CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2004-04779-01(40890)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA – Amputación de extremidad inferior / ERROR DE DIAGNÓSTICO EN

POSOPERATORIO – Gangrena / FALLAS HOSPITALARIAS / DEMORA EN LA

PRESTACIÓN DEL TRATAMIENTO MÉDICO – Idoneidad / FALTA EN

SUMINISTRO DE MEDICAMENTO – Carencia de antibiótico / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Acreditada La Sala encuentra que cuando el demandante acudió en procura de atención médica padecía una infección en la incisión quirúrgica producto de la herniorrafia a la que había sido sometido días atrás, con un cuadro de al menos cuatro días de evolución durante los que el señor Libardo Cardona refirió haber presentado fiebre. Esa evolución desfavorable correspondió a una complicación inherente al mismo procedimiento, tal como está acreditado mediante el concepto científico del cirujano cardiovascular José Lucas Ramírez Gil, quien dio cuenta de la frecuencia de ese tipo de situaciones (…) Para la Sala, en el presente caso es claro que (i) dada la rápida progresión de la gangrena de Fournier, no es posible determinar a ciencia cierta si el tratamiento pronto habría evitado la pérdida de la extremidad del demandante; sin embargo, es claro que (ii) sí existió una oportunidad de hacerlo, pues el paciente se presentó en procura de atención y existen protocolos médicos para salvar la vida e integridad de los pacientes en estos casos; (iii) dicha oportunidad se perdió para siempre pues es irreversible la desarticulación del miembro inferior del demandante, por lo que se concluye que el daño padecido por

el actor se enmarca dentro de esta categoría de daños (…)De lo expuesto se concluye que (i) al paciente no se le brindaron las indicaciones de alarma temprana sobre posibles complicaciones quirúrgica, lo que demoró su llegada en procura de atención, (ii) pese a tratarse de una enfermedad de difícil diagnóstico, el paciente presentó signos claros que alertaban sobre esta, al tiempo que (iii) para la época ya existían estudios que referían los signos de la enfermedad. (iv) Además, una vez realizado el diagnóstico, la atención fue demorada y negligente en razón de falencias hospitalarias, pues no se le practicó desbridamiento pronto del sitio de la infección, ni se abrió la herida, ni se suministró el antibiótico indicado. Todas estas falencias le mermaron al demandante sus posibilidades reales de recuperación, por lo que a juicio de la Sala existen criterios suficientes para imputarle responsabilidad administrativa al extinto I.S.S. por la pérdida de oportunidad de salvar el miembro inferior comprometido por la fascitis necrotizante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., siete (07) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-04779-01(40890)

Actor: LIBARDO CARDONA Y OTROS

2 Exp. 40890

Demandante: Libardo Cardona

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y E.S.E. RAFAEL URIBE

URIBE Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA Temas: Falla del servicio médico. Fascitis necrotizante. Pérdida de extremidad. Fallas de diagnóstico y hospitalarias. Pérdida de oportunidad.

Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación promovido por la actora contra la sentencia de 18 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO Durante el posoperatorio de una herniorrafia inguinal, el señor Libardo Cardona presentó signos de infección y acudió a la IPS en la que le fue efectuado el procedimiento. Tres días después le fue amputado su miembro inferior izquierdo producto de una fascitis necrotizante cuya evolución lesiva atribuyen a fallas en la atención y errores en el diagnóstico.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 7 de junio de 2004 (fl. 70, c. 1) los señores Libardo Cardona y María Nery Celis Restrepo, en nombre propio y en representación de su hija Maribel Cardona Celis; y Leonardo Cardona Celis, promovieron demanda de reparación directa en contra del Instituto de Seguros Sociales y de la E.S.E.

Rafael Uribe Uribe, con el fin de obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA.

3 Exp. 40890

Demandante: Libardo Cardona

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Que se declare por medio de sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S. Y LA CLÍNICA VÍCTOR CÁRDENAS JARAMILLO ADSCRITA AL MISMO INSTITUTO, para el momento de los hechos, hoy INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S. Y LA E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE UNIDAD HOSPITALARIA VÍCTOR CÁRDENAS JARAMILLO, son solidaria y civilmente responsables, de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a mis mandantes, DEBIDO A LA OMISIÓN, RETARDO Y

NEGLIGENCIA EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICOS Y

HOSPITALARIOS ADECUADOS Y ESPECIALES QUE REQUIRIÓ EL

SEÑOR LIBARDO CARDONA EN EL MOMENTO DE LA CIRUGÍA Y

POSTERIORMENTE EN LA REVISIÓN POSOPERATORIA. ACCIONES

Y OMISIONES QUE LLEVARON A INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS, CON RESULTADOS NO SATISFACTORIOS PARA MIS MANDANTES, REALIZADAS POR PARTE DE LA EPS SEGURO SOCIAL Y EL ENTE HOSPITALARIO CLÍNICA VÍCTOR CÁRDENAS JARAMILLO, ADSCRITA AL ISS, Y QUE LLEVARON A LA DESARTICULACIÓN DE CADERA Y

PÉRDIDA DEL MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO EN EL CUERPO DEL

SEÑOR LIBARDO CARDONA.

SEGUNDA.

Como consecuencia de la anterior declaración, se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S. Y a la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE –

UNIDAD HOSPITALARIA VÍCTOR CÁRDENAS JARAMILLO al pago de los conceptos que más adelante determinaré, como indemnización a favor del señor LIBARDO CARDONA, afectado directo, de su esposa señora MARÍA NERY CELIS RESTREPO y de sus hijos MARIBEL Y LEONARDO CARDONA CELIS, las sumas de dinero, por los siguientes conceptos y con base en los hechos narrados en la presente demanda, así:

DAÑOS MATERIALES

A. DAÑO EMERGENTE Se estima en la suma de un millón de pesos m.l. ($1.000.000) por el concepto de gastos de medicamentos NO SUMINISTRADOS POR EL ISS, transporte y varios ocasionados por el insuceso con el paciente

LIBARDO CARDONA.

B. LUCRO CESANTE El señor LIBARDO CARDONA a causa de la pérdida de su miembro inferior izquierdo perdió su capacidad productiva laboral en un 100%. Por causa del insuceso mi mandante ha dejado de percibir el salario y demás prestaciones sociales que devengaba como operario de servicios varios de la Empresa Alimentos Frico S.A. donde laboraba, viéndose en la necesidad de prestar dinero y acudir a la ayuda de sus familiares y amigos, para poder subsistir con su esposa y dos hijos. Para el momento del insuceso mi poderdante recibía de la empresa ALIMENTOS FRICO

S.A. LA SUMA DE UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE.

Ahora bien su expectativa laboral era de aproximadamente diez (10) años (tiempo faltante para acceder a pensión de vejez) por lo que el lucro cesante corresponde a los salarios y prestaciones sociales dejados de

4 Exp. 40890

Demandante: Libardo Cardona Demandado: Instituto de Seguros Sociales percibir por mi mandante en el período indicado.

Al señor LIBARDO CARDONA, se le indemnizará el lucro cesante teniendo en cuenta, la vida probable del mismo y como parámetro, el cien por ciento (100%= del salario mínimo legal, establecido por la ley colombiana, vigente al momento de ejecutoria de la sentencia1.

DAÑOS SUBJETIVOS O EXTRAPATRIMONIALES

A. DAÑOS MORALES: Los perjuicios sicológicos, las angustias, la aflicción, el dolor emocional del daño y de una segunda intervención quirúrgica, los medicamentos, los dolores físicos y concomitantes, los posteriores, el daño radical en su vida de pasar de ser un ser humano autosuficiente a ser ayudado para poder realizar la más mínima actividad corporal, esto objetivamente no tiene precio, pero que se tasan en mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el señor LIBARDO CARDONA; mil salarios mínimos legales mensuales vigentes para su esposa señora MARÍA NERY CELIS RESTREPO; mil salarios mínimos legales mensuales vigentes para su hija MARIBEL CARDONA CELIS y mil salarios mínimos legales mensuales vigentes para su hijo LEONARDO CARDONA CELIS.

