CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2004-05330-01(38317)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega. Caso privación injusta de la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADNiega / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Modalidad de detención preventiva / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Declara probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Por encontrarse varios elementos materiales probatorios dentro de la residencia Advierte la Sala en el presente caso, que el hoy demandante desplegó varias conductas determinantes para su captura, para que se le iniciara una investigación penal por los delitos de concierto para delinquir con fines terroristas y terrorismo, y para que se le dictara medida de aseguramiento. En efecto, en la diligencia de allanamiento ordenada por la Fiscalía a la residencia de (…) fueron encontrados algunos elementos indicativos de su posible participación en los hechos que investigaban, como un computador con información de núcleos revolucionarios, prendas de uso privativo de las fuerzas militares y agendas del ELN (…).En consecuencia, en el proceso se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues tenía en su habitación elementos que permitían inferir su pertenencia al grupo al margen de la ley, con lo cual su comportamiento representó evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos (…). Por consiguiente esta Sala revocará la sentencia del Tribunal de instancia, y en su lugar declarará probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, y por lo tanto se denegaran las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto

de consejero Jaime Orlando Santofimio. A la fecha esta Relatoría no cuenta con el medio físico ni magnético de la citada aclaración. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Daño antijurídico / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Aplicación del principio in dubio pro reo / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Artículo 90 de la Constitución Política. Cláusula general de responsabilidad La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 67 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 05001-23-31-000-2004-05330-01(38317)

Actor: EDISSON CUERVO MONTOYA Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Apelante único-Límites de la apelación. Recortes de prensa-Valor probatorio. Noticia televisiva-Valor probatorio. Excepciones de fondo-El superior puede estudiar todas las excepciones de fondo y declarar las que encuentre probadas, así no hubieran sido alegadas. Culpa exclusiva de la víctima en privación de la libertad-Objetos decomisados en su residencia y comportamiento en el lugar de los hechos.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado de los delitos de concierto para delinquir con fines terroristas y terrorismo y fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 16 de julio de 2004, Edisson Cuervo Montoya, Reinaldo Cuervo Molina,

Raúl Antonio Cuervo Montoya, Álvaro Cuervo Montoya, Alaix Cuervo Montoya, Elizabeth Cuervo Montoya, Consuelo Cuervo Montoya, Bibiana María Cuervo Montoya y Jhon Darío Cuervo Montoya, a través de

1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Edisson Cuervo Montoya, entre el 25 de mayo de 2001 y el 10 de julio de 2002. Solicitaron el pago de 300 SMLMV para la víctima directa, 200 SMLMV para su padre y 150 SMLMV para cada uno de sus hermanos, por perjuicios morales; 100 SMLMV para la víctima directa, por daños a la vida de relación; $18191857 por lo dejado de percibir durante el tiempo de privación, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante y $20 000.000 por los honorarios del abogado del proceso penal, en la modalidad de daño emergente. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Edisson Cuervo Montoya fue capturado sindicado de los delitos de rebelión y concierto para delinquir y que la Fiscalía 24 Delegada ante los Jueces Penales de Circuito de Medellín precluyó la investigación. Adujo que la privación de la libertad fue injusta, pues el demandante fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo.

II. Trámite procesal El 3 de agosto de 2004 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a la Nación-Fiscalía General de la Nación y al Ministerio Público. En el escrito

de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que su actuación estuvo conforme a la ley. El 11 de octubre de 2006 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 27 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia impugnada, accedió a las pretensiones porque se trató de un error jurisdiccional. La demandada interpuso recurso de apelación que fue concedido el 18 de enero de 2010 y admitido el 24 de junio de 2010. El recurrente esgrimió que la medida de aseguramiento fue impuesta conforme a la ley. El 2 de agosto de 2010 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía General de la Nación alegó que el Tribunal no consideró para el reconocimiento de perjuicios que los hermanos del demandante eran mayores de edad y no convivían con él. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo

de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima

tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3. La demanda se interpuso en tiempo -16 de julio de 2004porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. desde el 19 de julio de 2002, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que precluyó la investigación4. Legitimación en la causa

4. Edisson Cuervo Montoya, Reinaldo de Jesús Cuervo Molina, Raúl Antonio, Álvaro, Alaix, Elizabeth, Consuelo, Bibiana María y Jhon Darío Cuervo Montoya son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar.

