CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2005-04635-00(46697)A-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Pruebas en segunda instancia / DECLARACION EN VERSION LIBRE - Prueba solicitada por apoderada de la demandante en segunda instancia / VERSION LIBRE - Rendida en Estados Unidos por Diego Fernando Murillo Bejarano, alias “Don Berna” ante el Fiscal 15 de Justicia y Paz En el memorial del diez (10) de junio de dos mil quince (2015), la apoderada de la parte actora solicitó que se tuviera como prueba sobreviniente el medio magnético contentivo de la versión libre rendida por el señor Diego Fernando Murillo Bejarano, alias “Don Berna”, el día dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015), en Estados Unidos, ante el Fiscal 15 de Justicia y Paz, en la que hizo alusión en lo relacionado con la llamada “Oficina de Envigado” y “La Masacre Parques del Estadio”, acontecida en la ciudad de Medellín. DECRETO DE PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA - Procedente por tratarse de hechos acaecidos después de trascurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia / VERSION LIBRE CONTENIDA EN MEDIO MAGNETICO - Se tiene como prueba por cumplir requisito establecido en el numeral segundo del artículo 214 del Decreto 01 de 1984 / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - Procedente por rechazo de decreto de prueba en segunda instancia Considera el despacho que dicho hecho acaeció con posterioridad a la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia, toda vez que hasta el dos mil quince (2015) se pudo obtener el citado elemento material probatorio, por lo que esta situación encuadra en el numeral segundo del referido artículo 214 del

Decreto 01 de 1984 relativo a la oportunidad para practicar pruebas en segunda instancia. Así las cosas, como dicha versión libre contenida en medio magnético puede ayudar a dilucidar las situaciones fácticas del presente litigio, se le tendrá como prueba, a la cual se le dará el valor probatorio que en derecho corresponda en su oportunidad. Además, si en gracia de discusión se pudiera afirmar que dicho elemento probatorio no cumple con los requisitos del artículo 214 del Decreto 01 de 1984, por los hechos del caso sub examine se advierte que procede la aplicación del control de convencionalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 214

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E)

Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-04635-00(46697)

Actor: MARIA BELEN ARIAS Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Referencia: SOLICITUD DE PRUEBAS - ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de pruebas en segunda instancia solicitada por el apoderado de la parte demandante, en escrito obrante a folios 842 a 845 y la prueba sobreviniente visible a folios 858 y 859 del cuaderno principal.

ANTECEDENTES

El diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005)1, la señora María Belén Arias Arias y otros, mediante apoderada judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se le declarara administrativamente responsable por los daños antijurídicos causados a los actores a raíz de la muerte del señor Oscar Peñaranda Ortiz y de Rafael Arias Arias, a manos de unidades del Batallón Yariguies del Ejército Nacional con armas de dotación al impetrar violentamente en allanamiento el veintiocho (28) de febrero de dos mil cuatro (2004), en la ciudad de Medellín. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, sostuvo la apoderada que en la citada fecha, las víctimas se encontraban en compañía de otras dos personas residentes del apartamento 916, piso 9, bloque 4 de la Urbanización Conjunto Residencial Parques del Estadio localizado en la carrera 76 nro. 51-60, en la ciudad de Medellín, cuando fueron dados de baja por unidades del Ejército, quienes allanaron la propiedad de manera sorpresiva y abrupta, y les ocasionaron la muerte con sus armas de dotación. Los militares los sindicaron como milicianos de las Fuerzas Armadas Revolucionarias Colombianas. El dieciséis (16) de julio de dos mil doce (2012)2, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y negó las pretensiones de la demanda. 1 Folios 1 a 16 del cuaderno 1 del Tribunal.

2 Folios 495 a 527 del cuaderno principal. El primero (1) de agosto de dos mil doce (2012)3, la apoderada de la parte actora incoó recurso de apelación contra el fallo del a quo, en el que solicitó el decreto de pruebas en segunda instancia. El recurso fue concedido ante esta Corporación el trece (13) de febrero de dos mil trece (2013)4 y admitido el treinta (30) de abril de dos mil trece (2013).5 El treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014)6, se decretaron las pruebas solicitadas por la apoderada de la parte actora en el recurso de apelación, decidiéndose lo siguiente: “PRIMERO: Por Secretaría ofíciese a la Fiscalía Nro. 15 de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz de Medellín para que remita copias auténticas y las declaraciones del proceso Nro. 11001600025320060018SIJYP 541109 adelantado contra Ramiro Vanoy Murillo alias “Cuco Vanoy” en lo que tiene que ver con la masacre de los señores Oscar Peñaranda Ortiz y Rafael Arias Arias, Fredy Hernán Berrio Torres y Jesús Antonio Carvajal Mazo, caso masacre parques del estadio, acaecida el 28 de febrero de 2004 en la ciudad de Medellín. SEGUNDO. Por Secretaría ofíciese a la Fiscalía Nro. 15 de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz de Medellín para que se sirva remitir certificación sobre el estado del proceso señalado en el numeral anterior. TERCERO. Por Secretaría ofíciese a la oficina nacional de Derechos Humanos

en Bogotá, Fiscalía 9 Especializada para que certifique con destino a este proceso el estado en que se encuentra la investigación en contra de los señores Rogelio Ernesto Echeverri Palacios, Luis Demetrio Valencia Jiménez y Gustavo Alonso Valencia Quintero. CUARTO. Désele valor probatorio a la certificación y al CD obrantes a folio 608 y 609 respectivamente del cuaderno principal. QUINTO. En firme esta providencia, vuelva el expediente al Despacho para lo de su cargo.” 3 Folios 529 a 543 del cuaderno principal. 4 Folios 569 y 570 del cuaderno principal. 5 Folio 574 del cuaderno principal. 6 Folios 676 a 681 del cuaderno principal El diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014)7, la apoderada de la parte actora allegó copias de las audiencias que se han presentado dentro del postulado Ramiro Vanoy Murillo Bloque Minero, el cual fue conocido por la Fiscalía 15 de Justicia y Paz de Medellín. Se anexó un (1) CD. El veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014)8, se incorporó al proceso copias auténticas de las declaraciones del postulado Ramiro Vanoy Murillo. Se anexaron dos (2) CD. El primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014)9, la Secretaria de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín remitió certificación expedida el diecinueve (19) de septiembre de la misma anualidad en relación con el proceso seguido en contra del postulado Ramiro Vanoy Murillo, bajo el radicado Nro.

110016000253200680018. Se anexó un (1) CD.

El tres (3) del mismo mes y año10, la Fiscalía Novena Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario dio respuesta al auto proferido por este Despacho. El veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014)11, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014)12, la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa interpuso recurso de reposición contra el anterior proveído, a fin de que se pusiera a su disposición las pruebas allegadas para efectos de conocimiento y contradicción de las mismas. El cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014)13, la apoderada de la parte actora alegó de conclusión y solicitó que se tuviera en cuenta la prueba sobreviniente relativa a la confesión del postulado Ramiro Vanoy Murillo, alias “Cuco Vanoy”. 7 Folios 685 a 737 del cuaderno principal. 8 Folios 741 a 750 del cuaderno principal. 9 Folios 751 y 752 del cuaderno principal. 10 Folios 753 y 754 del cuaderno principal. 11 Folio 757 del cuaderno principal. 12 Folios 758 a 762 del cuaderno principal. 13 Folios 788 a 802 del cuaderno principal. El once (11) de noviembre de dos mil catorce (2014)14, la apoderada de la entidad demandada presentó sus alegaciones. El dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014)15, se repuso el auto proferido el veintidós (22) de octubre de la misma anualidad, mediante el cual se

corrió traslado para alegar de conclusión y se ordenó poner a disposición de la parte demandada las pruebas obrantes a folios 684 a 754 del cuaderno principal. El veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015)16, la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a que se le otorgara valor en segunda instancia a las pruebas allegadas. El dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015)17, la Secretaria de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín remitió en CD la sentencia “Ramiro Vanoy Murillo”, el salvamento parcial de voto de la sentencia “Ramiro Vanoy Murillo”, y una certificación de autenticidad de las anteriores providencias. El veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015)18, se corrió traslado a las partes por el término de cinco (5) días de los documentos referidos anteriormente. El diez (10) de junio de dos mil quince (2015)19, la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional remitió consideraciones sobre las pruebas aportadas al expediente de la referencia, y en la misma fecha20, la apoderada de los demandantes puso en conocimiento que en el postulado Diego Fernando Murillo Bejarano, alias “Don Berna”, rendida el dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015) en Estados Unidos ante las autoridades competentes de Justicia y Paz, se hizo alusión a la llamada “Oficina de Envigado” y a “La Masacre Parques del Estadio” acaecida en Medellín, por lo que solicitó que sea incluida en

el proceso como prueba sobreviniente. Anexó un (1) CD. 14 Folios 805 a 824 del cuaderno principal. 15 Folios 823 y 824 del cuaderno principal. 16 Folios 825 a 832 del cuaderno principal. 17 Folios 842 a 845 del cuaderno principal. 18 Folio 848 del cuaderno principal. 19 Folios 849 a 857 del cuaderno principal. 20 Folios 858 y 859 del cuaderno principal. El doce (12) de agosto de dos mil quince (2015)21, se corrió traslado a las partes por el término de cinco (5) días, de la prueba sobreviniente aludida en el párrafo previo. El veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015)22, la apoderada de la parte actora descorrió el citado traslado. El dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016)23, se profirió auto en el que se requirió a la apoderada de la parte actora para que aportara nuevamente el medio magnético obrante a folio 859 del cuaderno principal, en razón a que la audiencia en él incorporada no se podía escuchar ni apreciar con calidad. El seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016)24, la apoderada de la parte actora dio cumplimiento al auto en mención y allegó la prueba requerida.

CONSIDERACIONES

1. Normatividad aplicable Precisa el Despacho que la actuación en este caso, por remisión expresa del artículo 308 de la ley 1437 de 2011, se rige por las normas del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), en razón a que la demanda, se

instauró el diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005)25.

2. Pruebas en segunda instancia Los artículos 212 y 214 del Código Contencioso Administrativo, refiriéndose a las pruebas en la segunda instancia, establecen: “Artículo 212. Apelación de las sentencias. (…)Las partes, dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas, que solo se decretarán en los casos previstos en el artículo 214 de Código Contencioso Administrativo. Para practicarlas se fijará un término hasta de diez (10) días. (…)” 21 Folio 861 del cuaderno principal. 22 Folios 862 y 863 del cuaderno principal. 23 Folio 869 del cuaderno principal. 24 Folios 870 y 871 del cuaderno principal. 25 Folios 1 a 16 del cuaderno principal. “Artículo 214. Pruebas en segunda instancia. Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los

siguientes casos:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral

anterior.”

3. Caso Concreto En el memorial del diez (10) de junio de dos mil quince (2015), la apoderada de la parte actora solicitó que se tuviera como prueba sobreviniente el medio magnético contentivo de la versión libre rendida por el señor Diego Fernando Murillo Bejarano, alias “Don Berna”, el día dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015), en Estados Unidos, ante el Fiscal 15 de Justicia y Paz, en la que hizo alusión en lo relacionado con la llamada “Oficina de Envigado” y “La Masacre Parques del Estadio”, acontecida en la ciudad de Medellín.

Así mismo, el seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016), se aportó nuevamente el medio magnético contentivo de dicha versión libre, en cumplimiento del auto proferido el dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Considera el despacho que dicho hecho acaeció con posterioridad a la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia, toda vez que hasta el dos mil quince (2015) se pudo obtener el citado elemento material probatorio, por lo que esta situación encuadra en el numeral segundo del referido artículo 214 del Decreto 01 de 1984 relativo a la oportunidad para practicar pruebas en segunda instancia. Así las cosas, como dicha versión libre contenida en medio magnético puede ayudar a dilucidar las situaciones fácticas del presente litigio, se le tendrá como prueba, a la cual se le dará el valor probatorio que en derecho corresponda en su oportunidad. Además, si en gracia de discusión se pudiera afirmar que dicho elemento probatorio no cumple con los requisitos del artículo 214 del Decreto 01 de 1984,

por los hechos del caso sub examine se advierte que procede la aplicación del control de convencionalidad.26 Por lo expuesto se, RESUELVE PRIMERO. Téngase como prueba la versión libre rendida por el señor Diego Fernando Murillo Bejarano, alias “Don Berna”, contenida en medio magnético, aportada por la apoderada de la parte actora. SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho para lo de su cargo. Notifíquese y Cúmplase JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 26 Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, de Allan R. Brewer – Carías y Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2013, página 323. El autor trae a colación la sentencia proferida el 19 de octubre de 2011 proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, nro. Interno 20241, CONSEJERO PONENTE JAIME ORLANDO SANTOFIMIO

GAMBOA.