B. ALTERACIÓN EN LAS CONDICIONES DE EXISTENCIAPERJUICIO FISIOLÓGICO: Los perjuicios o daños, sufridos en el cuerpo del señor LIBARDO CARDONA, produjeron en él un cambio radical en sus costumbres y en el placer por la vida especialmente de HOMBRE TRABAJADOR que siempre veló por su esposa e hijos, lamentablemente Don LIBARDO YA

NO PODRÁ VOLVER A REALIZAR SU TRABAJO DE OPERARIO DE SERVICIOS VARIOS, MANIPULADOR DE ALIMENTOS Y CELADURÍA, no podrá disfrutar de las caminatas que a diario realizaba para ir a su trabajo y en días festivos como deporte. Esto sin mencionar su relación afectiva con su esposa e hijos y demás familiares que conforman su entorno social, esta pérdida es invaluable. Por lo que se pide para este rubro la suma equivalente a 1.000 mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el señor LIBARDO CARDONA. Que el perjuicio fisiológico sufrido por el señor LIBARDO CARDONA, se indemnice en el equivalente a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en Colombia2. TERCERA. Ordenar la indexación de la condena desde el día en que ocurrieron los hechos, hasta el día del pago total de la obligación. CUARTA. Las entidades demandadas quedan obligadas a dar cumplimiento a la sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. QUINTA. Solicito al Despacho, que disponga que si los demandados no cancelan dentro del término de ejecutoria, la indemnización fijada, el valor 1 Párrafo añadido en adición de demanda (fl. 96, c. 1). 2 Párrafo añadido en adición de demanda (fl. 96, c. 1). 5 Exp. 40890

Demandante: Libardo Cardona Demandado: Instituto de Seguros Sociales de la condena se actualizará entre la fecha de la condena y aquella en

que se efectúe el pago, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. SEXTA. Condénese a las entidades demandadas al pago de las costas y gastos procesales. 1.2 Sustento fáctico Como fundamentos de hecho de la demanda narraron los que la Sala sintetiza así: El 9 de diciembre de 1997, el señor Libardo Cardona, afiliado al Instituto de Seguros Sociales, acudió en procura de asistencia médica por lo que describió como “una bola en región bajita (ingle)”. Le fue diagnosticada un hernia inguinal que requería intervención quirúrgica; empero, solo con ocasión de una acción de tutela fallada a su favor le fue practicada la intervención en la Clínica Víctor Cárdenas Jaramillo del ISS, lo que ocurrió el 12 de junio de 2002, cinco años después del diagnóstico. La intervención no tuvo contratiempos y el paciente fue dado de alta el mismo día con incapacidad de un mes y cita para control en ocho días. En adelante, al paciente no le fue prestada ninguna atención, por lo que adquirió una infección denominada fascitis necrotizante3. El 19 de junio de 2002, el señor Cardona se presentó en la misma I.P.S. Mientras aguardaba para ser atendido, sufrió un desmayo; seguidamente fue hospitalizado y se le diagnosticó una infección urinaria; el 21 de junio de 2002 sus familiares se percataron de que presentaba inflamación en el miembro inferior izquierdo y el 22 del mismo mes y año el servicio de ortopedia de la institución le diagnosticó

“fascitis necrotizante” y se sugirió desarticular la cadera por considerar que la extremidad ya estaba perdida. En efecto, la extremidad había sido afectada por “gangrena gaseosa hasta la cadera con compromiso de los planos musculares profundos”, por lo que se realizó el procedimiento indicado, con la consecuencial pérdida de la pierna desde el nivel de la cadera. 1.3 Sustento jurídico Para los demandantes es inexplicable que el 19 de junio de 2002, cuando el señor 3 Este hecho fue agregado en la adición de demanda promovida el 12 de octubre de 2004 (fl. 95, c. 1). 6 Exp. 40890

Demandante: Libardo Cardona Demandado: Instituto de Seguros Sociales Cardona acudió en procura de atención, no se le hubieran prestado los servicios especializados que su estado de salud requería; por el contrario, fue atendido por un médico distinto al que lo operó, quien erróneamente diagnosticó una infección urinaria, producto de lo cual se dejaron transcurrir tres días en los que se agravó el padecimiento, grave omisión que impidió que la enfermedad hubiera sido menos lesiva para el afectado y su familia.

