CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2005-04980-01(44478)-2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD

MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO

/ DEMORA EN ATENCIÓN AL PACIENTE / FALLO INHIBITORIO POR CADUCIDAD DE LA ACCIÓN SÍNTESIS DEL CASO: En el sub examine se entiende que la responsabilidad administrativa que se solicita sea declarada, se originó en los retardos injustificados en la práctica de un procedimiento médico que desencadenó un deterioro en el estado de salud de la paciente. CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓNFinalidad / DERECHO DE ACCIÓN - Términos preclusivos para presentar la demanda / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO - Carga de los demandantes La caducidad es la sanción que establece la ley por la falta de diligencia en el ejercicio oportuno del derecho de acción. Tiene fundamento en la seguridad jurídica y en la necesidad que tiene toda sociedad de impedir que situaciones anómalas o conflictivas se perpetúen sin una debida definición judicial. Por esa razón, el ordenamiento jurídico estableció términos perentorios y preclusivos para el ejercicio de las acciones, y derivó, como sanción para quien obra negligentemente en relación con el ejercicio del derecho de acción, la caducidad del medio de control jurisdiccional.

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA - Eventos / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / APLICACIÓN

DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL /

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Para el caso concreto, el artículo 136 del C.C.A. (modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998), disponía que la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos (2) años contados –decía la norma en la época de presentación de la demandaa partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. Ocurre, sin embargo, que en específicas ocasiones, el acaecimiento del daño no coincide con su conocimiento por parte de la víctima, y en tales condiciones, resultaría contrario a elementales consideraciones de equidad, que el término de caducidad corriera en detrimento de la oportunidad de la víctima desconocedora de la ocurrencia del daño, de acceder a la administración de justicia. Para evitar este tipo de consecuencias que acarrearía la aplicación exegética y literal de la normativa, la jurisprudencia ha precisado, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 C.P.), que en tales casos, el cómputo del término de caducidad debe iniciarse a partir de la fecha en que la persona -o personastuvieron conocimiento del daño. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa desde el momento en que la víctima tuvo conocimiento del hecho dañoso, consultar providencias de 11 de mayo de 2000, Exp. 12200, C.P.

María Elena Giraldo Gómez; de 3 de agosto de 2006, Exp. 32537, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y de 7 de febrero de 2007, Exp. 32215, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 44

FALLO INHIBITORIO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Desde la práctica de un procedimiento médico / ACTA DE COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO - Valor probatorio para el cómputo del término Comoquiera que no se cuenta con la historia clínica de la paciente, y el material probatorio es bastante exiguo, la Sala acudirá al acta del comité ad – hoc celebrado por la Seccional de Antioquia del Instituto de Seguros Sociales, en el que se hace un resumen de la historia clínica, y se registra que el 6 de septiembre de 2002 se le realizó a la paciente una artroscopia en el Centro de Fracturas. (…) Con base en lo esbozado previamente, se tiene entonces que el término para interponer la demanda inició el día 7 de septiembre de 2002, y por ende, el término finalizó el 7 de septiembre de 2004. Debido a que la demanda fue presentada el 8 de abril de 2005, se impone concluir que la parte demandante hizo

ejercicio del derecho de acción cuando ya se encontraba extinguido, por caducidad, el medio judicial de control. En virtud de lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar declarará la caducidad de la acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-04980-01(44478)

Actor: MARÍA PIEDAD ZULUAGA DE OROZCO Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA.

Tema: Falla del servicio Subtema 1: Falla médica Subtema 2: Procedimiento quirúrgico Subtema 3: Demoras en la prestación del servicio La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de enero de 2012, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO A la señora María Piedad Zuluaga de Orozco le ordenaron la práctica de un procedimiento quirúrgico, con el fin de tratar unas molestias en su rodilla izquierda, pero debido a que su autorización y posterior realización fue demorada, sufrió un deterioro en su estado de salud, que terminó por afectar su calidad de vida.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda María Piedad Zuluaga de Orozco y Francisco Luis Orozco Giraldo, presentaron el 8 de abril de 20051, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Instituto de Seguros Sociales con la pretensión de que se le declarara administrativamente responsable por los daños sufridos por los demandantes, y se le condenara al pago de perjuicios morales y materiales para cada uno de ellos.

La parte demandante sostuvo, como fundamento de hecho de sus pretensiones, que la señora María Piedad Zuluaga de Orozco fue operada de meniscos de rodilla izquierda en el año 1984, cirugía con la que tuvo gran mejoría y pasó 13 años completamente sana y sin molestias. En el año 1996 empezó a sentir fuertes e intensos dolores en su rodilla, acompañados de deformaciones en su pierna, e imposibilidad de ejercer sus actividades normalmente y por tal razón acudió a la E.P.S. Seguro Social para recibir atención médica. Desde esa fecha, se plasmó en la historia clínica que la paciente requería una artroscopia. Luego de varias consultas, el médico tratante decidió remitir a la señora María Piedad al ortopedista, y el 10 de junio de 2002 le ordenó una artroscopia de rodilla izquierda de carácter prioritario, pero se presentaron muchas demoras en la autorización del examen, hasta el punto de verse obligada a acudir ante la Personería del Instituto de Seguros Sociales del municipio de Itagüí, para que abogara por sus intereses ante el I.S.S.

El examen solo pudo llevarse a cabo el 6 de septiembre de 2002, y las demoras ocasionaron un deterioro en la salud de la paciente, por lo que el 23 de abril de 2003 le ordenaron un tratamiento quirúrgico adicional denominado artrotomía más cepillado articular agresivo; que fue realizado el 27 de mayo de 2003. Los demandantes refirieron que a la fecha de presentación de la demanda, la señora María Piedad aún padecía dolores y quebrantos de salud, que le impedían llevar una vida normal. 2.2. Trámite procesal relevante La demanda fue admitida2, y notificada en debida forma3. 1 F. 1 a 10 c. 1. 2 F. 37 a 38 c. 1. 3 F. 41 c. 1. El Instituto de Seguros Sociales4 aseveró que los padecimientos de la paciente se debían a una cirugía realizada en una institución ajena al I.S.S., y que además, sus antecedentes clínicos eran muy probablemente la causa de sus lesiones, pues según la literatura médica, existía una alta probabilidad de sufrir de las rodillas luego de una intervención de meniscos. Por otra parte, sostuvo que la paciente consultó al I.S.S. hasta el año 1997, cuando había sido diagnosticada desde 1996, por lo que las demoras en el tratamiento también le eran imputables a ella. Finalmente, señaló que muchos de los hechos narrados por la actora en el libelo introductorio, no se encontraban acreditados en el expediente. Como excepciones propuso la caducidad de la acción, hecho o culpa exclusiva de

la víctima, prestación eficiente del servicio, falta de nexo causal, inexistencia de la obligación, tasación excesiva y no cierta de los perjuicios y compensación. Por medio de auto del 17 de noviembre de 20055, se abrió el proceso a pruebas, y por providencia del 11 de abril de 20116 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa procesal en la que las partes guardaron silencio. El agente del Ministerio Público7, consideró que no se habían acreditado los elementos configuradores de la responsabilidad estatal, y por tal razón, las pretensiones de la demanda debían ser negadas. 2.3. La sentencia apelada La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia dictó el 23 de enero de 20128, fallo de primera instancia en el que negó las pretensiones de la demanda. Frente al caso concreto, consideró que no se aportaron al proceso medios de prueba que llevaran a la convicción de que la paciente había recibido una atención deficiente o inoportuna, pues ni siquiera se adjuntó la historia clínica. Por otra parte, sostuvo que una vez analizadas las pruebas, estas daban cuenta de que la atención había sido oportuna y ajustada a la Lex artis. 2.4. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación9 contra la anterior decisión. Al sustentar la impugnación, argumentó que se había acreditado la prestación tardía del servicio de salud a la señora María Piedad, pues debió esperar 11 meses y 17 días para que le realizaran un procedimiento catalogado como prioritario, sin que se justificara la tardanza en su autorización y práctica.

4 F. 42 a 48 c. 1. 5 F. 53 a 55 c. 2. 6 F. 108 c. 3. 7 F. 109 a 115 c. 1. 8 F. 118 a 132 c. ppal. 9 F. 134 a 140 c. ppal. En cuanto a la ausencia de la historia clínica, sostuvo que se encontraba bajo custodia de la entidad demandada, por lo que era a ella a quien le correspondía aportarla al proceso, y que, a pesar de los múltiples requerimientos del Despacho, nunca la allegó. Por último, señaló: “Si no fue desvirtuada la negligencia, la tardanza para la práctica de una cirugía la que había sido ordenada con carácter de PRIORITARIA, ni el daño, ni mucho menos el nexo causal entre dichos elementos, entonces la sentencia debería consultar en derecho lo que le asiste a mi poderdante quien de manera injustificada ha tenido que soportar sus dolencias y secuelas de una negligencia ya probada”. 2.5. Trámite en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso de apelación el 25 de julio de 201210, y durante el término para alegar de conclusión11, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. El Instituto de Seguros Sociales12 reiteró los argumentos expuestos con la contestación de la demanda, insistió en que para la época de presentación de la demanda, ya se encontraba caducada.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito 3.1.1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de

apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de doble instancia, dado que la cuantía de la demanda determinada por el valor de las pretensiones, que supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto13. 3.1.2. Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que establece la ley por la falta de diligencia en el ejercicio oportuno del derecho de acción. Tiene fundamento en la seguridad jurídica y en la necesidad que tiene toda sociedad de impedir que situaciones anómalas o conflictivas se perpetúen sin una debida definición judicial. Por esa razón, el ordenamiento jurídico estableció términos perentorios y preclusivos para el ejercicio de las acciones, y derivó, como sanción para quien obra negligentemente en relación con el ejercicio del derecho de acción, la caducidad del medio de control jurisdiccional. 10 F. 144 c. ppal. 11 F. 146 c. ppal. 12 F. 147 a 154 c. ppal. 13 Las pretensiones fueron estimadas en más de ($716’000.000), monto que supera la cuantía requerida por el artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación -500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda-. Para el caso concreto, el artículo 136 del C.C.A. (modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998), disponía que la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos (2) años contados –decía la norma en la época de presentación

de la demandaa partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. Ocurre, sin embargo, que en específicas ocasiones, el acaecimiento del daño no coincide con su conocimiento por parte de la víctima, y en tales condiciones, resultaría contrario a elementales consideraciones de equidad, que el término de caducidad corriera en detrimento de la oportunidad de la víctima desconocedora de la ocurrencia del daño, de acceder a la administración de justicia. Para evitar este tipo de consecuencias que acarrearía la aplicación exegética y literal de la normativa, la jurisprudencia ha precisado, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 C.P.), que en tales casos, el cómputo del término de caducidad debe iniciarse a partir de la fecha en que la persona -o personastuvieron conocimiento del daño14. En el sub examine una vez revisada la demanda, sus fundamentos y el recurso de apelación, se entiende que la responsabilidad administrativa que se solicita sea declarada, se originó en los retardos injustificados en la práctica de un procedimiento médico que desencadenó un deterioro en el estado de salud de la paciente. En efecto, revisados los hechos de la demanda, así lo establecen los actores: “(…) 5.-. En el año de 1996, la señora ZULUAGA DE OROZCO, empezó a sentir fuertes e intensos dolores en la rodilla izquierda, lo que le ocasiono (sic) deformaciones en su pierna e imposibilitándole en el ejercicio normal de sus actividades, razón por la

cual acudió a la E.P.S SEGURO SOCIAL, en ejercicio del derecho que le asistía en su condición de beneficiaria. Desde esta época, fue en su evolución de historia clínica y más concretamente la firmada por el medico (sic) ortopedista Dr. Amadeo Alarcón de registro 1318 de la U de A quien colocó entre paréntesis (OJO ARTROSCOPIA) haciendo notar la necesidad de la práctica de esta cirugía. 6.- Efectivamente y después de varias citas, el médico tratante del SEGURO SOCIAL, decidió remitirla para el ortopedista, el cual ordenó con carácter de PRIORITARIO, se le realizara una ARTROSCOPIA DE RODILLA IZQUIERDA, este examen fue ordenado el día 10 de Junio de 2002 7.- Ante la demora injustificada de que dicho examen le fuere practicado a la señora ZULUAGA DE OROZCO, esta acudió ante la Personería del Municipio de Itaguí (sic) entidad que solicitó al entonces Gerente del I.S.S. Doctor JAVIER PEREZ (sic) SOTO, la realización de la ARTROSCOPIA ordenada, afín (sic) de buscar restablecer la salud de la señora. 8-. En este ir y venir, pasó el tiempo en contra de la salud de la señora ZULUAGA DE OROZCO, sin recibir la atención debida, esta falta de diligencia y cuidado, es una omisión gravísima, que compromete la responsabilidad de la Institución., toda 14 Consultar sentencia de 11 de mayo de 2000, expediente número 12200; sentencia de 10 de noviembre de 2000, expediente número 18805; sentencia de 10 de abril de 1997, expediente número 10954 y sentencia de

3 de agosto de 2006, expediente número 32537. En el mismo sentido ver auto de 3 de agosto de 2006, expediente número 32537 y auto de 7 de febrero de 2007, expediente número 32215. vez que la ordenada ARTROSCOPIA SOLO FUE REALIZADA EL DIA (sic) 06 DEL MES DE SEPTIEMBRE DE 2002 (S e (sic) destaca que esta cirugía ya la Institución sabia (sic) desde el año 1997 de la necesidad de ser practicada. (…) En el caso en estudio, al paciente remitido con carácter prioritario a la institución demandada para que le practicara la artroscopia de rodilla izquierda, ésta, demoró la atención a la señora y para ello solo basta observar las fechas desde que empezó con sus dolencias 1997, orden de ARTROSCOPIA 2002 en Junio y solo practicada en Septiembre y luego de la solicitud hecha por la Personería de Itaguí (sic) demostrándose con esta conducta la falta de diligencia y cuidados debidos. Es decir, quienes debieron atenderla, no lo hicieron, no pudieron exonerarse de la responsabilidad, toda vez que con la conducta asumida, no reflejan ni eficiencia, ni prudencia ni menos idoneidad. (…) 14.- La falta de servicio oportuno, se convirtió en falla del mismo, producido (sic) unos daños a los demandantes (…) 16.- Existe una relación de causalidad entre la falla del servicio presunta y el daño causado a los demandantes, ya que al no obtener la atención oportuna por parte de la entidad demandada, se le ha privado a la señora MARIA (sic) PIEDAD

ZULUAGA DE OROZCO, de una oportunidad del disfrute de su vida en condiciones normales y sin los quebrantos que hoy le aquejan. (…)”. Subrayado y negrillas del texto. Igualmente, en el recurso de apelación, la parte actora continuó haciendo referencia a que la falla en la prestación del servicio se materializó con la demora de la práctica de la artroscopia, como se cita: “(…) EXISTE TARDIA (sic) PRESTACION (sic) DEL SERVICIO: cuando de manera injustificada, cuando (sic) el médico tratante de la institución demandada, decidió remitirla para el ortopedista, el cual ordenó con carácter de PRIORITARIO, se le realizará (sic) una ARTROSCOPIA DE RODILLA IZQUIERDA, Esta orden fue dada el día 10 de Junio de 2002. Solo después de que la señora ZULUAGA DE OROZCO, acudiera a la Personería Municipal de Itagüí, para que esta mediara con la entidad accionada, esta le ordena y practica dicha ARTROSCOPIA el día 27 de Mayo de 2003. Es decir que la prestación del servicio la entidad accionada demoró injustificadamente once meses diecisiete días, después de ordenada. Afirmación esta, que nunca fue desvirtuada en el proceso. (…) Es importante resaltar, que lo que se discute, no es propiamente la falla del galeno que la atendió y/o le practicó la cirugía ordenada, son los actos que la entidad NO REALIZÓ, para que la orden medica (sic) dada con carácter de PRIORITARIA, no

se realizara de manera ágil, pronta y oportuna (…)”. Negrillas del texto. Pues bien, de lo anteriormente transcrito, la Sala ha llegado a las siguientes conclusiones: En primer lugar, queda plenamente establecido que la parte actora pretende el reconocimiento de los perjuicios ocasionados con los quebrantos de salud padecidos por la señora María Piedad Zuluaga, como consecuencia del retardo en la práctica de la artroscopia, que había sido catalogada como prioritaria. Según lo relatado en el libelo introductorio, y de acuerdo con la orden de servicios visible a folio 20 del cuaderno 1, el 10 de junio de 2002 se ordenó la remisión de la paciente para artroscopia de rodilla izquierda, y en la parte superior izquierda se advierte que la remisión es de carácter prioritario. A folio 19 del cuaderno 1, obra requerimiento elevado por la Personería Municipal de Itagüí al Instituto de Seguros Sociales el 28 de mayo de 2002, en el que le solicita que en el menor tiempo posible autorice y realice las gestiones necesarias para que a la paciente se le preste atención médica especializada de ortopedia, de acuerdo con la orden radicada el 21 de diciembre de 1999. Con base en lo anterior, se tiene que lo narrado por la parte actora en los hechos de la demanda no se compadece con la realidad procesal, pues como se desprende de este documento, la solicitud elevada por la Personería al Instituto de Seguros Sociales fue para solicitar la autorización de atención por médico especialista, y además, esta data del 28 de mayo de 2002; es decir, una fecha previa a la orden de la artroscopia.

Comoquiera que no se cuenta con la historia clínica de la paciente, y el material probatorio es bastante exiguo, la Sala acudirá al acta del comité ad – hoc15 celebrado por la Seccional de Antioquia del Instituto de Seguros Sociales, en el que se hace un resumen de la historia clínica, y se registra que el 6 de septiembre de 2002 se le realizó a la paciente una artroscopia en el Centro de Fracturas. Posteriormente, la paciente acudió a revisión de las cicatrices el 8 de octubre de

2002. El 26 de noviembre de 2002 se le realizó infiltración con lidocaína y lanicot; luego, el 27 de enero de 2003 acudió a cita en la que se advirtió que estaba muy sintomática, y la misma anotación se hizo el 7 de abril de 2003. Finalmente, el 23 de abril de 2003 le ordenaron un tratamiento quirúrgico adicional llamado artrotomía más cepillado articular agresivo, que fue llevado a cabo el 27 de mayo de 2003.

Pues bien, aunque la paciente fue sometida a la intervención el 27 de mayo de 2003, la Sala pone de presente que la reclamación de la parte actora no tiene relación con este procedimiento, sino que como se transcribió inicialmente, el inconformismo de los demandantes siempre estuvo edificado en el retraso para la autorización y práctica de la artroscopia. Con base en lo esbozado previamente, se tiene entonces que el término para interponer la demanda inició el día 7 de septiembre de 2002 (dado que el 6 de septiembre de 2002 se le realizó a la paciente la artroscopia), y por ende, el

término finalizó el 7 de septiembre de 2004. Debido a que la demanda fue presentada el 8 de abril de 2005, se impone concluir que la parte demandante hizo ejercicio del derecho de acción cuando ya se encontraba extinguido, por caducidad, el medio judicial de control. 15 F. 62 a 67 c. 1. En virtud de lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar declarará la caducidad de la acción. 3.2. Sobre las costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia el 23 de enero de 2012.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de caducidad de la acción, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de esta providencia TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado