CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2005-03573-01(34476)-2008

SUSPENSION PROVISIONAL - Noción / SUSPENSION PROVISIONALRequisitos de procedibilidad La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con el decreto de aquella, se suspenden los atributos de fuerza ejecutoria y fuerza ejecutiva del acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial: a) La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella; no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe ser sustentada expresamente; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado. b) Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados con preceptos normativos de rango superior. Esta discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser fácilmente apreciable, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios. c) Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende. d) Los

efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, ella se tornaría inocua, ya que los efectos del mismo se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto y sentido. Nota de Relatoría: Ver sobre PRUEBA SUMARIA: auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sobre ACTO CUMPLIDO: sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez; respecto de la ACCION CONTRACTUAL, No es posible solicitarla del contrato estatal objeto de la controversia, mas si la de los actos administrativos proferidos por la entidad contratante que se produzcan con ocasión de aquél. Ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008) Número de radicación: 05001-23-31-000-2005-03573-01(34476)

Actor: INVERSIONES AGUDELO ZAPATA LTDA.-CERTIGASESDemandado: METROSEGURIDAD Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 31 de mayo de 2005, por medio del cual el Tribunal

Administrativo de Antioquia negó la medida de suspensión provisional de las resoluciones Nos. 225 y 252 de 2004 proferidas por Metroseguridad.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la solicitud de suspensión provisional 1.1. El 20 de enero de 2005, la sociedad Inversiones Agudelo Zapata Ltda. - de ahora en adelante “Certigases”-, por medio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a efectos de que se declarare la ilegalidad de los siguientes actos administrativos, proferidos todos ellos por la Empresa Industrial y Comercial del Estado -del orden municipaldenominada Metroseguridad (fls. 1 a 23 cdno. ppal.): 1.1.1. Resolución No. 225 del 27 de octubre de 2004, mediante la cual el Gerente General de Metroseguridad, dá por terminado la exclusividad para la comercialización del Sistema de Apagado Automático de Vehículos, pactada mediante contrato de alianza estratégica, suscrito con Certigases, y con número 089 de junio de 2003. 1.1.2. Resolución No. 252 de 14 de diciembre de 2004, a través de la cual el Gerente General de Metroseguridad, con ocasión del recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo precisado anteriormente, lo confirma en todas sus partes. 1.2. En el escrito de la demanda, se solicitó la suspensión provisional de los actos demandados con fundamento en la manifiesta infracción de normas superiores, al haber transgredido el debido proceso administrativo (arts. 29 C.P., 3, 14, 28, 34 y 35 del C.C.A., y 14, 15, 16 y 77 de la ley 80 de 1993);

adicionalmente, señaló que, con aquella determinación, se le ocasionó un perjuicio que asciende a la suma de $213.921.379,oo. Como argumentos de la solicitud, expuso, en síntesis, los siguientes: 1.2.1. El artículo 14 de la ley 80 de 1993, otorga especiales prerrogativas a las entidades estatales en relación con la contratación estatal, con el objeto de evitar la parálisis o la afectación grave de los servicios públicos a cargo de la entidad contratante. No obstante lo anterior, estos poderes no están confiados al arbitrio o libre albedrío de la entidad, en tanto se trata de una actividad reglada, y debe ejercerse, en consecuencia, con atención a los lineamientos constitucionales y legales. 1.2.2. La aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 80 de 1993, de conformidad con lo señalado en el artículo 77 ibídem, debió haberse surtido con estricto acatamiento de los preceptos contenidos en los artículos 14, 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo. 1.2.3. En criterio de la entidad, el debido proceso fue garantizado al conceder y desatar el recurso de reposición formulado en contra de la resolución No. 225 de 2004, argumento que no puede aceptarse puesto que, en reiteradas oportunidades, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han manifestado que se debe dar oportunidad al administrado de participar antes de que se adopte la decisión.

2. Providencia impugnada Por auto de 31 de mayo de 2005, el Tribunal Administrativo Antioquia,

admitió la demanda de la referencia y, de otra parte, denegó la medida de suspensión provisional formulada en contra de los actos administrativos censurados (fls. 540 a 543 cdno. ppal. 2ª instancia). En apoyo de lo anterior, el a quo, precisó: “(…) Como se ha señalado en varias ocasiones, con fundamento en la ley y en la jurisprudencia, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, es una excepción a la presunción de legalidad de los mismos, en los eventos en que éstos infrinjan en forma manifiesta normas superiores, de tal manera que la contradicción se pueda percibir mediante una sencilla comparación, de conformidad con los requisitos señalados en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. “Cuando de aplicar dicha medida se trata, debe observarse de plano, en forma ostensible, de bulto, la contradicción entre la norma superior y la inferior acusada… “(…) El requisito de sustentación se satisface plenamente en la demanda, pero de ella no se desprende la grave, manifiesta y palpable violación alegada por la parte actora, dado que para concluir que la EMPRESA METROPOLITANA DE SEGURIDADMETROSEGURIDAD, no tenía la facultad de terminar la exclusividad de Certigases en la comercialización del SISAV, es preciso examinar de fondo el asunto, lo que obviamente sólo puede hacerse una vez se haya agotado el período probatorio y escuchado los argumentos de las partes, porque como se anotó, para que proceda la suspensión provisional, ésta debe observarse de bulto, de visu,

como lo ha pregonado la jurisprudencia transcrita…” (fls. 63 a 65 cdno. ppal. 2ª instancia).

3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la determinación del Tribunal y, en su lugar, sea decretada la medida provisional deprecada (fls. 70 a 74 cdno. ppal. 2ª instancia).

El fundamento de la impugnación fue desarrollado en los términos que se exponen a continuación: 3.1. Contrario a lo señalado por el tribunal, la solicitud de suspensión provisional está soportada en la violación del derecho al debido proceso, sin que en ningún aparte se haya hecho mención a la falta de competencia del ente estatal para expedir los correspondientes actos administrativos. 3.2. El ejercicio del poder del Estado, no puede concebirse como aquel conjunto de actuaciones arbitrarias, sorpresivas o secretas de sus agentes, en detrimento de los derechos fundamentales de las personas. 3.3. La actuación administrativa, en especial, encuentra su regulación en el libro primero del C.C.A., y es a este trámite, a esta normativa que debe sujetarse la actuación del Estado so pena de atentar contra el Estado de Derecho que representan.

4. Trámite de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de proveído de 23 de agosto de 2005 concedió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia del 31 de mayo del mencionado año (fls. 93 y 94 cdno. ppal. 2ª

instancia). El expediente fue remitido por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante oficio No. 1423 del 9 de agosto de 2007, es decir, dos años con posterioridad a la fecha en que fue concedido el recurso de alzada (fl. 95 cdno. ppal. 2ª instancia).

II. CONSIDERACIONES

1. Contenido y alcance de los actos cuya suspensión se solicita La parte decisoria de las resoluciones Nos. 225 y 252 de 2004, mediante las cuales se termina con la exclusividad de Certigases en la comercialización del SISAV, de conformidad con lo estipulado en el contrato de alianza estratégica No. 089 de junio de 2003, son del siguiente tenor literal, respectivamente: “ARTÍCULO PRIMERO: Dar por terminada la exclusividad para la comercialización del SISAV, pactada mediante contrato de alianza estratégica con Certigases, en el contrato No. 089 de junio de 2003 por las razones detalladas en la parte motiva de la presente resolución. “ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar la presente resolución en forma persona, haciéndole saber al notificado que contra la presente procede recurso de reposición en la forma y término establecido por la ley.” (fl. 39 cdno. ppal.). “………………………………………………………………………………… ………………….. “ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución No. 225 del 27 de octubre de 2004, mediante la cual se termina la exclusividad en la comercialización del SISAV a Certigases y en consecuencia negar las pretensiones del recurrente. “ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar la presente resolución en forma

personal, haciéndole saber al notificado que contra la presente no procede recurso alguno.” (fl. 54 cdno. ppal.).

2. La suspensión provisional de los actos administrativos como medida cautelar en el proceso contencioso El artículo 152 del C.C.A. establece como requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos los siguientes: “1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con el decreto de aquella, se suspenden los atributos de fuerza ejecutoria y fuerza ejecutiva del acto administrativo, con la finalidad de proteger los derechos subjetivos o colectivos que se pueden ver conculcados con la aplicación o concreción del acto administrativo cuya constitucionalidad o legalidad se cuestiona. Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial: a) La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella; no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe ser sustentada expresamente; así mismo, debe

ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado. b) Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados con preceptos normativos de rango superior. Esta discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser fácilmente apreciable, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios. c) Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende1. En relación con este requisito, la Sala ha puntualizado: “El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º. del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada.”2

d) Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, ella se tornaría inocua, ya que los efectos del mismo se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto y sentido.3 La Sala verificará si, en este caso, se cumplen los presupuestos indicados teniendo en cuenta los argumentos de la solicitud de suspensión provisional y del recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, decidirá sobre la procedibilidad de la medida solicitada.

3. El caso concreto 1 Si la acción es la contractual, debe precisarse que no es posible solicitar la suspensión provisional del contrato estatal objeto de la controversia, mas si la de los actos administrativos proferidos por la entidad contratante que se produzcan con ocasión de aquél. En ese sentido ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 2 Consejo de Estado, auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 3 En ese sentido, ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández

Enríquez. Realizadas las anteriores precisiones, la Sala confirmará el proveído objeto de apelación con apoyo en el razonamiento que se expone a continuación: 3.1. Con la medida de suspensión provisional deprecada, no se evidencia una manifiesta y directa violación del ordenamiento jurídico en relación con este

aspecto, toda vez que para arribar a dicha conclusión, como bien lo señaló el a quo, se requiere, necesariamente, la apertura del debate probatorio, puesto que es indispensable determinar aspectos esenciales de la controversia, tales como: i) el tipo de facultad o potestad que ejerció Metroseguridad en el caso concreto; ii) si se trata de una potestad excepcional de modificación unilateral; iii) si para proferir dicha decisión, era imperativo aplicar las disposiciones de los artículos 14, 28, 34 y 35 del C.C.A., entre otras. 3.2. Como se aprecia, en el asunto sub examine, de la simple comparación de los actos demandados frente a las disposiciones contenidas en los artículo 29 de la Carta Política, artículos 14, 15, 16 y 77 de la ley 80 de 1993, así como de los artículos 14, 28, 34 y 35 del C.C.A., no se arriba de manera evidente4 a la clara infracción de estas últimas, motivo por el cual se impone confirmar la decisión de primera instancia, en cuanto denegó la solicitud de suspensión provisional. 3.3. En esos términos, se torna imperativo, para efectuar cualquier tipo de análisis de legalidad, comprobar la naturaleza y el régimen jurídico aplicable al contrato suscrito entre las partes, así como el tipo de facultad o potestad ejercida por Metroseguridad E.I.C.E. para dar por terminada la exclusividad pactada, aspectos sin los cuales la confrontación normativa resulta infructuosa. 3.4. Así las cosas, los argumentos expuestos por el recurrente no son de

recibo, por cuanto parten del supuesto según el cual Metroseguridad ejerció, a 4 “La prueba evidente, manifiesta, podría calificarse de prueba intuitiva, porque una prueba semejante permite a aquel que la debe valorar, captar la verdad con rapidez, con inmediata percepción y juicio y, por tanto, sin esfuerzo, sin vacilación, condensando en un solo acto de pensamiento el procedimiento que se desarrolla a través de un gran número de nexos intermedios, aunque la demostración particularizada de la verdad tenga lugar más tarde. Intuición (de intueor = veo adentro), en verdad, es movimiento, es proceso; pero movimiento, proceso rápido. Sin embargo, sustancialmente, como ya hemos advertido, la prueba evidente o intuitiva no difiere de la prueba no evidente: ambas presentan la nota característica de permitir al juez conocer la veritas contingens [verdad contingente] o sea la verdad del hecho singular… “(…) La evidencia, más que de la abundancia de los datos probatorios, se produce por la intimidad del nexo que los reúne y por la facilidad de aprehensión de la vinculación, en forma que permita valorar el hecho en modo rápido y seguro, casi dominarlo…” BRICHETTI, Giovanni “La evidencia en el derecho procesal penal”, Ediciones Jurídicas Europa – América, Pág. 61 y 41. través de los actos censurados, una potestad exorbitante de interpretación unilateral, circunstancia que, precisamente, hace parte del objeto y tema de la prueba de esta controversia, toda vez que se requiere tramitar y llevar hasta su culminación el proceso para establecer qué clase de facultad fue la ejercida por la empresa demandada, lo cual, como ya se precisó, implica que se agote el

procedimiento respectivo. 3.5. En esa perspectiva, la Sala confirmará la decisión impugnada, en cuanto denegó la medida de suspensión provisional formulada en contra de los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona. 3.6. Por último, el Tribunal Administrativo de Antioquia deberá verificar, a través de los medios idóneos para ello, los motivos o circunstancias por los cuales una providencia proferida en el año 2005, y cuya apelación fue concedida ese mismo año, tan sólo fue remitida a esta Corporación para desatar el respectivo recurso, en agosto de 2007; lo anterior, con el fin de que el a quo, dentro del ámbito de sus competencias, si a bien lo tiene, adopte las medidas administrativas o disciplinarias correspondientes con miras a que se establezca la causa específica de dicha situación, la cual no se relaciona, para nada, con la mora judicial que afecta a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Primero. Confírmase el auto del 31 de mayo de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que admitió la demanda de la referencia y denegó la solicitud de suspensión provisional elevada en contra de las resoluciones Nos. 225 y 252 de 2004, proferidas por Metroseguridad E.I.C.E. Segundo. Reconócese personería jurídica a la doctora Dora María Echeverri Gallego, en los términos del poder de sustitución que obra a folio 69 del cuaderno principal de segunda instancia.

Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA