CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2005-05159-01(43053)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

DELITOS CONTRA LA CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS / MEDIDA

DE ASEGURAMIENTO / EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE PRISIÓN DOMICILIARIA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / AUSENCIA DE PRUEBA El daño antijurídico está demostrado porque el demandante estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 29 de mayo de 2001 hasta el 25 de septiembre de 2002. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Cómputo El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL /

RATIFICACIÓN DE LA DECLARACIÓN EXTRAJUDICIAL La demanda aportó una declaración extrajuicio. Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad con el artículo 229 del CPC. Como ninguna de las partes la solicitó, no será valorada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229

REGULACIÓN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ESPECIAL DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DE CARÁCTER OBJETIVO / RUPTURA

DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la

aplicación del in dubio pro reo, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N. NOTA DE RELATORÍA: Referente al título de imputación aplicable por daños derivados de privación injusta de la libertad, consultar sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, CP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

FALLA DEL SERVICIO / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la configuración de falla del servicio en privación injusta de la libertad, consultar sentencia del 14 de abril de 2010, Exp. 18960, CP. Enrique Gil Botero. CAUSA EXTRAÑA / CAUSAL DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70

FALLA DEL SERVICIO - Título de imputación aplicable / CONFIGURACIÓN

DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[C]omo (sic) (sic) la privación de libertad del demandante se fundamentó en la ausencia de una prueba sólida, el título de imputación es el de falla del servicio, lo que torna en injusta la privación de la libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y por ello se revocará la sentencia apelada. APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADParámetros La Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, Exp. 68001-23-31000-2002-02548-01(36149), CP. Hernán Andrade Rincón (E).

LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN

ESTABLECIMIENTO CARCELARIO / DETENCIÓN PREVENTIVA DOMICILIARIA De igual forma la Sala Plena de la Sección Tercera en otra providencia de

unificación sobre la materia, también determinó que deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, “las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria” para efectos de tasar el perjuicio moral. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los criterios que se deben tener en cuenta para la liquidación del perjuicio moral, consultar sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, CP. Enrique Gil Botero. DETENCIÓN PREVENTIVA DOMICILIARIA - Reducción de la intensidad del dolor La Sala reitera que la afectación al derecho a la libertad en los casos de detención domiciliaria es menor en comparación con los eventos en los que la restricción a ese derecho se impone en un centro penitenciario, en tanto que las condiciones de esa restricción no conllevan para el sindicado el alejamiento de sus seres queridos, ni la separación del hogar del cual hace parte, circunstancia que reduce la intensidad de dolor moral. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la tasación de perjuicios morales derivados de detención preventiva domiciliaria, consultar sentencia del 7 de julio de 2016, Exp. 41875, CP. Guillermo Sánchez Luque. PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL La Sala ha sostenido que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la presunción de perjuicio

moral, consultar sentencia de 16 de julio de 1998, Exp.10916, CP. Ricardo Hoyos Duque. ACREDITACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE - Pago de honorarios / HONORARIOS PROFESIONALES La jurisprudencia ha sostenido que en los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abogado, debe probarse la defensa en el proceso penal y el pago por los servicios prestados. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la acreditación del daño emergente, consultar sentencia del 12 de mayo de 2011, Exp. 20569, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05159-01(43053)

Actor: NESTOR IVÁN GALLEGO AGUDELO Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Declaraciones extrajudiciales-Exigencia de ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso.

Privación de la libertad-Falla del servicio por ausencia de pruebas de cargo. Perjuicio moral-Aplicación de criterios de sentencias de unificación. Perjuicios morales-El monto debe disminuirse en detención domiciliaria. Perjuicio moral-Se infiere del vínculo parental o marital. Lucro cesante-Se incluye al salario base de

liquidación el 25% por prestaciones sociales. Lucro cesanteIncluye el tiempo que se tarda para conseguir trabajo luego de obtenida la libertad. Daño emergente-Se reconoce por pago de honorarios al abogado defensor La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El demandante fue detenido preventivamente sindicado del delito de contrato y fue absuelto por ausencia de pruebas de cargo. Califica la privación de la libertad de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 19 de abril de 2005, Néstor Ivan Gallego Agudelo, en su nombre y en representación de los menores Santiago Gallego Arroyave y Diana Milena Gallego

Gaviria; Néstor Alejandro Gallego Gaviria, Blanca Elena Arroyave Pérez, Martha Elena Gallego Agudelo, Rodrigo Alonso Gallego Agudelo, Miryam del Carmen Gallego Agudelo, Jorge Luis Gallego Agudelo y Olga Lucía Gallego Agudelo, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara patrimonialmente 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Néstor Ivan Gallego Agudelo, entre el 29 de mayo de 2001 y el 25 de septiembre

de 2002. Solicitaron el pago de 1000 SMLMV para el demandante, sus hijos y su compañera permanente y 500 SMLMV para sus hermanos, por perjuicios morales. $20.000.000 por honorarios de abogado, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente y $12.000.000 por lo dejado de percibir durante el tiempo de la detención, en la modalidad de lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Néstor Ivan Gallego fue sindicado del delito de contrato sin requisitos legales y la Fiscalía 203 Seccional de Medellín dictó en su contra medida de aseguramiento. Resaltó que la Fiscalía 108 Delegada de Medellín sustituyó la medida por detención domiciliaria y profirió resolución de acusación y que el Juzgado Promiscuo de Yolombó lo absolvió. Adujo que la demandada debía responder porque la medida de aseguramiento impuesta no tuvo fundamento probatorio.

II. Trámite procesal El 9 de junio de 2005 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que la medida de aseguramiento tuvo fundamento legal y probatorio. El 23 de octubre de 2006 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto y el Ministerio Público guardó silencio.

El 13 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió la sentencia impugnada, en la que negó las pretensiones. Consideró que la medida de aseguramiento tuvo fundamento legal y probatorio, porque la Fiscalía contaba con el indicio grave de responsabilidad requerido. La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 5 de diciembre de 2011 y admitido el 16 de febrero de 2012.La recurrente esgrimió que la absolución se fundamentó en ausencia total de pruebas, lo que revela una falla del servicio. El 26 de abril de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La Nación-Fiscalía de la Nación reiteró lo expuesto y la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. Acción procedente 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce

siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146.

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, tal y como ocurre en este caso que se refiere a hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.).

Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en sede de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño3. La demanda se interpuso en tiempo -19 de abril de 2005porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 29 de abril de 2003, fecha en la que quedó ejecutoriada la sentencia que absolvió al

demandante4. Legitimación en la causa

4. Néstor Ivan Gallego Agudelo, Santiago Gallego Arroyave, Diana Milena Gallego

Gaviria; Néstor Alejandro Gallego Gaviria, Blanca Elena Arroyave Pérez, Martha Elena Gallego Agudelo, Rodrigo Alonso Gallego Agudelo, Miryam del Carmen Gallego Agudelo, Jorge Luis Gallego Agudelo y Olga Lucía Gallego Agudelo son 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. Criterio reiterado en sentencias del 13 de septiembre de 2001, Rad. 13.392. y del 14 de febrero de 2002, Rad. 13.622. 4 Según da cuenta la constancia de ejecutoria expedida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Yolombó, Antioquia (f. 178 c. 1). las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación y acusación de Néstor Ivan Gallego Agudelo.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la absolución con fundamento en la ausencia de pruebas de cargo torna en injusta la privación de la libertad.

III. Análisis de la Sala Hechos probados

5. La demanda aportó una declaración extrajuicio (f. 57 c. 1). Este tipo de declaraciones, al ser sumarias, requieren de ratificación judicial de conformidad

con el artículo 229 del CPC. Como ninguna de las partes la solicitó, no será valorada.

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1 El 29 de mayo de 2001, Néstor Ivan Gallego Agudelo se presentó voluntariamente a la audiencia de indagatoria, según da cuenta copia auténtica del acta de esa diligencia (f442-446 c. 2). 6.2 El 2 de junio de 2001, la Fiscalía 203 Seccional de Medellín impuso medida de aseguramiento a Néstor Ivan Gallego Agudelo por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y contrato sin requisitos legales, según da cuenta copia autentica de la orden de detención (f. 59-69 c. 1). 6.3 El 5 de junio de 2001, la Fiscalía 108 Delegada Delitos contra la Administración Pública de Medellín corrigió la providencia que impuso la medida a Néstor Ivan Gallego, porque el que procedía era contrato sin requisitos legales, y sustituyó la detención preventiva por la detención domiciliaria, según da cuenta copia auténtica de esa providencia (f. 71-74 c. 1). 6.4 El 23 de noviembre de 2001, la Fiscalía 108 Delegada de Delitos contra la Administración Pública de Medellín profirió resolución de acusación en contra de Néstor Ivan Gallego Agudelo por la presunta comisión del delito de contrato sin requisitos legales, según da cuenta copia auténtica de la providencia de esa fecha

(f. 163-179 c. 2).

6.5 El 25 de septiembre de 2002, el Tribunal Superior de Antioquia-Sala Penal de Decisión concedió a Néstor Ivan Gallego la libertad provisional, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 586-594 c. 3). 6.6 El 7 de abril de 2003, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó, Antioquia absolvió a Néstor Ivan Gallego Agudelo del delito de contrato sin requisitos legales, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 155-176 c. 1). 6.7 Néstor Ivan Gallego Agudelo es padre de Néstor Alejandro Gallego Gaviria, Diana Milena Gallego Gaviria, Santiago Gallego Arroyave y hermano de Martha Elena Gallego Agudelo, Rodrigo Alonso Gallego Agudelo, Myiriam del Carmen Gallego Agudelo, Jorge Luis Gallego Agudelo, Olga Lucía Gallego Agudelo, según dan cuenta originales de certificados y copia auténtica de registros civiles de nacimiento (f. 41-56 c. 1). La privación de la libertad fue injusta por una falla del servicio

7. El daño antijurídico está demostrado porque el señor Néstor Ivan Gallego Agudelo estuvo privado de su derecho fundamental a la libertad personal, desde el 29 de mayo de 2001 hasta el 25 de septiembre de 2002 [hechos probados 6.1 y 6.5]. Es claro que la lesión al derecho de la libertad personal genera perjuicios que los demandantes no estaban en la obligación de soportar.

8. La privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está

regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, en el artículo 68 que establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. La jurisprudencia5 tiene determinado, a partir de una interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sala agregó la aplicación del in dubio pro reo6, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N.7 La privación de la libertad en estos casos se da con pleno acatamiento de las exigencias legales, pero la expedición de una providencia absolutoria, pone en evidencia que la medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. Si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta de las mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento, es decir, que no se cumplían los requisitos legales para la restricción de la libertad8. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad. 15.463. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Rad. 13.168 y sentencia de

unificación del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354. 7 El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de septiembre de 2015, Rad. 36.146. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 18.960. La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere con la acreditación de que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

9. El juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó, Antioquia absolvió a Néstor Ivan Gallego Agudelo por ausencia de pruebas de cargo.

En efecto, al demandante le fue dictada medida de aseguramiento con fundamento en un informe de policía que lo vinculaba con el delito de contrato sin requisitos legales por fraccionar unos contratos de obra y por contratar sin autorización del concejo municipal [hecho probado 6.2]. Sin embargo, la sentencia absolutoria concluyó que en el expediente no había pruebas que acreditaran la responsabilidad de Gallego Agudelo en el delito de contrato sin requisitos legales y que tampoco se probó cuáles eran los requisitos esenciales omitidos. Así lo puso de relieve la providencia al indicar: […] Revisada la foliatura se tiene que brilla por su ausencia prueba de los

requisitos esenciales del contrato, quedándole a esta judicatura imposible tener certeza que los acusados no cumplieron con uno o más requisitos esenciales en la celebración y ejecución de contratos de obra realizados en el municipio de Vegachí. Al no saberse cuáles son los requisitos esenciales, cuáles hacen parte del a naturaleza del contrato y cuáles son accidentales que hacen parte del contrato, es imposible determinar cuáles elementos se cumplieron y cuáles no en una contratación determinada. Ante la falta de prueba que le muestre a esta judicatura cuáles son los requisitos esenciales, naturaleza del contrato y los accidentales de los contratos, se debe proferir sentencia absolutoria a favor de los acusados, ya que este funcionario judicial no sabe si los procesados en la celebración y ejecución de los contratos de obra en el municipio de Vegachí cumplieron o no los requisitos de la contratación […] (f. 174-176 c. 1). Así las cosas, como (sic) (sic) la privación de libertad de Néstor Ivan Gallego Rojas se fundamentó en la ausencia de una prueba sólida, el título de imputación es el de falla del servicio, lo que torna en injusta la privación de la libertad. En tal virtud, el daño es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación y por ello se revocará la sentencia apelada. Indemnización de perjuicios

10. La demanda solicitó el reconocimiento de 1000 SMLMV, a favor de del demandante, sus hijos y su compañera permanente, y 500 SMLMV a favor de sus hermanos, por concepto de perjuicios morales.

Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad9. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa. Estos derroteros quedaron consignados en el siguiente cuadro: Además de este parámetro, la providencia de unificación dejó claro que el juez debe valorar las circunstancias propias del caso concreto, con el objeto de determinar la gravedad de esta afectación10. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 36.149. De igual forma la Sala Plena de la Sección Tercera en otra providencia de unificación sobre la materia, también determinó que deben tenerse en cuenta, entre otros aspectos, “las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria”11, para efectos de tasar el perjuicio moral. La Sala reitera12 que la afectación al derecho a la libertad en los casos de detención domiciliaria es menor en comparación con los eventos en los que la restricción a ese derecho se impone en un centro penitenciario, en tanto que las condiciones de esa restricción no conllevan para el sindicado el alejamiento de sus seres queridos, ni la separación del hogar del cual hace parte, circunstancia que

reduce la intensidad de dolor moral. No obstante, ello no quiere decir que en los casos en los que se demuestre que, por las condiciones especiales de la privación de la libertad de una persona, incluso en su domicilio, el derecho a la libertad resultó afectado en mayor grado, tal circunstancia no deba ser objeto de reconocimiento en el trámite del proceso. En este caso, Néstor Ivan Gallego fue privado de la libertad durante un periodo de 15,9 meses y está acreditado que es padre de Néstor Alejandro Gallego Gaviria, Diana Milena Gallego Gaviria, Santiago Gallego Arroyave y hermano de Martha Elena Gallego Agudelo, Rodrigo Alonso Gallego Agudelo, Myiriam del Carmen Gallego Agudelo, Jorge Luis Gallego Agudelo, Olga Lucía Gallego Agudelo [hechos probados 6.1,6.5 y 6.7 ]. La Sala ha sostenido13 que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho. La demanda afirmó que Blanca Elena Arroyave Pérez es la compañera permanente del señor Néstor Ivan Gallego Agudelo. En el expediente no obra 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de julio de 2016, Rad. 41.875

13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750; del 16 de julio de 1998, Rad. 10.916 y del 27 de julio de 2000, Rad. 12.788 y Rad. 12.641. prueba de alguna relación afectiva de la demandante con la víctima directa del daño. Como no se acreditó la calidad de compañera permanente, se negará el perjuicio moral reclamado. Como en este caso el demandante fue recluido en su domicilio 15,66 meses del total de su privación [hechos probados 6.3 y 6.5], la Sala concederá el 50% del monto de prisión por reclusión intramural. Demostrada la relación de parentesco, con base en los criterios arriba expuestos, el monto de los perjuicios morales será de 45 SMLMV para la víctima directa y sus hijos y 22,5 SMLMV para sus hermanos.

11. La demanda solicitó el reconocimiento del lucro cesante a favor de Néstor Ivan Gallego Agudelo por los dineros dejados de percibir durante el tiempo de reclusión.

Para la época de la privación injusta de la libertad, Néstor Ivan Gallego Agudelo laboraba en el establecimiento de comercio Distribuciones Adrica, como asesor comercial y devengaba un sueldo básico de $800.000 pesos, según da cuenta constancia original de salario expedido por la propietaria de ese establecimiento (f. 179 c.1). El ingreso base de liquidación será el salario devengado ($800.000), suma que será actualizada, de conformidad con la siguiente fórmula:

Vp = Vh x índice final_ índice inicial

Donde: Vp= Valor presente Vh= Valor histórico índice14 final a la fecha de esta sentencia: 132,84 (agosto de 2016) índice inicial al momento del pago: 65,51 (abril de 2001) VP = $800.000 Índice final – agosto de 2016 (132,84) Índice inicial – abril de 2001 (65,51)

VP= $1622.225,61 A esta suma se le adicionará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales15: $2027.781,61 El período de indemnización será el comprendido entre el 29 de mayo de 2001 (fecha en la que se presentó voluntariamente ante la Fiscalía) y el 25 de septiembre de 2002 (fecha de salida de la cárcel) [hechos probados 6.1 y 6.5], esto es, 15,9 meses, más 8.75 meses, correspondientes al tiempo que según las estadísticas requiere una persona en Colombia para conseguir trabajo luego de haber salido de la cárcel16, para un total de 24,65 meses, de conformidad con la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i) n - 1 i Donde: Ra= ingreso base de liquidación i= interés legal n= periodo de indemnización 14 Estos factores corresponden a los índices de precios al consumidor que pueden ser consultados en el Banco de la República: http://www.banrep.gov.co/es/ipc. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 1997, Rad. 10.345. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 13.168. El Magistrado

Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 15 de octubre de 2015, Rad. 34.952. S = $2027.781,61 (1 + 0,004867) 24,65 – 1 0,004867 S=$52970.106

13. La demanda solicitó el pago de $20.000.000, por pago de honorarios de abogado, en la modalidad de daño emergente.

La jurisprudencia ha sostenido17 que en los eventos en los cuales se solicita el pago por honorarios de abo