CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2005-03186-01(43112)B-2017

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTO QUE DECRETA PRUEBA DE OFICIO Encontrándose el expediente para fallo de segunda instancia, la Sala advierte que para el esclarecimiento de la verdad y garantizar el adopción de una decisión de fondo respecto de las pretensiones de la demanda, de conformidad con el artículo 169 del C.C.A, modificado por el artículo 37 del Decreto 2304 de 1989, en concordancia con lo decidido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-768 de 2014 y SU-636 de 2015, se hace necesario decretar prueba de oficio para que sean aportadas al plenario las decisiones de fondo tomadas dentro de la investigación penal que se siguió por el atentado terrorista del 16 de enero de 2003 en el centro comercial El Cid de la ciudad de Medellín.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

169

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Danilo

Rojas Betancourth

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-004-2016-00897-01(58584)B

Actor: JOHN JAIRO GÓMEZ ARISTIZABAL Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y

OTROS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

Encontrándose el expediente para fallo de segunda instancia, la Sala advierte que para el esclarecimiento de la verdad y garantizar el adopción de una decisión de fondo respecto de las pretensiones de la demanda, de conformidad con el artículo 169 del C.C.A, modificado por el artículo 37 del Decreto 2304 de 1989, en concordancia con lo decidido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-768 de 2014 y SU-636 de 2015, se hace necesario decretar prueba de oficio para que sean aportadas al plenario las decisiones de fondo tomadas dentro de la investigación penal que se siguió por el atentado terrorista del 16 de enero de 2003 en el centro comercial El Cid de la ciudad de Medellín. En consecuencia, se oficiará al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín, para que remita copia de las providencias de fondo proferidas dentro del proceso nº 05001310700320030011901, seguido contra Rigoberto García Quintero y, al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín, para que remita copia de las providencias de fondo proferidas dentro del proceso nº 05001310700420040030600, seguido, entre otros, en contra de Hernando Pérez1 y/o cualesquiera otra decisión que se haya proferido como consecuencia de la investigación por los hechos del 16 de enero de 2003 en el centro comercial El Cid de la Ciudad de Medellín. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, RESUELVE DECRÉTESE de oficio la prueba referida en la parte motiva y, en consecuencia:

PRIMERO: Por secretaría, OFÍCIESE al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín, para que remita copia de las providencias de fondo proferidas dentro del proceso nº 05001310700320030011901, seguido contra Rigoberto García Quintero y/o cualesquiera otra decisión que se haya proferido como consecuencia de la investigación por los hechos del 16 de enero de 2003 en el centro comercial El Cid de la ciudad de Medellín.

Asimismo, OFÍCIESE al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín, para que remita copia de las providencias de fondo proferidas dentro del proceso nº 05001310700420040030600, seguido, entre otros, en contra de Hernando Pérez2 y/o cualesquiera otra decisión que se haya proferido como 1 De acuerdo con el registro en la búsqueda de procesos de la Rama Judicial, disponible en línea, estos son los datos que figuran para las investigaciones adelantadas por los hechos que interesan al presente proceso. 2 De acuerdo con el registro en la búsqueda de procesos de la Rama Judicial, disponible en línea, estos son los datos que figuran para las investigaciones adelantadas por los hechos que interesan al presente proceso. consecuencia de la investigación por los hechos del 16 de enero de 2003 en el centro comercial El Cid de la ciudad de Medellín. En caso que los mencionados Despachos no tengan en su poder el proceso penal señalado y haya pasado a otra autoridad penal, se servirán remitir el correspondiente oficio a la autoridad competente para que remita lo solicitado.

SEGUNDO: CONCÉDASE un término de diez (10) días para que los Despachos

requeridos alleguen los documentos antes relacionados.

TERCERO: Una vez se reciban del demandante los documentos oficiados por esta judicatura, en los términos del artículo 289 del C. de P. C., por Secretaría de la Sección se pondrán a disposición de las Partes y del Ministerio Público por el término de cinco (5) días, sin necesidad de nuevo auto que así lo disponga; de dicho traslado la Secretaría dejará expresa constancia en el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente de Subsección

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada Aclara voto

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO / CAUSALES DE DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS DE OFICIO – Motivación deficitaria / CARGA DE LA PRUEBA – Posible incumplimiento de la parte demandante [A]unque la providencia citó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, relativa a las causales de decreto y práctica de pruebas de oficio, la motivación de la misma fue deficitaria, pues no desarrolló en qué causal específica se encuadraba y cuáles eran los motivos para hacer uso del referido poder oficioso del juez. […] Considero que si no se explicó con amplitud el punto referido es porque la parte demandante pudo incumplir con la carga procesal que le correspondía, en virtud del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagra el efecto jurídico

que ellas persiguen...", exigencia que va de la mano con el carácter rogado de esta jurisdicción. […] [E]l no motivarse con suficiencia las razones que impulsaron el decreto de las prueba de oficio, hace necesario que aclare mil voto, pues sería factible argumentar que en el sub judice no se dan los presupuestos que, según la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional, son necesarios para poder hacer uso de dicha facultad oficiosa con la que en materia probatoria cuenta el juez de conocimiento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

