgos amparados: Siniestro, cláusula penal y amortización del anticipo La sentencia aquí adicionada dejó dicho que “pese a que en el ajuste de cuentas efectuado mediante la liquidación unilateral del contrato se dijo que el contratista adeudaba a la entidad contratante la suma de $365.758.690.26, el siniestro sólo se declaró por la suma de $270.682.612.75, correspondientes al valor de la cláusula penal ($203.120.316.90) y amortización del anticipo ($67.562.295.85), valores estos amparados por la póliza No. 0368298-8 expedida por la Compañía Suramericana de Seguros”. Así, se hizo evidente que el valor de la cláusula penal y el anticipo no amortizado se entienden amparados por la póliza de cumplimiento. Respecto de la cláusula penal debe preverse que ella fue pactada para que “que en caso de incumplimiento del contratista de las obligaciones del contrato o de la terminación del mismo por hechos imputables a él, éste pagar[a] a Las Empresas, en calidad de cláusula penal pecuniaria, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, la cual ser[ía] considerada como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a Las Empresas”. Entonces, el incumplimiento que dio lugar a la caducidad y terminación del contrato, se radicó en que el contratista incumplió el pago de los salarios y prestaciones sociales a los

trabajadores por él contratados para la ejecución de la obra y omitió su obligación de cuidar, custodiar y vigilar los equipos suministrados por la entidad contratante. (…) La Sala reitera que dentro del amparo de la póliza debe entenderse incluido el valor del anticipo no amortizado y su correspondiente reajuste y, en consecuencia, procederá a negar el cargo expuesto en este sentido. (…) Dicho todo lo anterior, La Sala reitera los argumentos expuestos en la sentencia proferida el pasado 20 de febrero dentro del radicado interno No. 56.562, así como que los actos administrativos y contractuales demandados no se encuentran viciados de nulidad, en razón a lo cual adiciona la sentencia en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda de reconvención y en consecuencia ordenar que la Compañía de Seguros Suramericana S.A., cancele a Empresas Públicas de Medellín – E.P.M. - E.S.P. la suma de $270.682.612.75. SENTENCIA - Adición, aclaración, corrección / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA - Concepto, alcance y excepción

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., diecinueve (19) julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04466-02(56562)A

Actor: ARIEL AGUIRRE OCAMPO Y COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES

SURAMERICANA S. A.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Asunto: SEGURIDAD JURIDICA – Concepto, alcance y excepción – Procedencia; ADICIÓN DE SENTENCIA – Concepto y alcance.

Corresponde a la Subsección resolver la solicitud de adición de la sentencia de segunda instancia proferida el 20 de febrero de 2017 por esta Corporación. ANTECEDENTES 1.- En escrito presentado el 20 de agosto de 2002, el señor Ariel Aguirre Ocampo y la Compañía de Seguros Generales Suramericana S.A mediante apoderado judicial presentaron demanda en contra de Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P para que se reconocieran las siguientes declaraciones y condenas: “Declarar la nulidad de las resoluciones proferidas por las empresas Públicas de MedellínEPM E.S.P:

1. No. 206201 de 3 de octubre de 2001 y 219407 de 30 de noviembre de ese mismo año por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato No. 1108207 suscrito entre el señor Ariel Aguirre Ocampo y la entidad demandada.

2. Las No. 237201 de 30 de abril de 2002 y 251102 de 8 de julio de esa misma anualidad mediante las cuales se liquidó el negocio jurídico en cita.

3. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones que declaran la caducidad del contrato No. 1108207, se ordene el levantamiento de inscripción de esta en el Registro de contratistas de las Empresas Publicas de Medellín E.S.P y en el Registro Único de Contratistas que lleva

la Cámara de Comercio de Medellín.

4. Durante la ejecución del contrato antes mencionado se produjo un desequilibrio económico entre las prestaciones de las partes y en contra del demandante, del cual es responsable Empresas Públicas de Medellín.

5. Se declare la nulidad de las multas impuestas al contratista durante la ejecución del contrato, contenidas en los oficios Nos. 942412 del 23 de abril de 2001”

6. Se declare que Empresas Públicas de Medellín es responsable de la perdida económica padecida por el demandante en virtud del hurto ocurrido el 5 de abril de 2001.

7. Se declare que la actividad desarrollada por el contratista y consistente en la instalación de más de una tubería en la mina brecha constituye una obra extra, la cual debe cancelar la entidad demandada.”

