CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2005-05377-01 (51307)

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN

DE LA SENTENCIA / PROCESO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL /

CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA

OFERTA / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA / IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FUENTE DEL DAÑO / ACTO PRECONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En atención a los lineamientos generales expuestos en precedencia, la Sala se permite encauzar la acción procedente de acuerdo a las pretensiones exhibidas por la parte actora y el litisconsorte, que se fundan en su desarmonía con los motivos que llevaron a EPM a declarar la ocurrencia del siniestro de seriedad de la oferta y ordenar el pago del valor asegurado (acto jurídico de naturaleza precontractual), decisión que, a la postre, les causó un daño que pretenden les sea reparado. Por consiguiente, se concluye que el fundamento de las súplicas, así planteado, encuadra en los cánones de la responsabilidad extracontractual y que, por tanto, la acción pertinente para abordar el estudio del caso sub judice es el de reparación directa, contenida en el artículo 86 del CCA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

86

OCURRENCIA DEL SINIESTRO / IMCUMPLIMIENTO DEL OFERENTE /

REVOCATORIA DE LA OFERTA / MODIFICACIÓN A LA OFERTA /

PROPUESTA DEL PROPONENTE / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA PROPUESTA / PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / FIJACIÓN DEL

MONTO DE LOS PERJUICIOS / AUSENCIA DE PRUEBA

[S]e puede observar que la Sociedad de manera efectiva incurrió en un error de conducta al intentar cambiar las condiciones de su propuesta una vez esta fue acepta, desatendiendo los preceptos contemplados en el artículo 846 del CCO, en virtud de ello estaban dadas las condiciones para que EPM pudiera reclamar los perjuicios ocasionados a esta con ocasión de tales supuestos. No obstante, en el acto jurídico estudiado, EPM no cuantificó los perjuicios que la revocación de la oferta en la que incurrió la sociedad causó efectivamente al patrimonio de EPM, por lo tanto, aun cuando surgió el supuesto que generaba una obligación de pago (revocatoria de la oferta), este no determinó el monto de los perjuicios. En consecuencia, la Sala entiende que la decisión dictada por EPM de cobrar directamente a la sociedad la suma de […] no es de recibo, pues no demostró que la conducta irregular desplegada por esta hubiera tenido consecuencias negativas en su patrimonio. Conforme lo expuesto, se declarará en este proveído que la Sociedad no está en la obligación de pagar la suma que EPM le cobró como consecuencia de la modificación de su propuesta con posterioridad a la aceptación de esta por parte de EPM y la renuencia para formalizar el contrato. […] [L]a Sala comprende que es verdad irrefutable que EPM no sólo omitió ponderar todo lo

relacionado con la naturaleza de los perjuicios que pudo sufrir ante la ocurrencia del siniestro, sino que supuso la prueba de la extensión del daño, al confundir la cuantía de la verdadera pérdida con el monto del valor asegurado y los términos del capítulo “de garantía de seriedad de la oferta” del pliego de condiciones. Por consiguiente, la decisión de hacer efectiva la póliza de seriedad de la oferta amparada por Liberty Seguros S.A. y cobrar el riesgo subsecuente no encuentra validez. En esas condiciones, se declarará que Liberty Seguros S.A. no está obligada a efectuar pago alguno y en caso de que esta ya lo hubiera sufragado, se ordenará a EPM restituir los dineros actualizados efectivamente pagados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 846

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS En fallo reciente, la Sección Tercera de esta Corporación unificó su jurisprudencia sobre la jurisdicción que conocería de las controversias de las empresas de servicios públicos domiciliarios, estableciendo que en los eventos que “no exista norma expresa legal sobre la jurisdicción que debe conocer de controversias en las que haga parte un prestador de servicios públicos domiciliarios, deberá acudirse a la cláusula general de competencia del artículo 82 del CCA”, que prescribe: “la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”. Bajo estos lineamientos, la Sala advierte que, en el presente asunto, la

parte demandada, EPM, detenta la condición de empresa industrial y comercial del Estado de orden municipal, que tiene por objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía, distribución de gas y telefonía, por ende, no existen dudas de su naturaleza pública, razón suficiente para concluir que el conocimiento de esta controversia le corresponde a esta jurisdicción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