Como consecuencia de este desafortunado episodio, el señor CARDONA será de por vida un discapacitado más al faltarle su pierna izquierda lo que le impide desempeñar su trabajo de operario de servicios varios y celaduría, cambiando con esto sus condiciones de vida a tal punto, que debe solicitar ayuda para transportarse, caminar y demás actividades que eran practicadas normalmente por él antes de la desafortunada intervención.

2. Posición de las demandadas 2.1. Instituto de Seguros Sociales En la oportunidad concedida para el efecto (fl. 80, c. 1) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y señaló que según consta en la historia del paciente, el hallazgo de la “bola” que lo llevó a consultar lo había hecho 12 años atrás, por lo que no es cierto que la cirugía que se le programó tuviera el carácter de urgente.

Dijo que no hay claridad en la demanda respecto de las fechas en las que accionó en tutela a esa entidad y la época de la intervención. Pese al diagnóstico de la hernia en 1997, el paciente nunca tramitó su realización ni le solicitó al ISS la práctica del procedimiento, carga que le correspondía. “El mismo accionante descubre desde el año 1985 una bola en la región de la ingle, a penas asiste para el año 1997, doce años después, para que se le atienda (…) se le ordena la cirugía y a partir de allí hasta el año 2002, no tramita ni lleva la orden”. Indicó que la herniorrafia inguinal se le practicó al demandante sin complicaciones en un tiempo de 40 minutos. En su nueva consulta fue atendido sin que se hubiera documentado el desmayo al que se alude en la demanda. El 19 de junio manifestó el paciente que “hace 4 días tiene fiebre alta, malestar, con disnea y ese día en la mañana lipotimia”. El 20 de junio se dejó una anotación en la historia de infección del tracto urinario, por lo que se le inició tratamiento antibiótico y

analgésico. Para ese momento el paciente era atendido por los especialistas en ortopedia y cirugía general. A pesar del tratamiento suministrado, el paciente continuó con signos de inflamación severa en el muslo que irradiaba toda la pierna 7 Exp. 40890

Demandante: Libardo Cardona Demandado: Instituto de Seguros Sociales y fascitis necrotizante por anaerobios, por lo que fue necesario intervenirlo de urgencia y remitirlo a la Clínica León XIII para garantizarle un tercer nivel de atención. Como se encontraba en riesgo de muerte, fue necesaria la amputación como única posibilidad de sobrevida; los familiares autorizaron el procedimiento luego de dos horas de espera. Indicó: “[L]os tres días que mencionan los demandantes no se compadecen ni son ciertos como se menciona, pues al paciente se le atendió desde el mismo día en que ingreso (sic) y se trato (sic), evaluó y medico (sic) conforme al cuadro clínico que iba presentando”.

Concluyó que (i) no hubo mora injustificada en la práctica de la herniorrafia, (ii) ni mora en la atención en el posoperatorio4. 2.2. E.S.E. Rafael Uribe Uribe Presentó contestación en los mismos términos del escrito allegado por el I.S.S. (fl. 103, c. 1). Agregó las siguientes excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva. Las clínicas que prestaron la atención al demandante no tiene personalidad jurídica y pertenecieron al I.S.S. hasta el 26 de junio de 2003. Solo hasta esa fecha, posterior a los hechos, se

creó la ESE Rafael Uribe Uribe, por lo que no puede ser sujeto pasivo de la demanda. Inexistencia de la obligación. Las demandadas actuaron con diligencia y cuidado en la prestación de los servicios de salud que requería el paciente. Diligencia y cuidado debidos. A la atención del paciente se asignaron los recursos disponibles y el personal médico idóneo. Cuando asistió a control se sospechó en forma rápida la gangrena gaseosa y se trató de manera inmediata. No existencia del nexo causal entre los hechos y el daño. La amputación de la pierna del paciente no fue causada por hecho atribuible a las demandadas, cuya actuación estuvo encaminada a salvar la vida del paciente. Hecho o culpa exclusiva de la víctima. El paciente tardó 12 años en consultar 4 Formuló excepciones sin referir el sustento fáctico o jurídico de estas, por lo que no se hace expresa mención a estas. 8 Exp. 40890

Demandante: Libardo Cardona Demandado: Instituto de Seguros Sociales por la hernia que padecía. Luego de la cirugía solo regresó cuando ya presentaba la grave infección que lo afectó. Era carga del paciente atender todas las instrucciones del médico tratante.

Causa extraña. La fascitis necrotizante es una infección que produce la muerte del tejido y es ocasionada por gérmenes anaeróbicos, causa extraña que exonera de responsabilidad a las demandadas.

3. La sentencia apelada El 18 de enero de 2011 (fl. 274, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia adversa a las pretensiones de la demanda. Como fundamento

de ello estimó que la carga de la prueba de los supuestos de hecho de la demanda le correspondía a los actores; pese a ello, ninguno de los medios de prueba aportados demuestran que la atención prestada por las demandadas fue deficiente; por el contrario, consta en la historia clínica que el señor Cardona fue atendido en forma diligente. Aunado a ello, se aportó prueba científica que respalda la afirmación de la demandada según la cual el tratamiento recibido por él; así consta en el dictamen pericial en el que expertos evaluaron la idoneidad de la atención médica que recibió, pues “no era posible llegar al diagnóstico en menor tiempo”, además que se trató de una enfermedad rápidamente progresiva producida por bacterias muy agresivas y propias del paciente, esto es, no derivadas de un medio externo, sino de la contaminación propia del tracto genitourinario. “La causa de la gangrena fue la misma flora del mismo paciente, al romper barreras fisiológicas por la hernia inguinal que comunica con el escroto”. Consideró demostrado que al paciente se le administraron antibióticos efectivos para atacar la patología que lo aquejaba, y si bien no eran los que el tratante habría administrado como primera elección –según lo manifestó en su testimonio– eran los disponibles en la institución e igualmente aptos para tratar la enfermedad que se combatía. Desestimó la objeción por error grave con la que se pretendió controvertir el estudio pericial que dictaminó sobre la idoneidad del tratamiento, por cuanto no evidenció ningún sustento para inferir que se configuró un yerro capaz de inducir 9 Exp. 40890

Demandante: Libardo Cardona

Demandado: Instituto de Seguros Sociales conclusiones equivocadas; por el contrario, “el dictamen respalda sus afirmaciones en literatura médica que aportó al mismo”.

4. La apelación La sentencia de primer grado fue recurrida por los demandantes (fl. 297, c. ppal)5 cuyas razones de inconformidad se sintetizan a continuación: Estimó que los administrados tienen derecho a la prestación eficiente del servicio público de salud y que no pueden imponerse cargas desproporcionadas a los administrados respecto de la demostración de puntos que exigen conocimiento en disciplinas especializadas como la medicina, lo que ha justificado la aplicación de un régimen de falla presunta del servicio en tratándose de la responsabilidad del Estado por falla médica, teoría que en su momento fue sido acogida por los tribunales nacionales y la doctrina.

Consideró que existió falla en el servicio a cargo de las demandadas en razón de la ausencia de elementos necesarios para la atención, lo que llevó a la imposibilidad de monitorear técnicamente al paciente. Consideró que también está evidenciado que el tratamiento partió de un diagnóstico errado, pues se inició tratamiento para una afección que no padecía el paciente; insistió en la configuración de fallas e imprecisiones en el diagnóstico que a su juicio determinaron el resultado adverso. Estimó que el fallo de primera instancia omitió referirse a las declaraciones de los galenos ni a las evidencias resaltadas por la actora en sus alegaciones; por el contrario, se limitaron a resaltar únicamente las pruebas que favorecían a las accionadas. En concreto, se refirió a testimonios que resaltan falencias en la

prestación del servicio, representadas en pérdida de tiempo valioso por un diagnóstico inadecuado, ausencia de medicamentos requeridos y de implementos para el control de la presión arterial. Con fundamento en lo expuesto pidió que se revoque la decisión impugnada y, en su lugar, que se concedan las pretensiones.

5. Oposición al recurso 5 Recurso que se presentó y sustento el 8 de febrero de 2011.

10 Exp. 40890

Demandante: Libardo Cardona Demandado: Instituto de Seguros Sociales En el término de traslado del recurso (fl. 307, c. ppal), la ESE demandada insistió en que para la época de los hechos aún no existía, por lo que no puede imputársele responsabilidad. También reafirmó que brindó al paciente el tratamiento requerido, de acuerdo con las patologías que fue presentando en el transcurso de la atención.

6. Alegatos de conclusión En la oportunidad procesal concedida para el efecto, la actora (fl. 316, c. ppal) insistió en las alegaciones presentadas a lo largo del iter procesal, que según consideró revelan falencias, descuidos, demoras y negligencia en el tratamiento, que incidieron en forma directa en el resultado lesivo.

Por su parte, el ISS (fl. 319, c. ppal) consideró que no hay prueba alguna de actuación deficiente de esa entidad; por el contrario, el dictamen pericial practicado avaló la idoneidad del tratamiento instaurado y solicitó que se confirme la decisión impugnada. La ESE demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

7. Trámite procesal Mediante auto de 18 de septiembre de 2017 (fl. 427, c. ppal) se tuvo a la Nación –

Ministerio de Salud y Protección Social como sucesora procesal de la ESE demandada. Por otra parte, estando el proceso para fallo, se allegó el contrato de fiducia mercantil de administración y pagos No. 015-2015 suscrito entre Fiduagraria S.A. y el Instituto de Seguros Sociales En Liquidación, en virtud del cual se constituyó un patrimonio autónomo con los bienes de esta última entidad, a partir de su extinción (PAR ISS En Liquidación). Dentro de las obligaciones de la fiduciaria se pactó:

3. ATENDER LA DEFENSA EN LOS PROCESOS JUDICIALES,

ARBITRALES Y ADMINISTRATIVOS, O DE OTRO TIPO QUE SE HAYAN

INICIADO CONTRA DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIAL (SIC)

EN LIQUIDACIÓN CON ANTERIORIDAD AL CIERRE DEL PROCESO

LIQUIDATORIO Y LA EXTINCIÓN JURÍDICA DE LA ENTIDAD.

11 Exp. 40890

Demandante: Libardo Cardona

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

a. Atender adecuada y diligentemente los procesos judiciales, arbitrales y administrativos o de cualquier otro tipo que se hayan iniciado contra la entidad en liquidación con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio y la extinción jurídica de la entidad6 (…)

4. REALIZAR EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES CONTINGENTES7 Y

REMANENTES A CARGO DEL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIAL

EN LIQUIDACIÓN

a. El pasivo contingente dentro del cual se encuentran las condenas que llegaren a imponerse en los procesos judiciales, arbitrales y administrativos y las obligaciones condicionales, que el liquidador

identifique con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio, se atenderán con sujeción a la prelación de créditos establecida en la ley y a la disponibilidad de recursos En tal virtud, se reconocerá para todos los efectos del presente proceso a la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A. como sucesora procesal del extinto I.S.S., al tiempo que, en caso de una eventual condena, se atenderá lo establecido en el referido acuerdo de voluntades con el fin de determinar con qué recursos habrán de satisfacerse.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales de la acción 1.1. Jurisdicción y competencia Es esta jurisdicción la llamada a resolver la controversia, en atención al carácter público de las demandadas8. 6 Lo que de acuerdo con el mismo contrato ocurrió el 31 de marzo de 2015. 7 El mismo contrato define los créditos o pasivos contingentes como: “las obligaciones que puedan afectar, remota, eventual o probablemente el patrimonio del FIDEICOMITENTE por corresponder a créditos que son discutidos en sede jurisdiccional, razón por la cual sólo serán atendidos cuando se profiera sentencia ejecutoriada en contra del FIDEICOMITENTE. 8 Código Contencioso Administrativo, “Artículo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y

los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. 12 Exp. 40890

Demandante: Libardo Cardona Demandado: Instituto de Seguros Sociales La Sala es competente para conocer del asunto en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que el monto de las pretensiones, conforme fueron estimadas en la demanda, excede los 500 SMLMV. 1.2. Acción procedente En los términos del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, la acción procedente para deprecar en sede judicial la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado y la correspondiente reparación de perjuicios derivada de una falla en la prestación del servicio médico es la de reparación directa, tal como fue promovida por los demandantes. 1.3. Legitimación en la causa 1.3.1. De la parte activa Libardo Cardona en su calidad de directo afectado; su cónyuge María Nery Celis Restrepo (fl. 5, c. 1) y sus hijos Maribel Cardona Celis (fl. 10, c. 1); y Leonardo Cardona Celis (fl. 11, c. 1)9, tienen legítimo interés para acudir en procura del resarcimiento de los perjuicios que afirman padecieron. 1.3.2. De la parte pasiva En cuanto a la parte pasiva de la controversia debe señalarse, que los hechos en que se funda la demanda tienen que ver con presuntas fallas en la prestación del servicio de salud que recibió el señor Libardo Cardona, ocurridas en el mes de junio del año 2002, así como con presuntas omisiones previas por virtud de las cuales se retrasó la práctica de una cirugía al paciente. En tales condiciones, la

E.S.E. Rafael Uribe Uribe, creada mediante Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, no es la llamada a formar parte del extremo pasivo de la controversia y, en consecuencia, tampoco la Nación – Ministerio de la Protección Social como su sucesor procesal. A partir de la mencionada fecha se escindieron del I.S.S. todas sus clínicas y 9 Vínculos acreditados con los correspondientes registros civiles de matrimonio y nacimiento que se encuentran en los folios citados. 13 Exp. 40890

Demandante: Libardo Cardona Demandado: Instituto de Seguros Sociales centros de atención ambulatoria10 y se crearon distintas empresas sociales del Estado, a las cuales fueron adscritas dichas entidades prestadoras11. Como es apenas natural, solo a partir de su creación, estas nuevas personas jurídicas pudieron asumir la prestación de servicios de salud que en forma previa prestaba el I.S.S. a sus afiliados a través de sus diferentes instituciones prestadoras de servicios de salud.

Aunque por virtud del decreto en comento las nuevas E.S.E. asumieron las deudas de las mencionadas clínicas12, nada dijo la norma respecto de los pasivos contingentes, esto es, de las posibles condenas derivadas de procesos judiciales en curso o derivados del accionar del I.S.S. previo a la escisión. Con todo, como el I.S.S. no desapareció, sino que separó las funciones de prestación de servicios de salud de las competencias administrativas, es entendido que solo es este último el llamado a comparecer cuando se controviertan las actuaciones que adelantó y los servicios médicos que prestó en forma directa antes de dicha

escisión. Bajo tales consideraciones se impone acoger la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la E.S.E. Rafael Uribe Uribe y tener como único legitimado al Instituto de Seguros Sociales, entidad que prestó los servicios de salud cuya idoneidad se cuestiona13. Pese a que este último también se 10 Decreto 1750 de 2003. “Artículo 1°. Escisión. Escíndase del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria”. 11 “Artículo 2°. Creación de empresas sociales del Estado. Créanse las siguientes Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son:

1. Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe (…)”. 12 Artículo 27. Cuentas por pagar. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, las Empresas Sociales del Estado aquí creadas, asumen las cuentas por pagar que tengan pendientes la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, las Clínicas y los Centros de Atención Ambulatoria que hacen parte de la misma, de acuerdo con el levantamiento patrimonial efectuado por el Instituto de Seguros Sociales. 13 En efecto consta que las clínicas donde se prestaron los servicios fueron precisamente