2. Empresas Públicas de Medellín contestó la demanda con el fin de oponerse a todas las pretensiones de la misma.

Posteriormente el día 15 de mayo de 2006 Empresas Públicas de Medellín EPM presentó demanda de reconvención en contra de la compañía Suramericana de Seguros S.A donde solicitó que se declare que la aseguradora incumplió el contrato de (póliza única de cumplimiento 0368298-8), puesto que ocurrió el siniestro de incumplimiento y no canceló a la entidad beneficiaria la suma a que tenía derecho, esto es, $270.682.612.75. En virtud de la anterior declaración, la entidad demandada solicitó que se condene a la Compañía Suramericana de Seguros S.A al pago de $270 682.612.75 junto con los intereses moratorios causados desde la fecha en que debió efectuarse el

pago hasta la fecha de cancelación de la obligación. 3.- Una vez surtido el trámite procesal pertinente, el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 17 de julio de 2015, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, dicha decisión se notificó por edicto entre el 4 y 7 de agosto de 2015. 4.- Dentro de la oportunidad legal, las partes se alzaron en escrito de apelación en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de escritos de 10 y 18 de agosto de 2015. 5-. En sentencia de 20 de febrero de 2017 proferida por esta Corporación, se revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, procediendo a negar en su totalidad las pretensiones de la demanda. 6.- Finalmente, el 28 de febrero de 2017, la parte demandada Empresas Públicas de Medellín, presentó escrito de adición de la sentencia proferida por esta Subsección, por considerar que se omitió indicar en la parte resolutiva de la providencia un pronunciamiento respecto de: “(…) la demanda de reconvención realizada por EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P a la COMPAÑÍA SEGUROS SURAMERICANA S.A Lo anterior obedece a que la Resolución No. 387905 de fecha de 23 de junio de 2004, por medio del cual se declaró el siniestro por incumplimiento y se hizo efectiva la póliza No. 0368298-8 había sido anulada en el fallo de primera instancia y con la sentencia de

segunda instancia recobro su vigor, en ese sentido la demanda en reconvención COMPAÑÍA DE SEGUROS SURAMERICANA S.A debe pagar a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN la suma de $270.682.612.75” CONSIDERACIONES 1.- Excepcionalidad para aclarar, corregir y adicionar una sentencia. De acuerdo con el principio de seguridad jurídica, la sentencia es inmodificable por el mismo juez que dictó, quien una vez profiere la decisión judicial pierde la competencia respecto del asunto por él resuelto, careciendo de la facultad de revocarla, reformarla, quedando revestido sólo, de manera excepcional, de la facultad de aclararla, corregirla y adicionarla en los precisos términos de lo consagrado en los artículos 285, 286 y 287 de la norma procesal vigente. 2.- La adición de sentencia De conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso, la adición de sentencia será procedente cuando el juez omite, se abstiene o deja de pronunciarse sobre aspectos relevantes de la Litis que debía resolver, sin embargo no da lugar a que mediante la misma, el juez pueda variar, reformar o revocar el fondo de su propia decisión. En efecto, la institución procesal de la adición de providencias judiciales, consagrada en la citada disposición, no puede implicar cambios de fondo en la providencia1 y, su utilización no puede implicar que se introduzca modificación alguna a lo ya definido. El mismo artículo establece que la adición deberá hacerse de oficio o a solicitud de parte dentro de la ejecutoria de la providencia de la cual se solicita la adición.

3.- Caso en concreto 1 Sentencia de 4 de julio de 2002. Exp. 21.217. En el sub judice, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. reclamó que la parte resolutiva de la sentencia de 20 de febrero de 2017 proferida por esta Corporación, que se revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y negó en su totalidad las pretensiones de la demanda, omitió pronunciarse sobre un extremo de la Litis, como es la demanda de reconvención realizada por la E.P.M. en contra de la Compañía de Seguros Suramericana S.A. Al respecto, la Sala prevé que le asiste la razón a la E.P.M., toda vez que, aunque el punto 5. de los antecedentes de la providencia especificó los aspectos referentes a la demanda de reconvención interpuesta por Empresas Públicas de Medellín – EPM – E.S.P. contra la Compañía Suramericana de Seguros S.A., en la parte resolutiva no se resolvieron las pretensiones de la misma. A la sazón se señaló que el día 15 de mayo de 2006, Empresa Públicas de Medellín – EPM – E.S.P. presentó demanda de reconvención en contra de la Compañía Suramericana de Seguros S.A2 donde solicitó que se declare que la aseguradora incumplió el contrato de seguro (póliza única de cumplimiento 0368298-8, puesto que ocurrido el siniestro de incumplimiento no canceló a la entidad beneficiaria la suma a que tenía derecho, esto es, $270.682.612.75 correspondientes a los siguientes conceptos:

Concepto Valor Cláusula penal pecuniaria (10%) $203.120.316.90 Faltante del anticipo por $67.562.295.85 amortizar En virtud de la anterior declaración, la E.P.M. solicitó que se condene a la Compañía Suramericana de Seguros S.A. al pago de $270. 682.612.75, junto con los intereses moratorios causados desde la fecha en que debió efectuarse el pago hasta la fecha de cancelación de la obligación3. 2 Fls.482-487 C.2 del Exp. 2003-4466 3 Al respecto, la presente pretensión fue corregida en este sentido mediante escrito de 20 de octubre de 2006. (Fls.497-498 C.2 del Exp.2003-4466), la cual fue admitida mediante auto del 17 de julio de 2007. (Fls.499 C.2 del Exp. 2003-466) Como fundamento de sus pretensiones, E.P.M. expuso los hechos que la Sala sintetizó así: El día 23 de junio de 2004, Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P., mediante Resolución No. 387905, declaró la realización del siniestro de incumplimiento del contrato No. 1108207 y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de $203.120.316.90 y el amparo del anticipó hasta por valor de $67.562.295.85, valores estos que se encontraban garantizados con la póliza de seguros No.0368298-8 expedida por la Compañía Suramericana de Seguros S.A. No obstante, las sumas de dinero antes mencionadas no fueron canceladas por la compañía aseguradora.

Asimismo, la Sala evidenció que mediante auto del 25 de agosto de 2006 el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda de reconvención4. Notificada la Compañía Suramericana de Seguros S.A.5, el 24 de octubre de 2007 contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, por cuanto consideró que no se encuentra obligada a cancelar la suma de dinero peticionada por Empresas Púbicas de Medellín – EPM - E.S.P ya que legal y contractualmente el contratista afianzado no es responsable del presunto incumplimiento que las resoluciones demandadas le atribuyen. Así las cosas, la Sala pasa a resolver las pretensiones de reconvención para lo cual debe recapitular y recordar que entre Ariel Aguirre Ocampo y las Empresas Públicas de Medellín – EPM - E.S.P. suscribieron el Contrato No. 111082076, con el objeto de efectuar “el cambio de medidores y tapas para ajas de medidores, corte y reinstalación de acometidas de acueducto, construcción de acometidas de acueducto y alcantarillado, y cambio de acometidas de acueducto, en la zona sur del sistema de acueducto de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P grupo 3”. 4 Fls.496 C.2 del Exp. 2003-4466 5 Fls.499 C.2 del Exp. 2003-4466 (respaldo) 6 Fls.1872-1874 y 1919-1921 C.1 del Exp. 2002-3635 Asimismo debe decirse, como se dijo en la sentencia adicionada, que dentro del plenario se encontró acreditada la Póliza No. 0368298-8 expedida el día 30 de

junio de 2000 por la Compañía Suramericana de Seguros, cuyo objeto era asegurar el cumplimiento del Contrato No. 1108207, dentro de la vigencia comprendida entre el 29 de junio de 2000 y el 25 de diciembre de 2004 y por un valor total de $821.481.265.00, comprensivos de los siguientes conceptos7: COBERTURAS INICIA – VENCE VR. ASEGURADO BUEN MANEJO DEL 2000/06/29 – 2001/12/26 $203.120.316.oo ANTICIPO ESTABILIDAD DE LA 2000/06/29 – 2003/06/29 $203.120.316.oo OBRA CUMPLIMIENTO DE 2000/06/29 – 2004/12/25 $101.560.158.oo

SALARIOS Y

PRESTACIONES SOCIALES CUMPLIMIENTO DEL 2000/06/29 – 2002/02/24 $304.680.475.oo CONTRATO Ahora bien, también en la providencia objeto de adición se encontró acreditado que mediante Resolución No. 206201 del 3 de octubre de 2001, el Gerente General de Empresas Públicas de Medellín – EPM - E.S.P., declaró la caducidad del contrato No.1108207 y ordenó la liquidación del negocio jurídico en cita, así como hacer efectivas la cláusula penal pecuniaria pactada, la garantía única otorgada por la Compañía Suramericana de Seguros S.A., en sus amparos de cumplimiento, anticipo y pago de salarios de prestaciones sociales8. El mencionado acto administrativo fue recurrido y confirmado mediante la

Resolución No. 219407 del 30 de noviembre de 20019. Dado lo anterior, el 30 de abril de 200210 Empresas Públicas de Medellín E.S.P, profirió la Resolución No. 237201, donde liquidó unilateralmente el contrato No. 7 Fls. 336337 anexo 1 del Exp. 2002-3635 8 Fls.1928-1931 C.1 del Exp.2002-3635 9 Fls.1933-1947 C.1 del Exp.2002-3635 10 Fls.1979-1982 C.1 del Exp. 2002 – 3635 11108207 y encontró que el contratista le adeudaba la suma de $365.758.690.26, correspondientes a los siguientes conceptos: Tubería peAlPe de ½ 3.795.25 4.300.00 16.319.575.00 Conectores para tubería 179.00 15.500.00 2.774.500.00 Uniones para tubería 10.00 14.500.00 145.000.00 Llaves de acera 84.00 10.800.00 907.200.00 Llaves de contención 46.00 10.800.00 496.800.00 Llaves de incorporación 65.00 13.750.00 894.750.00 Collares de derivación 2” y 3” 90.00 9.750.00 877.500.00 Collares de derivación 4” y 6” 101.00 12.000.00 1.212.000.00 Collares de derivación 8”, 10” y 12” 30.00 33.000.00 990.000.00

Filtros de 1” 30.00 25.150.00 754.500.00 Filtros de 1 ½” 2.00 53.300.00 106.600.00 Cuentas por cobrar número 5994824-04 57.834.947.72 Anticipo por amortizar OB 1000076 72.410.997.00 Reajuste del anticipo por amortizar 3.306.939.64 Cláusula penal pecuniaria (10%) 203.120.316.90 Publicación en prensa de la resolución $3.608 064.00 de caducidad Total por cobrar al contratista $365.758.690.26 No obstante, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. efectuó una compensación de cuentas con el contratista, encontrando un saldo a su favor por valor de $270.682.612.75. Así las cosas, la sentencia aquí adicionada dejó dicho que “pese a que en el ajuste de cuentas efectuado mediante la liquidación unilateral del contrato se dijo que el contratista adeudaba a la entidad contratante la suma de $365.758.690.26, el siniestro sólo se declaró por la suma de $270.682.612.75, correspondientes al valor de la cláusula penal ($203.120.316.90) y amortización del anticipo ($67.562.295.85), valores estos amparados por la póliza No. 0368298-8 expedida por la Compañía Suramericana de Seguros”. Así, se hizo evidente que el valor de la cláusula penal y el anticipo no amortizado se entienden amparados por la póliza de cumplimiento. Respecto de la cláusula penal debe preverse que ella fue pactada para que “que

en caso de incumplimiento del contratista de las obligaciones del contrato o de la terminación del mismo por hechos imputables a él, éste pagar[a] a Las Empresas, en calidad de cláusula penal pecuniaria, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, la cual ser[ía] considerada como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a Las Empresas”. Entonces, el incumplimiento que dio lugar a la caducidad y terminación del contrato, se radicó en que el contratista incumplió el pago de los salarios y prestaciones sociales a los trabajadores por él contratados para la ejecución de la obra y omitió su obligación de cuidar, custodiar y vigilar los equipos suministrados por la entidad contratante. Entonces, la Sala reitera que dentro de los amparos contemplados por la póliza No. 0368298-8, se encuentra: “1.3.- AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO El amparo de cumplimiento del contrato cubre a las Entidades Estatales Contratantes contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado. Este amparo comprende las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria que se haga efectiva.” En el mismo sentido, respecto de la amortización del anticipo como concepto imputable a la póliza de cumplimiento, la sentencia adicionada sostuvo que “las pólizas debían amparar no solo la correcta inversión del anticipo, sino también la amortización que se hiciera del mismo, de modo que la parte no amortizada se encuentra cobijada por el amparo de la póliza.