La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación, imposición de la medida de aseguramiento y acusación de Edisson Cuervo Montoya.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la conducta de la víctima dio lugar a la

privación de su libertad.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por la parte demandada, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Hechos probados 4 [Hecho probado 7.6].

6. En el expediente obra copia de los recortes de presa de los Periódicos El Mundo con el titular “Golpe a red urbana del ELN”, El Tiempo con el titular “Caen 26 presuntos milicianos” y El Colombiano con el titular “Capturan presuntos milicianos terroristas” (f. 244 y 265 c. 1). También obran cintas magnéticas (cintas VHS) que contienen las grabaciones de las emisiones televisivas de los noticieros RCN y Caracol del día 25 de mayo de 2001, que informaron sobre la captura del demandante (f. 231, 245, c. 1). Según la jurisprudencia, las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia dela noticia5 y en esas condiciones serán valoradas en este proceso.

7. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 21 de mayo de 2001, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín ordenó el allanamiento y registro de la casa de la casa de habitación de Edisson Cuervo Montoya, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 75 a 80, c. 2).

7.2 El 25 de mayo de 2001, la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá en la diligencia de allanamiento capturó a Edisson Cuervo Montoya, según da cuenta copia auténtica del informe por el cual dejan a disposición de la Fiscalía al demandante (f. 81 al 83, c. 2). 7.3 El 26 de mayo de 2001, Edisson Cuervo Montoya rindió indagatoria ante la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín, según da cuenta copia auténtica del acta de la diligencia de esa fecha (f. 84 al 87, c. 2). 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378. 7.4 El 15 de junio de 2001, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín ordenó la detención preventiva de Edisson Cuervo Montoya por los delitos de concierto para delinquir con fines terroristas y terrorismo, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 110 a 141, c. 2). 7.5 El 27 de mayo de 2002, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín precluyó la investigación a favor de Edison Cuervo Montoya, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 206 a 257, c. 2). 7.6 El 9 de julio de 2002, la Fiscalía 25 Delegada ante los Jueces Penales

del Circuito Especializados de Medellín repuso parcialmente la resolución de acusación del 27 de mayo de 2002 y declaró la preclusión de la investigación adelantada en contra de Edisson Cuervo Montoya por el delito de concierto para delinquir, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha (f. 258 a 269, c. 2). La providencia quedó ejecutoriada el 19 de julio de 2002, según da cuenta la certificación expedida por la Secretaría de los Juzgados Especializados de Medellín (f. 79, c. 1). 7.7 El 10 de julio del 2002, Edisson Cuervo Montoya recobró su libertad según da cuenta copia simple de la certificación emitida por la Fiscalía Especializada (f. 184, c. 1). 7.8 Edisson Cuervo Montoya es hijo de Reinaldo de Jesús Cuervo Molina y hermano de Raúl Antonio, Álvaro, Alaix, Elizabeth, Consuelo, Bibiana María y Jhon Darío Cuervo Montoya, según da cuenta las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento (f. 70 al 77, c. 1). Culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad en eventos de privación de la libertad

8. El daño está demostrado porque Edisson Cuervo Montoya estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 25 de mayo de 2001 hasta el 10 de julio de 2002 [hechos probados 7.2 y 7.7].

9. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia,

en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La jurisprudencia6 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) porque el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, o (iii) la conducta no constituía hecho punible, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del principio in dubio pro reo,7 con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 CN8. La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 8 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las

mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad9.

10. El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo autoriza al fallador a decidir cualquier hecho exceptivo propuesto o sobre cualquier otro que se encuentre probado, a pesar de que el inferior no se haya pronunciado y sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima. Estas circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado10. Frente al hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, la Sección Tercera ha sostenido que debe estar demostrado que la víctima directa participó y que fue causa eficiente en la producción del resultado o daño.