82

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, rad. 42003, C. P. Alberto Montaña Plata

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / NATURALEZA

JURÍDICA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS /

EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / EMPRESA

INDUSTRIAL Y COMERCIAL MUNICIPAL / NORMA DE DERECHO PRIVADO /

ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL EPM se encuentra constituida como una empresa industrial y comercial del Estado de orden municipal, que tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios. En tal sentido, por su objeto social, es una empresa que debe ceñirse a las disposiciones normativas que contempla la Ley 142 de 1994, que en sus artículos 31 y 32 dispone un régimen de derecho privado para los contratos y para los actos que estas profirieran. Dicha normatividad contempló, además, la

posibilidad que en casos puntuales los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden proferir actos administrativos, a saber: “en las situaciones previstas en el artículo 33 (desarrollado por los artículos 56, 57, 116 y ss.); en materia contractual cuando el régimen de estos sea el derecho público y, en tal sentido se les aplique el Estatuto de Contratación Estatal (parágrafo del artículo 31, 39.1), contratos para la concesión de ASES (artículo 40), o limitado a lo relativo a cláusulas excepcionales (artículo 31)). En materia precontractual, en cambio, no existe disposición legal alguna de la que se derive la posibilidad de expedir actos administrativos”. La prescripción anterior da a entender a la Sala que, por regla general, todos los actos precontractuales y contractuales emitidos por estas, salvo los expresamente previstos por la Ley, se rigen por el derecho privado, lo cual no obsta “para que se excluya la aplicación de los principios constitucionales que orientan la función administrativa, sino que debe acompasarse en todo aquello que no desvirtúe su naturaleza y régimen jurídico”. Del derrotero expuesto y orientándolo al caso objeto de estudio, se puede colegir que: i) EPM no estaba expresa, legal ni constitucionalmente habilitada para emitir actos administrativos durante el proceso de contratación sub examine; ii) la decisión de hacer efectivo el siniestro correspondiente a la póliza de garantía de seriedad no está contemplada en la Ley como una de las excepciones en la que es viable dictarla como acto administrativo; iii) consecuencialmente, los actos enjuiciados no tienen la calidad de actos administrativos (ni por regla general ni

por vía de excepción), por lo tanto, estos deben comprenderse como decisiones que se enmarcan en la lógica del derecho privado.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 32 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 33 / LEY 689 DE 2001ARTÍCULO 3 / LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de los actos contractuales y precontractuales emitidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, rad. 42003, C. P. Alberto Montaña Plata; sentencia de 2 de diciembre de 2013, rad. 76001-23-31-000-2005-02130-01(AP), C. P. Stella Conto

Díaz del Castillo.

PROCESO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO DE

TRANSPORTE MARÍTIMO / NORMA DE DERECHO PRIVADO /

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE TRANSPORTE / PLIEGO DE

CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONDICIONES

DEL CONTRATO / FORMALIDADES DEL CONTRATO / CONTRATO

ESCRITO / CUANTÍA DEL CONTRATO / ETAPA PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / OCURRENCIA DEL SINIESTRO Ahora bien, se debe tener en cuenta, como ya se explicitó anteriormente, que en virtud de que los procesos de contratación adelantados por EPM están regidos por el derecho privado, la invitación a ofertar debía seguir los lineamientos del artículo

860 del Código de Comercio (CCO) que dispone que “en todo genero de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor”. De igual manera, al tratarse de ofertas tendientes a prestar el servicio de transporte marítimo internacional de unas mercancías, el contrato a celebrar se enmarcaba en el supuesto del artículo 981 ibídem que dispone “que el contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales”. De conformidad con la normatividad citada, se entiende que, en principio, una vez aceptada la oferta por EPM nació a la vida jurídica el contrato de transporte marítimo. No obstante, esta Colegiatura observa que en el pliego de condiciones “celebración y legalización del contrato” se estableció que, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 118 de 1998 “normas generales de contratación de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P”, por ser la cuantía del contrato a firmar superior a tres mil (3000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, este deberá constar por escrito. Lo que permite concluir, a priori, que la existencia y validez de dicho contrato estaba condicionada a una formalidad escrita. […] De conformidad con el derrotero normativo y jurisprudencial expuesto, no queda ninguna duda que las decisiones adoptadas por EPM, en las que declaró la ocurrencia del rie[s]go correspondiente a la garantía de seriedad de la oferta y cobró el valor asegurado son actos de

naturaleza jurídica dictados en etapa precontractual.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 860 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 981 / DECRETO 118 DE 1998 - ARTÍCULO 17

FUENTE DEL DAÑO / ACTO PRECONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en señalar “que la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”. En este sentido, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están dispuestas al libre arbitrio de la escogencia del interesado, al tratarse de normas de orden público y de imperativo cumplimiento. En el sub examine, se puede afirmar, en atención a lo considerado en el capitulo anterior, que la fuente del daño es el acto precontractual, de naturaleza privada, por medio del que EPM declaró un siniestro y ordenó el pago del valor asegurado. Empero, se pone de presente que, durante los últimos años, ha existido en la Sección Tercera disparidad de criterios respecto de la acción procedente para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo este tipo de actos. Problemática zanjada recientemente, en un fallo de unificación jurisprudencial, en el que se estableció que cuando en una

demanda se controviertan decisiones de carácter precontractual de prestadores de servicios públicos domiciliarios, que no correspondan a actos administrativos, la acción a empelarse es la reparación directa, “no para controvertir su legalidad, sino para alegar el daño que se derivaría de ella y solicitar los perjuicios correspondientes”. […] La unificación en cita estableció, además, que debido a la disparidad de criterios acerca de la acción a emplear para demandar dichos actos y para efectos de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias deberá resolverlas de fondo, aunque no se haya empleado la acción que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la escogencia de las acciones o medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, teniendo en cuenta la fuente del daño, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, rad. 26758, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 23 de abril de 2020, rad. 48444, C. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, rad. 42003, C. P. Alberto Montaña Plata.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conforme al artículo 136.8 del CCA, el conteo del término de caducidad de dos (2)

años de la acción de reparación directa inicia “a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

PROCESO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO DE

TRANSPORTE MARÍTIMO / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE

TRANSPORTE / PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / CONDICIONES DEL CONTRATO / FORMALIDADES DEL

CONTRATO / CONTRATO ESCRITO / ETAPA PRECONTRACTUAL / ACTO

PRECONTRACTUAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE /

BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO QUE PROHÍBE IR CONTRA LOS

ACTOS PROPIOS / PRINCIPIO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON

VALET / INCUMPLIMIENTO DEL OFERENTE / OCURRENCIA DEL

SINIESTRO / GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA

[S]e concluye que, no le asiste razón al demandante cuando afirma que la razón por la que no suscribió el contrato de transporte fue el hecho que EPM modificó los términos de la invitación con posterioridad a la oferta. Por el contrario, se vislumbra que las condiciones contractuales estuvieron claras desde la apertura del proceso de contratación objeto de análisis y que bajo esos términos la sociedad presentó su oferta, sin condicionamiento alguno. […] Así las cosas, se colige que la conducta desplegada por la sociedad en la etapa precontractual fue

contraria al mandato preceptuado en el artículo 863 del C de Co, que exige a las partes un comportamiento conforme a la buena fe exenta de culpa específicamente en dicha fase negocial, pues, es inconcebible que la acá demandante, conociendo de antemano el contenido de la comunicación del 27 de agosto de 2003, a través de la cual EPM explicó de manera diáfana que “la naviera [debía] hacer la estiba y trincada de la carga y trasladar los costos correspondientes vía tarifa o con un recargo de origen”, presentara una propuesta económica sin incluir dentro de la tarifa los conceptos de estiba y trincada de la mercancía, para luego abstenerse de firmar el contrato, so pretexto de que EPM cambió las condiciones fijadas en el pliego. Tal actuar de la sociedad demandante es contraria a la regla de venire contra factum propium non velet, que emana del citado principio, y, en consecuencia, no puede ser avalada para acceder a sus pretensiones. […] Por consiguiente, el incumplimiento del oferente, en relación con su obligación de suscribir el contrato, está plenamente demostrado y no tiene justificación. […] Así las cosas, se concluye que la conducta desplegada por EPM al declarar el riesgo correspondiente a la seriedad de la oferta, mediante actos jurídicos, estuvo fundamentada en razones objetivas que permitían demostrar el incumplimiento del oferente. En vista de ello, no hay lugar, en este proceso, a reclamar posibles daños surgidos por esta decisión, en el entendido que la conducta desplegada por EPM guardó perfecta y estrecha armonía con lo

realmente acontecido. Se agrega además que EPM no solo estaba facultado sino que tenía la obligación de comunicar el incumplimiento de la sociedad, traducido en la renuencia de suscribir el contrato, a efectos de que las autoridades competentes, si así lo consideran, procedan a inhabilitarlo para suscribir contratos futuros, por el término que la Ley determine.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 863

GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / CARACTERÍSTICAS DE LA

GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA / ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / DERECHO PRIVADO

[S]e colige que, para el periodo analizado (en vigencia de la Ley 80 pero antes de la entrada en vigor de la Ley 1150), en lo procesos que se adelanten bajo el Estatuto General de Contratación Pública la garantía de seriedad de la oferta tiene las siguientes características: i) se otorga por un valor fijo y en favor de la entidad licitante, que constituirá el monto exacto a reconocer; ii) su naturaleza es sancionatoria; iii) se puede hacer efectiva cuando se demuestre el incumplimiento del oferente; iv) es admisible la derivación de consecuencias de esta a través de un acto administrativo, v) procede su ejecución mediante la jurisdicción coactiva. En contraste, en el derecho privado la garantía de seriedad de la oferta, esta incluida en los llamados seguro de daños, caracterizado por ser meramente indemnizatorios, por cuanto tienen como fin último procurar reparar al asegurado o beneficiario de los perjuicios efectivamente recibidos como consecuencia del

acaecimiento del suceso incierto determinado en el respectivo contrato de riesgo asegurado. Que en el de seriedad de la oferta, hace referencia a la no suscripción y legalización del contrato. […] [P]ara la Sala es claro que en lo procesos de contratación que se adelanten bajo el régimen privado la garantía de seriedad de la oferta tiene las siguientes características: i) se otorga por un valor fijo y en favor de la entidad licitante que constituirá el monto máximo a reconocer; ii) su naturaleza es indemnizatoria; iii) se puede hacer efectiva cuando se demuestre el incumplimiento del oferente y se cuantifique la perdida real que tal acontecer causó en el patrimonio de la asegurada; iv) es admisible la derivación de consecuencias de estas, a través de un acto jurídico, pero no mediante un acto administrativo, v) procede su ejecución mediante reclamo extrajudicial o por vía judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del consejero

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-05377-01(51307)

Actor: KUEHNE & NAGEL S.A.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Daños causado por una empresa de servicios públicos domiciliarios al declarar el incumplimiento de una obligación precontractual y hacer efectivo el siniestro correspondiente a la póliza de garantía de seriedad. Subtema 1: Cláusula general de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer de las controversias en las que hagan parte los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Subtema 2: Régimen de derecho privado para los actos precontractuales y contractuales que profieran los prestadores de servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994). Subtema 3: Acción procedente para demandar actos precontractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios (reiteración jurisprudencial). Subtema 4: Autonomía negocial privada. Subtema 5: Irrevocabilidad de la oferta. Subtema 6: Precisiones sobre la garantía de seriedad de la oferta en el derecho privado y en el derecho público. La Subsección resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por Liberty Seguros S.A. (vinculado al proceso como litisconsorte necesario activo), contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013), que declaró de oficio la excepción de caducidad de la acción y, subsecuentemente, se inhibió para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

I. SÍNTESIS DEL CASO EPM abrió un proceso de contratación con el propósito de recibir ofertas para el transporte marítimo de unos aerogeneradores desde Alemania y Dinamarca, hasta

Colombia. Luego, modificó, mediante adendas, la fecha de entrega de las ofertas, el término de fletes para la presentación de las tarifas y recargos, y parte de la información general del pliego de condiciones; asimismo, aclaró que la carga debía ser transportada según las instrucciones del proveedor (Nordex). Kuehne & Nagel S.A. presentó propuesta, que fue aceptada por la empresa contratante, pero aquella, luego, se negó a suscribir el contrato correspondiente, por considerar que, con posterioridad a la aceptación de la oferta, se habían modificado los términos de la invitación. EPM, entonces, decidió hacer efectivo el siniestro correspondiente a la póliza de garantía de seriedad. La sociedad actora aduce que la demandada, con su proceder, le desconoció el derecho a discutir los términos del contrato a firmar, induciéndola a incurrir en pérdidas económicas y negándole, asimismo, la posibilidad de obtener la rentabilidad esperada en esta clase de negocios.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El tres (3) de mayo de dos mil cinco (2005)1, Kuehne & Nagel S.A. (en adelante, la sociedad) presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra Empresas Publicas de Medellín E.S.P. (en adelante, EPM) con las siguientes pretensiones: “Primera: Declarar la nulidad de la Resolución 351182 de 2003 expedida por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. por medio de la cual se resuelve en su artículo 1º “Declarar la

ocurrencia del riesgo correspondiente a la garantía de seriedad de los ofrecimientos para la celebración del contrato resultante del proceso de contratación 008732, dentro del cual fue aceptada la oferta presentada por Kuehne & Nagel S.A. y amparada por la póliza 297369, expedida por la compañía Liberty Seguros S.A.”. Articulo 2º “Cobrar directamente a la sociedad Kuehne & Nagel S.A., la suma de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000), equivalentes al valor asegurado en la garantía de seriedad, como consecuencia de la modificación de su propuesta con posterioridad a la aceptación de la misma por parte de las empresas y la renuencia para formalizar el contrato”. 1 Folios 162 a 180 del cuaderno 1.

Segunda: Declarar la nulidad de la Resolución 413856 de 2004 expedida por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. […] en la que se resuelve no reponer lo decidido mediante la Resolución 351182 de 2003 […]”, Tercera: Que como consecuencia de lo anterior, Kuehne & Nagel S.A. no está obligada a pagar la suma de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000) equivalente al valor asegurado en la garantía de seriedad.

Cuarta: Como consecuencia de la nulidad, se oficie a las autoridades pertinentes y retiren de la entidad pertinente a Kuehne & Nagel S.A. de cualquier inhabilidad que pudiera surgir como consecuencia de las Resoluciones, de acuerdo con lo establecido en la Ley 80 de 1993 en su artículo 8 aplicable a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

Quinta: Que se obligue a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. al resarcimiento del daño

emergente y el lucro cesante por su incumplimiento en la ejecución del contrato, previo la evaluación de peritos profesionales para que determine la cuantía de los perjuicios producidos a Kuehne & Nagel S.A.

Sexta: Que Empresas Públicas de Medellín E.S.P. queden obligadas a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176 del C.C.A.

Séptima: que se notifique a la compañía Liberty Seguros S.A. de los hechos materia de la demanda, para que se haga parte dentro del proceso”. 2.1.2. La sociedad expuso como sustento fáctico de sus pretensiones los hechos que la Sala resume a continuación:  El doce (12) de agosto dos mil tres (2003), EPM abrió el proceso de contratación No. 008732, cuyo objeto era “recibir ofertas para la prestación del servicio de transporte marítimo internacional de quince (15) aerogeneradores y equipos asociados para el Parque Eólico Jepírachi, desde los puertos Rostock (Alemania) y Esbjerg (Dinamarca) hasta Puerto Bolívar en la Guajira (Colombia)”.  En el pliego de condiciones se fijaron, entre otros elementos, los términos de fletes requeridos para la presentación de las tarifas y recargos, las condiciones de transporte, el programa de despachos y especificaciones de la carga, además, se anexó como parte integral de la invitación a ofertar, el instructivo del proveedor (Nordex) para el manejo de la carga.  EPM modificó, a través de adendas, la fecha de entrega de las propuestas, el

término de fletes para la presentación de las tarifas y recargos (pasando de términos FILO a FIO), y parte de la información general contenida en el pliego. Asimismo, aclaró las dudas manifestadas por uno de los proponentes y remitió las respuestas a la Sociedad, de las que se destaca: “las torres deben ser transportadas según las instrucciones del proveedor (…)”; afirmación que, según interpretación de la actora, significaba que “las torres deben ser transportadas con su respectiva cubierta o empaque y las variaciones del manejo logístico con el sistema de estructuras de transporte Nordex o frames”.  El veinticinco (28) de agosto de dos mil tres (2003), la sociedad presentó oferta en el mencionado proceso de contratación, con base en el pliego de condiciones, las modificaciones realizadas en las adendas, las aclaraciones expuestas por la empresa contratante y el instructivo del proveedor (Nordex) para el manejo de la carga.  El nueve (9) de septiembre de dos mil tres (2003), EPM aceptó la oferta presentada por la sociedad e informó que, en consideración a la cuantía del contrato este debía constar por escrito, por lo tanto, procedería a elaborar la minuta del contrato y una vez aprobado por la Unidad Jurídica Corporativa se les enviará dicho documento a fin de que procedieran con las gestiones necesarias que permitan su legalización.  Una vez enviada la minuta del contrato al representante legal de la sociedad, este decidió no firmarlo ni, tampoco, aportar los documentos necesarios para su formalización, pues alegó que nunca recibió la lista definitiva de empaques que

permitiera hacer el plano de estiba del buque, además, consideró que EPM modificó los términos de la invitación a ofertar, principalmente en tres (3) aspectos, a saber: i) cambio en las clases de contenedores para el embalaje de la carga: EPM solicitó qué se realizará el embalaje de la carga en contenedores distintos a los estándar previstos en la invitación a contratar, los cuales no estaban contemplados en la oferta y su utilización generaba un mayor costo en el transporte; ii) variaciones en las listas de empaque de las mercancías: debido a que la sociedad nunca recibió una lista de empaques definitiva esta siempre trabajó con las tarifas de acuerdo con listas provisionales, sin embargo, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil tres (2003), fecha posterior al de presentación y cierre de la oferta y cuando ya la mercancía se encontraba en el puerto por parte del proveedor, fue entregada la lista de empaques definitiva, que difería sustancialmente de la lista provisional, situación que generaba cambios de procedimiento y de tarifas tanto en las condiciones de la invitación a ofertar, como para la ejecución del contrato, generando sobre costos no previstos ni tenidos en cuenta por la sociedad; y iii) que el transporte de las torres se hiciera sin el empaque ofrecido: en el pliego de condiciones se preveía que el transporte de las torres se realizaría con su respectivo empaque o marcos (frames), situación que permitía apilarlas en la plataforma del buque, con lo que se reducía el espacio de ocupación. No obstante, la sociedad encontró, de acuerdo a las comunicaciones cruzadas con Nordex, que EPM nunca contrató el sistema referido, por lo tanto,

sin los empaques los costos generales se incrementarían considerablemente, ya que el buque a contratar necesariamente requería de un mayor tamaño al inicialmente previsto en las tarifas ofrecidas y aceptabas por EPM.  El veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003), la sociedad y EPM sostuvieron, a petición de la primera, una reunión de urgencia para aclarar, entre otras cosas, las modificaciones citadas con anterioridad y buscar soluciones para el cumplimiento del objeto contractual. No obstante, una vez elaborada el acta con el contenido de la reunión, esta no fue firmada por la empresa contratante.  El veintiuno (21) de octubre de dos mil tres (2003), EPM expidió la Resolución No. 351182 por medio de la que declaró la ocurrencia del riesgo correspondiente a la garantía de seriedad de la oferta, que estaba amparada por la póliza No. 297369 expedida por Liberty Seguros S.A. Sobre este punto la actora afirmó que dicha situación demuestra que “la empresa ignoró l