FACULTAD DE DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO – Jurisprudencia constitucional Un examen atento de la jurisprudencia constitucional permite concluir que la necesidad de allegar un determinado medio de prueba para lograr establecer la verdad material es condición necesaria, pero no suficiente, para que le sea constitucionalmente exigido al juez activar su facultad probatoria de oficio. Además de lo anterior, es preciso constatar que la parte interesada ha realizado algún esfuerzo para acreditar los hechos cuya prueba le corresponde, o bien se encuentra en circunstancias de vulnerabilidad tales que no está en condiciones de satisfacer la carga probatoria a su cargo. […] También consideró esa Corporación que el juez podía decretar medios de convicción sobre hechos relevantes, pero que no sean objeto de discusión entre las partes, cuando el extremo interesado haya probado experimentar señas dificultades para aportar las pruebas, cuando la parte interesada en su práctica la había solicitado y la autoridad judicial había omitido o no había insistido en su incorporación y en aquellos eventos en los que

la parte concernida era un sujeto de especial protección constitucional y, además, había desplegado alguna actividad para cumplir con su carga probatoria, al allegar copias simples u otro tipo de medios de prueba que insinuaban la existencia del vehículo de acreditación requerido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-33-004-2016-00897-01(58584)

Actor: JOHN JAIRO GÓMEZ ARISTIZABAL Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y

OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO: DANILO ROJAS BETANCOURTH Si bien comparto el sentido de la decisión, con el debido respeto estimo que aunque la providencia citó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, relativa a las causales de decreto y práctica de pruebas de oficio, la motivación de la misma fue deficitaria, pues no desarrolló en qué causal específica se encuadraba y cuáles eran los motivos para hacer uso del referido poder oficioso del juez. Considero que si no se explicó con amplitud el punto referido es porque la parte demandante pudo incumplir con la carga procesal que le correspondía, en virtud del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagra el efecto jurídico

que ellas persiguen...", exigencia que va de la mano con el carácter rogado de esta jurisdicción. Aunado a lo anterior, conforme la postura fijada por la Corte Constitucional, en la sentencia SU 636 de 20153, es necesario limitar la facultad oficiosa que tiene el juzgador consistente en poder disponer de las medidas necesarias para arrimar al proceso pruebas que se estimen relevantes para el fondo del caso puesto bajo su competencia, en aras de preservar la imparcialidad y así evitar que este privilegie con su actuar la postura de alguna de las partes rompiendo así el equilibrio procesal entre ellas. 3 C.P. María Victoria Calle Correa. Por lo tanto, dicha facultad ha quedado circunscrita, principalmente a eventos en los que el interesado se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, acciones públicas dirigidas a salvaguardar los derechos políticos y aquellos casos en los cuales ciertos hechos han sido indirectamente referidos a partir de otras pruebas obrantes dentro del proceso. En los términos de la Corte Constitucional: Ha señalado que el uso de esta facultad probatoria de oficio adquiere particular relieve tratándose de procesos (i) de única instancia…, (ii) en los que se evidencian dificultades para que las partes interesadas aporten la prueba que el fallador estima necesaria, sea por tratarse de personas en situación de debilidad manifiesta... o por no encontrarse en su poder la prueba requerida… (iii) se trata de acciones públicas orientadas a salvaguardar la legitimidad de procesos electorales o la efectividad de derechos políticos... Al mismo tiempo ha enfatizado que (iv) la facultad probatoria de oficio no puede emplearse para suplir la

negligencia de las partes... En tal sentido, en todos los casos en los que el amparo fue otorgado se había constatado que las partes, o bien habían solicitado la práctica de la prueba que la autoridad judicial estimaba decisiva para fallar a su favor..., o habían aportado copias simples u otros medios de prueba que insinuaban de manera directa su existencia... Sólo en una oportunidad se concedió el amparo pese a no estar acreditada de manera fehaciente la diligencia del solicitante, en un caso en el que se discutía la carga de prueba del derecho extranjero y se estimó que, por las particulares circunstancias de vulnerabilidad del actor, no estaba en condiciones de asumirla... (...) Un examen atento de la jurisprudencia constitucional permite concluir que la necesidad de allegar un determinado medio de prueba para lograr establecer la verdad material es condición necesaria, pero no suficiente, para que le sea constitucionalmente exigido al juez activar su facultad probatoria de oficio. Además de lo anterior, es preciso constatar que la parte interesada ha realizado algún esfuerzo para acreditar los hechos cuya prueba le corresponde, o bien se encuentra en circunstancias de vulnerabilidad tales que no está en condiciones de satisfacer la carga probatoria a su cargo. También consideró esa Corporación que el juez podía decretar medios de convicción sobre hechos relevantes, pero que no sean objeto de discusión entre las partes, cuando el extremo interesado haya probado experimentar señas dificultades para aportar las pruebas, cuando la parte interesada en su práctica la había solicitado y la autoridad judicial había omitido o no había insistido en su incorporación y en aquellos eventos en los que la parte concernida era un sujeto

de especial protección constitucional y, además, había desplegado alguna actividad para cumplir con su carga probatoria, al allegar copias simples u otro tipo de medios de prueba que insinuaban la existencia del vehículo de acreditación requerido. Se lee en la providencia en mención: De igual manera, es relevante distinguir dos situaciones: (i) aquellos casos en los cuales el juez omitió hacer uso de su facultad probatoria oficiosa para decretar pruebas que estimaba necesarias para acreditar hechos relevantes, pero que no eran objeto de discusión entre las partes; de otro lado, (ji) eventos en los cuales el juez omitió hacer uso de su facultad probatoria de oficio para decretar pruebas que consideraba necesarias, en relación con hechos sobre los que existía controversia entre las partes. Ambos supuestos son disímiles, puesto que en el primer supuesto la intervención oficiosa del juez no implica el riesgo de alterar el equilibrio procesal, por cuanto se orienta a establecer un hecho que el juez estima relevante para proferir una decisión ajustada a la verdad y al derecho, pero que no recae sobre una premisa fáctica cuya verdad es disputada por las partes. En el segundo caso, por existir controversia respecto a dicha verdad, el juez debe tener más cautela con el uso de sus poderes oficiosos, pues salvo que se requiera su intervención para equilibrar la relación entre partes que está en situaciones de desigualdad material, o para allegar pruebas que la parte interesada está en imposibilidad o tiene serias dificultades para aportar, en este tipo de circunstancias el decreto oficioso de pruebas puede terminar por suplir la carga de prueba que le incumbe a las partes

(...) La Corte ha conferido relevancia a esta distinción. Así, en algunos de los casos en los que estimó procedente el amparo, la prueba que echaba de menos el juez versaba sobre hechos o calidades procesales que no eran objeto de controversia entre las partes... En otras oportunidades, ha destacado que el deber de conferir valor probatorio a los documentos aportados en copia simple se condiciona a que estos hayan sido conocidos y no controvertidos por la contraparte... Entretanto, allí donde la Corte ha estimado constitucionalmente obligatorio para el juez hacer uso de sus facultades probatorias de oficio, para elucidar la verdad sobre hechos controvertidos dentro del proceso ordinario, se estaba en frente de casos en los que la parte interesada en la práctica de la prueba la habla solicitado y la autoridad judicial había omitido o no había insistido en su práctica..., o bien de eventos en los cuales la parte concernida era un sujeto de especial protección constitucional y, además, había desplegado alguna actividad para cumplir con su carga probatoria, al allegar copias simples u otro tipo de medios de prueba que insinuaban la existencia de la prueba requerida (... )

53. En ese orden de ideas, el uso de la facultad oficiosa para ordenar la práctica de pruebas necesarias para establecer la verdad material y, con ello, acercarse a un fallo en el que prevalezca el derecho sustantivo (ah. 228 CP) no entra en colisión con otros principios constitucionales allí donde se ejercita para obtener prueba de hechos que el juez estima relevantes sobre los cuales no ha existido controversia entre las partes al interior del proceso, pues la afirmación de su verdad por la parte interesada no ha sido controvertida por la opositora. En

cambio, allí donde tales hechos forman parte del litigio, la decisión respecto del uso de la facultad inquisitiva requiere del juez ponderar la tensión que en este caso se plantea entre el imperativo de dar prevalencia al derecho sustantivo (art. 228 CP) y, de otro lado, el de no alterar el equilibrio procesal entre las partes (...). En el presente caso, el no motivarse con suficiencia las razones que impulsaron el decreto de las prueba de oficio, hace necesario que aclare mil voto, pues sería factible argumentar que en el sub judice no se dan los presupuestos que, según la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional, son necesarios para poder hacer uso de dicha facultad oficiosa con la que en materia probatoria cuenta el juez de conocimiento. En los términos anteriores dejo consignada mi aclaración de voto. Atentamente, DANILO ROJAS BETANCOURTH Magistrado Fecha ut supra