11. En materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo. A su turno, el artículo 67 de la misma ley establece que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los

casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2011, Rad. 19067. A partir de lo prescrito por el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos. Reviste el carácter de culpa grave aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. La Sala, con arreglo a estas disposiciones, ha exonerado de responsabilidad al Estado en aquellos eventos en los cuales personas, que han sido privadas de la libertad y luego absueltas, contribuyeron con su actuación dolosa o gravemente culposa en la producción del daño. Así, ha reconocido que las actuaciones previas de la víctima pudieron justificar su vinculación al proceso penal y la imposición de una medida de aseguramiento en su contra. En el ámbito de la culpa grave sostuvo, por ejemplo, que “el desorden y el desgreño generalizado que caracterizaron”11 la labor de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación motivaron la investigación en su contra.

12. Al descender estas consideraciones al caso, se advierte que el hoy

demandante desplegó varias conductas determinantes para su captura, para que se le iniciara una investigación penal y para que se le dictara medida de aseguramiento. En efecto, en la diligencia de allanamiento ordenada por la Fiscalía a la residencia de Edisson Cuervo Montoya fueron encontrados algunos 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. Se trató de una almacenista de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, que fue privada de la libertad por la presunta comisión del delito de peculado de apropiación a raíz del faltante que se detectó en el almacén que estaba a su cargo. elementos indicativos de su posible participación en los hechos que investigaban, como un computador con información de núcleos revolucionarios, prendas de uso privativo de las fuerzas militares y agendas del ELN. Así lo puso de presente la providencia en la que impuso la medida de aseguramiento: […] Edisson Cuervo Montoya, fue capturado […] puesto que se halló en su cuarto un computador en cuyos archivos aparecía documentación sobre los núcleos revolucionarios y donde se precisaban objetivos militares, disquetes, contratos de arrendamiento y otros documentos, así mismo, había en su residencia gran cantidad de beepers, dos cachuchas militares de camuflaje, 13 películas de vhs, un celular y tres libretas del ELN, la matrícula del vehículo distinguido con las placas TIT537. […] Es importante resaltar que la vinculación de Edison Cuervo Montoya, es legal, pues si bien es cierto el computador pueda ser de su hermana, es cuestionable

que en su residencia conserve la cantidad de equipos beepers, cuando todos los equipos de esta clase utilizados por esta organización delictiva corresponden a esta empresa, por ello resulta importante realizar una evaluación y exhaustiva investigación al respecto […] (f. 110 a 141, c. 2). Ahora, la Fiscalía precluyó la investigación por el delito de terrorismo y la continuó por el delito de concierto para delinquir con fines terroristas, pero resaltó que fue la conducta del demandante la que originó la investigación penal, ya que se encontraron computadores en su residencia que lo vinculaban con una organización al margen de la ley y por las contradicciones en las declaraciones respecto de la frecuencia con que su hermana, miembro de un grupo subversivo, visitaba su residencia. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: […] A este implicado se le capturó por haber hallado en su residencia algunos elementos que lo vinculan con la organización, de lo cual se ha sostenido por el implicado que pertenecen a su hermana Adíela del Socorro Montoya, Jefe de Finanzas de la organización delictiva denominada Núcleos Revolucionarios, pero este Despacho, tiene muy presente que la responsabilidad penal es personalísima, lo que conlleva a precisar que cada uno responde por sus acciones lícitas o no (f. 206 a 257. c. 2). En consecuencia, en el proceso se acreditó el comportamiento gravemente culposo del sindicado, pues tenía en su habitación elementos que permitían inferir su pertenencia al grupo al margen de la ley, con lo cual su comportamiento representó evidencia sólida de no ser ajeno a los hechos.

Bajo esta perspectiva, la Sala declarará la configuración de una causa extraña que impide que el daño antijurídico sea imputado a la demandada.

13. Finalmente, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, en la medida en que no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 27 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. DECLÁRASE probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, NIÉGANSE las pretensiones.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme este fallo DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaración de voto

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE