CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2004-01258-01(44231)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR EJECUCIÓN EXTRAJUDICIALNiega FALSO POSITIVO / MUERTE DE CIVIL / DAÑO CAUSADO POR AGENTE

ESTATAL EN SERVICIO / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL SÍNTESIS DEL CASO: El 30 de marzo de 2002, en el barrio Olaya Herrera de Medellín, miembros del batallón de contraguerrillas n°. 4 “Granaderos” dispararon contra W. A. y C. M. G. G., J. de J. M. O. y E. O. M. T., durante un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y la guerrilla. Alegan falla del servicio, porque las víctimas no pertenecían a un grupo armado ilegal y sus muertes fueron una “ejecución extrajudicial”.

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE

PRIMERA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN

SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en

segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $230.750.000.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 6 / LEY 1107

DE 2006 - ARTÍCULO 1 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 20

NUMERAL 2

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / CRITERIOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos que se imputan a la Fuerza Pública (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC). NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 17 de junio

de 1993, Exp. 7303 y sentencia de 8 de marzo de 2007, Exp. 16421, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 2341

PRESUPUESTO PROCESAL EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo –3 de marzo de 2004–, porque W. A. y C. M. G. G., J. de J. M. O. y E. O. M. T. murieron el 30 de marzo de 2002 [hechos probados 9.2 a 9.7].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si la muerte de unas personas es imputable al Estado por falla del servicio.

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró tenían mérito probatorio. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. DEBERES DEL ESTADO / ALCANCE DEL DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / DEBER DE PROTECCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA / MONOPOLIO ESTATAL DE ARMAS / USO DE LA FUERZA PÚBLICA / ALCANCE DEL DERECHO A LA VIDA / DIGNIDAD HUMANA El artículo 2 CN prescribe que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todos los colombianos y residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. En consonancia, el artículo 217 prevé que las Fuerzas Militares, a las que pertenece el Ejército Nacional, están constituidas como autoridades –de carácter permanente– para la defensa de la Nación y tienen como fin primordial la preservación de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Para el cumplimiento de estos deberes, la fuerza pública –Fuerzas Militares y Policía Nacional– (art. 216 CN) tiene el monopolio de la coacción, a través de las armas, y está autorizada para el ejercicio legítimo de la fuerza. El uso de esta facultad

encuentra su límite en el respeto a los derechos inalienables de las personas (art. 5 CN), en la dignidad humana (art. 1 CN) y en la supremacía de los derechos fundamentales (art. 85 CN). Por ello, debe ser proporcional y razonable. Con esa perspectiva, el derecho inviolable a la vida (art. 11 CN) reviste una protección especial, como postulado rector del ejercicio legítimo de la fuerza por parte de las autoridades y presupuesto de existencia y ejercicio de los demás derechos. Así, desde el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, que corresponde al artículo 3 del Acto Legislativo n°. 3 de 1910, el legislador no puede imponer la pena capital. Esta prohibición, que continúa vigente (art. 11 CN), tiene un carácter absoluto, cobija a todas las ramas del poder público y vincula a todas las autoridades como un genuino principio, punto de partida, de todo el ordenamiento constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 85 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 216 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 217 / ACTO LEGISLATIVO 3 DE 1910 –

ARTÍCULO 3

USO LEGÍTIMO DE LA FUERZA / MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO /

DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / CONSERVACIÓN DEL ORDEN

PÚBLICO / MEDIDAS PARA LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO /

PROPORCIONALIDAD DE LA LEGÍTIMA DEFENSA / ESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO / DAÑO CAUSADO POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL / CADÁVER / CADENA DE CUSTODIA DE LA PRUEBA / NECROPSIA MÉDICO LEGAL El ejercicio legítimo de la fuerza para el mantenimiento del orden público y la guarda de la seguridad implica obrar con prudencia, mesura y hacer uso de los medios necesarios y proporcionados en relación con la causa o motivo de perturbación. Así, aunque el Estado debe estar preparado en todo momento para contener amenazas al orden público, la fuerza pública solo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados para su restablecimiento. De modo que el obrar de los agentes estatales debe ser proporcional al peligro que enfrentan, pues en un Estado de derecho, la Administración responde por las omisiones o extralimitaciones de agentes, en el ejercicio de sus funciones. Ello no quiere decir que, frente a una perturbación o agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones contra su integridad. A todo ser humano le es lícito protegerse, en el marco de la proporcionalidad, conforme al postulado de la legítima defensa. Si por el actuar de la fuerza pública se produce la muerte de una persona, es necesario aplicar los protocolos legales sobre el manejo de cadáveres y la conservación de la cadena de custodia sobre elementos

probatorios que puedan llegar a ser requeridos en una investigación judicial. En efecto, el artículo 288 de la Ley 600 de 2000 –vigente en la época de los hechos- (hoy art. 213 Ley 906 de 2004) previó que los elementos físicos materia de prueba deben ser objeto de la cadena de custodia, es decir, de la guarda necesaria para garantizar su autenticidad, identidad y condiciones originales. Siempre que se produzca la muerte de una persona, se debe ordenar la inmediata protección del lugar y ningún elemento físico puede ser movido o modificado hasta tanto el funcionario judicial, o quien haga sus veces, lo autorice. El cadáver y los elementos físicos materia de prueba tienen que permanecer en cadena de custodia hasta que se entreguen a la entidad encargada de su respectivo estudio. Cumplido esto, se debe proceder con la práctica de la necropsia, que sirve de fuente de información para la investigación (artículo 290 Ley 600 de 2000, hoy arts. 214-216 Ley 906 de 2004). NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de abril de 1967; Exp. CE-SEC3-1967-04-28.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 288 / LEY 600 DE 2000ARTÍCULO 290 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 213 / LEY 906 DE 2004ARTÍCULO 214 / LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 216

DOCUMENTO PÚBLICO / AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO PÚBLICO /

PRESUNCIÓN DE AUTENTICIDAD DE DOCUMENTO PÚBLICO / TACHA DE

FALSEDAD EN DOCUMENTO / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN

CONJUNTO / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / SISTEMA DE SANA CRÍTICA Según el artículo 251 CPC (retomado por el art. 243 CGP), documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención y se presume auténtico, es decir, existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. Esa presunción puede desvirtuarse a través de la tacha de falsedad, de conformidad con el artículo 252 CPC. El mérito probatorio de los documentos públicos lo asignará el juez, luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en los términos del artículo 187 CPC.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 187 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 251 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 243

VALORACIÓN DE LA PRUEBA / MUERTE DE CIVIL / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL - No acreditada / FALTA DE PRUEBA / REMISIÓN DE LA

NORMA / APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / FALLA DEL SERVICIO DE LA FUERZA PÚBLICA - Inexistente / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las pruebas practicadas en este proceso no acreditaron que la muerte de W. A. y

C. M. G. G., J. de J. M. O. y E. O. M. ocurrió por fuera de un enfrentamiento armado entre el Ejército Nacional y la guerrilla. No se probó que su muerte fue un homicidio en estado de indefensión, o que hubiera sido planeado y ejecutado por la fuerza pública con la intención de presentarlos como resultados en combate.

Tampoco se acreditó que la escena de los hechos o los cadáveres fueran manipulados. Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un daño debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo. De acuerdo con las pruebas de este proceso, no se acreditó que la muerte de W. A. y C. M. G. G., J. de J. M. O. y E. O. M fue una “ejecución extrajudicial”. Como la demandante no acreditó la falla del servicio que alegó, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y negará las pretensiones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267

IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 171 CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley

446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-01258-01(44231)

Actor: OLIVA INÉS GALLEGO TORO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. DECLARACIÓN EXTRAJUICIO-Valor probatorio. PRUEBA TRASLADADA-Valor probatorio. DAÑOS CAUSADOS POR LA FUERZA PÚBLICA-Uso proporcional y razonable de la fuerza. DERECHO A LA VIDA-Prohibición de pena de muerte. USO DE LA FUERZA-Proporcionalidad y razonabilidad. CADENA DE CUSTODIA-Es obligatoria por muerte generada en el actuar de la autoridad. LEVANTAMIENTO DE CADÁVER y NECROPSIAProcedimientos obligatorios a cargo de funcionario judicial o de policía judicial, cuando se produce una muerte violenta. DOCUMENTO PÚBLICO-Valor probatorio. INFORME DE PATRULLAJE-Documento público. ACTAS

DE INSPECCIÓN A LUGAR, A EVIDENCIAS DE LA ESCENA Y A CADÁVERES-Documentos públicos.

NECROPSIA-Documento público. INFORME DE LECCIONES APRENDIDAS-Documento público. INTERROGATORIO DE PARTE-La declaración de parte es una forma de provocar la confesión. TESTIMONIO-Crítica testimonial. TESTIGO SOSPECHOSO-Valoración probatoria. CARGA DE LA PRUEBAQuien alega un daño debe demostrar su ocurrencia, artículo 177 CPC. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe. La Sala, de conformidad con el inciso 3° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El 30 de marzo de 2002, en el barrio Olaya Herrera de Medellín, miembros del batallón de contraguerrillas n°. 4 “Granaderos” dispararon contra Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz Oquendo y Edwin Orvey Martínez Tabares, durante un enfrentamiento entre el Ejército Nacional y la guerrilla. Alegan falla del servicio, porque las víctimas no pertenecían a un grupo armado ilegal y sus muertes fueron una “ejecución extrajudicial”.

ANTECEDENTES

El 3 de marzo de 2004, Oliva Inés Gallego Toro y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Solicitaron 7.000 SMLMV para la madre y hermanos de Wilson y Carlos Mario Gallo Gallego; 4.000 SMLMV a los padres y hermanos de Johan de Jesús Muñoz Oquendo y 3.000 SMLMV a la madre y hermanos de Edwin Orvey Martínez Tabares, por perjuicios morales; $4.652.000 a Oliva Inés Gallego Toro y $2.100.000 a Aliria Rosa Tabares Restrepo por daño emergente. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 30 de marzo de 2002, en el barrio Olaya Herrera de la ciudad de Medellín, a las 10:00 p.m., los menores Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz Oquendo y Edwin Orvey Martínez Tabares compartían con amigos en varios establecimientos de comercio del lugar y mientras eso sucedía, el Ejército Nacional realizaba operativos contra organizaciones armadas ilegales en ese sector. A las 11:30 p.m. se escuchó una fuerte explosión y los militares empezaron a disparar de manera indiscriminada a la población. Los menores murieron por los disparos y el Ejército los presentó como bajas del enfrentamiento. Alegan falla del servicio, porque las víctimas no pertenecían a un grupo armado ilegal y porque su muerte se trató de una “ejecución extrajudicial”.

El 6 de diciembre de 2004 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, señaló que no estaba acreditada la falla del servicio de la fuerza pública, ni el nexo causal con la muerte y alegó la culpa de las víctimas. El 7 de marzo de 2007 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. El 23 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia accedió a las pretensiones, al estimar que se acreditó que la muerte de Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz Oquendo y Edwin Orvey Martínez se originó en una falla del servicio por exceso de la fuerza pública. Estimó que, aunque existió operativo legítimo y un enfrentamiento con grupos ilegales, se probó que las víctimas no hacían parte de la confrontación, no atacaron a la fuerza pública y su comportamiento se limitó a correr para huir del cruce de disparos. La demandada interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 30 de marzo de 2012 y admitido el 14 de junio siguiente. Esgrimió que no se probó la falla del servicio, que no estaban acreditadas las circunstancias en las que murieron los jóvenes y alegó la culpa de la víctima. Sostuvo que la actuación militar fue planeada, legítima y se fundamentó en el informe de

operaciones. El 5 de julio de 2012 se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia. Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público conceptuó que se acreditó la falla del servicio por exceso de la fuerza pública. Sostuvo que, aunque quedó demostrada la operación militar y un intercambio de disparos en los barrios Olaya y Blanquizal en Medellín, las víctimas no participaron en el combate.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129

CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $230.750.0001. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación

1 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2008, $461.500, por 500. estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo2, en este caso por hechos que se imputan a la Fuerza Pública (art. 90 CN, art. 86 CCA y arts. 2341 y ss. CC). Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo –3 de marzo de 2004–, porque Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz Oquendo y Edwin Orvey Martínez Tabares murieron el 30 de marzo de 2002 [hechos probados 9.2 a 9.7].

Legitimación en la causa

4. Oliva Inés Gallego Toro, Fabio Arley, María Noelia, Hernán Darío, Jorge Nelson, Albeiro de Jesús y Marleny de la Cruz Gallo Gallego; Alba Meria Oquendo, Horacio de Jesús Muñoz Velásquez, Alexa Durley y Lina Marcela Muñoz Oquendo; Aliria Rosa Tabares Restrepo, Aidy Elena y Fredy de Jesús Martínez Tabares son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que conforman el núcleo familiar de Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz Oquendo y Edwin Orvey Martínez

[hecho probado 9.16]. La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, está legitimada en la causa por pasiva, porque es la entidad a la que corresponde la defensa del orden constitucional (artículos 217 CN y 2 de la Ley 48 de 1993, retomada por Ley 1861 de 2017).

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la muerte de unas personas es imputable al Estado por falla del servicio.

III. Análisis de la Sala 2 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303

[fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.

5. Como la sentencia fue recurrida por la demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

6. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró tenían mérito probatorio3.

7. La demanda aportó declaraciones extrajuicio (f. 29, 42, 43, 56 y 79 c. 1). Este

tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 CPC. Como no fueron ratificadas, no serán valoradas.

8. Al proceso se aportó como prueba trasladada la investigación penal n.° 98, adelantada por el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar (cuaderno 2) y la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos (cuaderno 3) por la muerte de Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz Oquendo y Edwin Orvey Martínez. Conforme al artículo 185 CPC, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. Las pruebas documentales trasladadas podrán ser valoradas, aunque no se hubieran practicado con la intervención de la contraparte, si han obrado en el expediente y no han sido tachadas de falsedad. Los testimonios trasladados podrán ser valorados, sin necesidad de ratificación, cuando son allegados a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en ellos, o cuando las dos partes los solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación4. Como las pruebas fueron practicadas con la audiencia de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, serán valoradas.

9. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento

jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo, lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013, Rad. 20.601 [fundamentos jurídicos 12.2.16 y 12.2.17], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 369-370, disponible en https://bit.ly/3gjjduK proceso, se demostraron los siguientes hechos: 9.1. El 30 de marzo de 2002, el batallón de contraguerrillas n°. 4 “Granaderos” organizó y planeó la orden de operaciones “Mercenario n°. 010/02”. La finalidad de la misión era capturar o dar de baja a miembros de las milicias bolivarianas de las FARC que delinquían en los barrios Olaya Herrera y Blanquizal en Medellín. La planeación incluía técnicas de patrullaje y el diseño de operaciones ofensivas de infiltración, registro y control militar del área, según da cuenta copia del informe del comandante y del capitán de ese batallón (f. 4-6 c. 3).

9.2. El 30 de marzo de 2002, Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz Oquendo y Edwin Orvey Martínez murieron en el barrio Olaya Herrera de la ciudad de Medellín, según dan cuenta copia auténtica de los registros civiles de defunción (f. 12, 15, 40 y 54 c. 1). 9.3. El 31 de marzo de 2002, a las 6:50 a.m., la Fiscalía Delegada 168 Seccional y la Fiscalía Local 194 llegaron al barrio Olaya, calle 58 con carrera 102, para inspeccionar el sector y los cadáveres de cuatro personas, presuntamente, abatidas en combate por miembros del Ejército. Conforme a las actas, encontraron cuatro cadáveres ubicados en varios puntos, armas de fuego e instrumentos bélicos. Aunque recibieron el reporte de los hechos desde las 2:00 a.m., por razones de seguridad, decidieron esperar la luz del día para practicar la diligencia, según da cuenta copia auténtica de la inspección judicial (f. 40-49 c. 3). 9.4. El 31 de marzo de 2002, a las 6:50 a.m., técnicos de la Fiscalía Local 194 inspeccionaron el lugar para la toma de evidencias, según da cuenta copia auténtica del acta de registro (f. 65 c. 3). 9.5. La Fiscalía Delegada 168 Seccional y la Fiscalía Local 194 inspeccionaron los cadáveres y ordenaron pruebas de residuos de disparos, para dictaminar las

heridas y la clase de armas que las produjo, según dan cuenta copias auténtica de las actas de levantamiento de cadáver (f. 14-17 c. 3). 9.6. El 31 de marzo de 2002, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-Regional Noroccidente Medellín practicó la necropsia a los cadáveres de Johan de Jesús Muñoz, Wilson Alfonso Gallo Gallego, Edwin Orvey Martínez Tabares y Carlos Mario Gallo Gallego (f. 147-150, 154-157, 163-167, 231-235 c. 3). 9.7. El Grupo de Criminalística del Departamento Administrativo de SeguridadDAS practicó prueba de residuos de disparo en mano a Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego, Johan de Jesús Muñoz Oquendo y Edwin Orvey Martínez. No detectaron residuos de disparos en Wilson Alfonso Gallo Gallego, pero sí detectaron residuos de disparo en mano en los tres restantes, según da cuenta copia auténtica del informe (f. 140-144 c. 3) 9.8. La Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos adelantó indagación preliminar contra José Alirio Monroy Velásquez, el teniente Carlos Eduardo Guerrero Parada, el sargento segundo Lesley Campos, José Vargas Herrera, Diego Oswaldo Gómez Echeverry y los soldados profesionales Ramón Córdoba Gutiérrez, Warlington Palacios Perea, Alejandro Zapata Arroyave, Carlos Miguel Quintero Gómez y Walter Alfonso Higuita Usura. El 5 de mayo de 2004 resolvió abstenerse de abrir investigación formal contra los

indagados, al encontrar demostrado el enfrentamiento armado y los rastros químicos de disparos y armas encontradas a los cuerpos, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 328-330 c. 5). 9.9. El Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar adelantó la investigación penal contra los militares involucrados en los hechos del 30 de marzo de 2002 y luego el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar asumió el conocimiento del caso por competencia. Para el 14 de julio de 2006, el proceso todavía estaba en etapa de instrucción y no se había resuelto la situación jurídica de los sindicados, según da cuenta copia auténtica de la respuesta n°. 0328 (f. 366 c. 2). 9.10. Wilson Alfonso y Carlos Mario Gallo Gallego eran hijos de Oliva Inés Gallego Toro y hermanos de Fabio Arley, María Noelia, Hernán Darío, Jorge Nelson, Albeiro de Jesús y Marleny de la Cruz Gallo Gallego; Johan de Jesús Muñoz Oquendo era hijo de Alba Meria Oquendo y Horacio de Jesús Muñoz Velásquez y hermano de Alexa Durley y Lina Marcela Muñoz Oquendo, y Edwin Orvey Martínez Tabares era hijo de Aliria Rosa Tabares Restrepo, Aidy Elena y Fredy de Jesús Martínez Tabares, según dan cuenta copias auténticas de registros civiles de nacimiento (f. 10, 14-23, 36-39 y 49-52 c. 1). Responsabilidad del Estado por daños causados por la fuerza pública

10. El artículo 2 CN prescribe que las autoridades de la República están instituidas

para proteger a todos los colombianos y residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. En consonancia, el artículo 217 prevé que las Fuerzas Militares, a las que pertenece el Ejército Nacional, están constituidas como autoridades –de carácter permanente– para la defensa de la Nación y tienen como fin primordial la preservación de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. Para el cumplimiento de estos deberes, la fuerza pública –Fuerzas Militares y Policía Nacional– (art. 216 CN) tiene el monopolio de la coacción, a través de las armas, y está autorizada para el ejercicio legítimo de la fuerza. El uso de esta facultad encuentra su límite en el respeto a los derechos inalienables de las personas (art. 5 CN), en la dignidad humana (art. 1 CN) y en la supremacía de los derechos fundamentales (art. 85 CN). Por ello, debe ser proporcional y razonabl