Adicionalmente debe preverse que dentro de los amparos contemplados en la póliza No. 0368298-8, expedida por la compañía Suramericana de Seguros, se incluyó el amparo del anticipo, el cual “cubre a las Entidades Estatales Contratantes contra el uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes que se le hayan anticipado para la ejecución del contrato”, dentro de lo cual, necesariamente, debe entenderse incluida la no amortización del anticipo, pues no amortizar el anticipo equivale a apropiarse indebidamente de él, toda vez que aquella parte que corresponda a la proporción del contrato no ejecutada debe ser devuelta a la administración con el correspondiente reajuste, como también lo estipuló e pliego de condiciones. Así las cosas, no le asiste razón a la Compañía Suramericana de Seguros cuando afirma que el acto que liquidó el Contrato No. 1108207 se encuentra viciado por falsa motivación, porque no existía razón alguna para hacer efectivo el amparo del anticipo, puesto que no se presentó una apropiación indebida de los dineros que le fueron anticipados al contratista. Por el contrario, la Sala reitera que dentro del amparo de la póliza debe entenderse incluido el valor del anticipo no amortizado y su correspondiente reajuste y, en consecuencia, procederá a negar el cargo expuesto en este sentido. Así las cosas, concuerda con la Resolución No. 387905 de fecha 23 de junio de 200411, por medio del cual se declaró el siniestro por incumplimiento del contratista, y lo hizo recaer sobre el valor de la cláusula penal y la amortización del

anticipo, como se observa en la siguiente cita: “Artículo 1º.- Declarar la realización del riesgo de incumplimiento del contrato 1108207 por parte del señor Ariel Aguirre Ocampo por la declaratoria de caducidad, por causas imputables al contratista, tal como se detalló en la parte motiva de esta Resolución. Artículo 2º.- Como consecuencia de la declaratoria de riesgo a que se refiere el artículo anterior, Las Empresas harán efectiva la cláusula penal que corresponde al diez por ciento (10%) del valor total del contrato equivalente a la suma de doscientos tres millones ciento veinte mil trescientos dieciséis pesos con 90/100 ml. ($203.120.316.90). Igualmente se hará efectivo el amparo de anticipo por valor de sesenta y siete millones quinientos sesenta y dos mil doscientos noventa y cinco pesos con 85/100 m.l ($67.562.295.85) que faltó por amortizar. Tanto la cláusula penal como el amparo de anticipo están garantizados con la póliza No. 11 Fls.492-493 C.4 exp. 2003-4466 0368298 – 8 y sus certificados de modificación expedidos por la Compañía Suramericana de Seguros S.A., garantías que Las Empresas harán efectivas. (…)”. Dicho todo lo anterior, La Sala reitera los argumentos expuestos en la sentencia proferida el pasado 20 de febrero dentro del radicado interno No. 56.562, así como que los actos administrativos y contractuales demandados no se encuentran viciados de nulidad, en razón a lo cual adiciona la sentencia en el sentido de

acceder a las pretensiones de la demanda de reconvención y en consecuencia ordenar que la Compañía de Seguros Suramericana S.A., cancele a Empresas Públicas de Medellín – E.P.M. - E.S.P. la suma de $270.682.612.75 correspondientes a los siguientes conceptos: Concepto Valor Cláusula penal pecuniaria (10%) $203.120.316.90 Faltante del anticipo por $67.562.295.85 amortizar Suma que será actualizada con aplicación de la fórmula acogida por la Corporación, se deriva así: Ra = Rh IPC final IPC inicial Rh: $270.682.612.75

IPC Inicial: Junio 23 de 2004 = 79.52

IPC Final: Junio de 2017 = 136.12

Ra = $270.682.612.75 137,87 = $469.303.468,55 79.52 Así las cosas, se cancelará el valor de cuatrocientos sesenta y nueve millones trescientos tres mil cuatrocientos sesenta y ocho pesos con cincuenta y cinco centavos ($469.303.468,55) a Empresas Públicas de Medellín – E.P.M. – E.S.P., tal y como se suplicó en las pretensiones de la demanda de reconvención. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: ADICIONAR los siguientes numerales a la parte resolutiva de la sentencia de 20 de febrero de 2017, los cuales quedarán así: “CUARTO: ACCEDER a las pretensiones de la demanda de reconvención

y en consecuencia ordenar que la Compañía de Seguros Suramericana S.A., cancele a Empresas Públicas de Medellín – E.P.M. - E.S.P. la suma de $469.303.468,55.

QUINTO: Dese cumplimiento a esta decisión en los términos dispuestos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo” SEGUNDO: EXPEDIR copia auténtica de la sentencia de 20 de febrero de 2017 proferida por esta Subsección con las pertinentes constancias de notificación y ejecutoria, de esta decisión, así como del fallo de primera instancia de 23 de julio de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

TERCERO: DEVOLVER al Tribunal de origen el presente expediente, una vez se encuentre en firme esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA