CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2005-06816-01(44169)-2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / RÉGIMEN PROCESAL La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 132.6 del C.C.A. -modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998toda vez que para la fecha de interposición del recurso de apelación (…) la cuantía se establecía a partir de la sumatoria de las pretensiones -objetivas y subjetivas, comoquiera que el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010 fue derogado por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 (12 de julio) “CGP”. Además, el artículo 624 del CGP -que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132, NUMERAL 6 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 40 / LEY 1395 DE 2010ARTÍCULO 3 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 626

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la competencia del Consejo de Estado en los procesos que tienen vocación de doble instancia, ver auto del 7 de diciembre de 2010, Exp. 37927, C.P. Enrique Gil Botero.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. Para casos como (…) la acción de reparación directa, (…) la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136, NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44

VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES / PRUEBA DOCUMENTAL

/ REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRINCIPIO DE BUENA FE /

PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL

[S]e valorarán las copias simples aportadas por las partes, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, en aplicación del principio constitucional de buena fe -toda vez que no fueron tachadas de falsas por la entidad demandaday porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el valor probatorio de las copias simples, ver sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero y de

la Corte Constitucional, sentencia SU 774 de 16 de octubre de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS

DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño -y por consiguiente a la víctimay su función en la institución de la responsabilidad. (…) En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. (…) El daño injusto o antijurídico -damnum iniuria datumpara que exista tiene que verificarse en dos dimensiones: la primera, que la lesión recaiga sobre una situación jurídica y protegida -damnum contra iusy, la segunda, que esa afectación no se concrete en virtud de un derecho o potestad otorgada por el ordenamiento -damnum non iure-.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / LEX ARTIS / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / NEXO DE CAUSALIDAD / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médicosanitarios es el de la falla probada el servicio. Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico. (…) Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médico asistenciales.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la carga de la prueba en eventos de falla en la prestación del servicio médico, ver sentencia de 27 de abril de 2011, Exp.

19192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / MEDIOS DE PRUEBA /

PRUEBA INDICIARIA / FACULTADES DEL JUEZ / PRUEBA DEL NEXO

CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / LIBERTAD PROBATORIA

[S]i bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.

MUERTE DE MENOR DE EDAD / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL

SERVICIO MÉDICO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA - No se aportó por el demandante / OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO - No acreditada / DAÑO ANTIJURÍDICO - No imputable al Estado / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD - Ausencia de prueba A juicio de la Sala, el material probatorio que obra en el expediente no arroja la convicción o la evidencia suficiente para concluir que la muerte de la niña (…) hubiera sido consecuencia de una falla en el servicio médico por parte del ISS, toda vez que esa circunstancia no se encuentra probada. (…) [L]a entidad pública demandada no comprometió su responsabilidad patrimonial porque la parte demandante no demostró -ni siquiera indiciariamenteel nexo causal y la falla del

servicio invocados en la demanda. De allí que era carga de la parte demandante demostrar que la paciente debió ser ingresada a la Clínica (…), como lo afirmó a lo largo del proceso, sin importar que la institución no contara con unidad de cuidados intensivos. (…) [S]e impone la negativa de las pretensiones, en tanto que la parte demandante no acreditó los supuestos de hecho sobre los que estructuró la demanda, esto es, que existió una omisión por parte del ISS en la prestación del servicio de salud, lo que, en criterio de los demandantes, supuso una negligencia imputable a la citada entidad prestadora del servicio. (…) El artículo 177 del C.P.C., aplicable al sub lite, dispone que quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido. En este caso, la Sala advierte una completa inacción en materia probatoria de la parte demandante, quien debió demostrar con las pruebas idóneas para ello la imputación del daño a la entidad demandada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-31-000-2005-06816-01(44169)

Actor: LUZ MARINA IZQUIERDO RUIZ Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES “ISS”

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: FALLA MÉDICA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO MÉDICO – omisión de atención oportuna. La parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se demanda al ISS por la muerte de la menor Karen Cecilia Galvis Izquierdo, ocurrida en Medellín, el 18 de octubre de 2004, como consecuencia de la falta de atención, una vez llegó a la Clínica León, luego de haber salido de la Unidad de San Javier. No se determinó la causa de la muerte de la paciente.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito del 13 de julio de 2005 (F. 1 a 8 c. 1), la señora Luz Marina Izquierdo Ruiz, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Diana Marcela Negrete Izquierdo y Cristian Camilo Izquierdo Ruiz, y la señora Ingrid Patricia Ibáñez Izquierdo, por intermedio de apoderado judicial (F. 9 c. 1), presentaron demanda de reparación directa contra el Instituto de los Seguros Sociales “ISS”1 para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados con la muerte de la menor Karen Cecilia Galvis Izquierdo, ocurrida el 18 de octubre de 2004.

Como consecuencia formularon las siguientes pretensiones: 1 Mediante Decreto 2013 de 2012, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del ISS. El 31 de marzo de 2015, el ministro de salud y el agente liquidador del ISS suscribieron el acta final del proceso liquidatorio del ISS. Como consecuencia, se declaró el cierre de la liquidación y la terminación de la existencia jurídica del instituto. Para la atención de las obligaciones pendientes, el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación suscribió el contrato de fiducia mercantil n.º 015 de marzo de 2015 con la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A.–Fiduagraria S.A., con fundamento en lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006. Una de las finalidades del Patrimonio Autónomo de Remanentes es la atención de las obligaciones y remanentes y contingentes, así como la atención y gestión de los procesos judiciales, arbitrales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio.

Primera: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la E.P.S. Seguro Social, Seccional Antioquia, como ente encargado de velar por el cubrimiento de la salud de los ciudadanos a su cargo, por los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte de la niña Karen Cecilia Galvis Izquierdo, ocurrida el día 18 de octubre de 2004 en la ciudad de Medellín, como consecuencia de la omisión, deficiencia, negligencia y falta de cuidado de la E.P.S. Seguro Social, en ordenar a quien correspondiera la hospitalización y tratamiento

integral que requería la menor.

Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la entidad demandada a pagar a favor de los actores los perjuicios, tanto morales como materiales.

Tercera: En cuanto a los perjuicios morales solicito se condene a la E.P.S. Seguro Social a pagar a los demandantes los siguientes valores: A la madre de la menor Karen Cecilia Galvis Izquierdo, señora Luz Marina Izquierdo, el equivalente a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la fecha de presentación de la demanda, pero que al momento del fallo, debe ser el vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Para Ingrid Patricia Ibáñez Izquierdo, hermana de la menor fallecida, el equivalente a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la fecha de presentación de la demanda, pero que al momento del fallo, debe ser el vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Para Diana Marcela Negrete Izquierdo, hermana de la menor fallecida, el equivalente a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la fecha de presentación de la demanda, pero que al momento del fallo, debe ser el vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Para Cristian Camilo Izquierdo Ruiz, hermano de la menor fallecida, el equivalente a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la fecha de presentación de la demanda, pero que al momento del fallo, debe ser el vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Cuarto: Que se condene a la E.P.S. Seguro Social a pagar como perjuicio material, el cual se divide en daño emergente y lucro

cesante, a la señora Luz Marina Izquierdo Ruiz, por la muerte de su hija menor Karen Cecilia Galvis Izquierdo, las siguientes sumas: Por concepto de daño emergente: es decir, el perjuicio sufrido en la estructura del patrimonio de la familia, que está representado en los gastos funerarios cancelados por la madre, señora Luz Marina Izquierdo Ruiz, que ascienden a la suma de novecientos cincuenta y cinco mil pesos ($955.000).

Por concepto de lucro cesante: por tratarse de una menor de edad y no estar percibiendo ingresos, es decir, un improductivo relativo, pues tiene la posibilidad más o menos próximas o remotas de producir y las personas que de ella dependen conservan una posibilidad y una expectativa de beneficios económicos, nos remitimos a la teoría expuesta por el tratadista Gilberto Martínez Rave, en su obra (…), donde (sic) indica: ‘No es fácil, obviamente, establecer el monto, pero es factible calcularlo conociendo la edad en la cual comienza la productividad (entre nosotros 18 años) y atendiendo al salario mínimo que es la suma establecida por la ley como remuneración o retribución mínima que recibe una persona que presta servicios a otra. Por tanto es posible, con fundamento en algunos cálculos y operaciones, fijar una suma aproximada como monto de lucro cesante’ (…).

Para el caso concreto la menor Karen Cecilia Galvis Izquierdo contaba al momento del fallecimiento con tres años y cinco meses de edad (3.5); la edad en que empieza la productividad sería a los 18 años; el salario mínimo a la fecha de presentación de la

demanda es $381.500 y la edad promedio de acuerdo con las tablas de supervivencia como vida probable o esperanza de vida en Colombia, determinada mediante Resolución 497 del 20 de mayo de 1997, que modificó la 96 de 1990 de la Superintendencia Bancaria, para Karen Cecilia Galvis, sería de 59 años y 36 días. En 1 año se le reconocería la suma de $4578.000 y como la esperanza de vida de la menor Karen Cecilia es de 59.36, esta suma anual se multiplica por 59 años y 36 días para un total de doscientos setenta millones ciento dos mil pesos ($270102.000). El total de los perjuicios materiales, es decir, el daño emergente más el lucro cesante es de doscientos setenta y un millones cincuenta y siete mil pesos ($271057.000). Dichas cantidades actualizadas según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre la fecha de fallecimiento de la niña y el que exista cuando se produzca el fallo o el auto que liquide los perjuicios materiales, según lo dispuesto por el artículo 178 del C.C.A. La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura; a su vez reajustados los valores devengarán intereses comerciales y moratorios en los términos del artículo 177 del C.C.A.

Quinto: (sic) Que la E.P.S. Seguro Social, Seccional Antioquia está obligada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del

artículo 176 del C.C.A.

Sexta: Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada (F. 2 y 3 c. 1).

Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: La señora Luz Marina Izquierdo Ruiz se encontraba afiliada al régimen contributivo de seguridad social, junto con sus hijos Ingrid Patricia Ibáñez Izquierdo, Diana Marcela Negrete Izquierdo, Cristian Camilo Izquierdo Ruiz y Karen Cecilia Galvis Izquierdo. El 18 de octubre de 2004, la menor Karen Cecilia Galvis Izquierdo, de tres años de edad, sufrió un fuerte dolor de cabeza, por lo que fue llevada a la Unidad Hospitalaria San Javier. En esa unidad, luego de la correspondiente valoración, se ordenó su traslado a la Clínica León XIII de Medellín. En esta última entidad se negaron a recibir a la paciente, porque no tenían los recursos e instrumentos necesarios para atenderla. Una médica de la Unidad Hospitalaria San Javier se comunicó con la E.P.S. Saludcoop para establecer si en esa institución existían los recursos necesarios para atender la patología de la menor. Una vez constatado que era viable la remisión a ese centro médico, los profesionales de la Unidad de San Javier trasladaron a la niña a urgencias de la clínica de Saludcoop. La menor Karen Cecilia Galvis Izquierdo fue atendida de forma inmediata en la clínica de Saludcoop; sin embargo, a los pocos minutos de su ingreso una médica informó a los familiares del deceso de aquella, según explicó, a causa

de un infarto. Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora adujo que la negativa del ISS de prestarle los servicios médicos de forma oportuna a la menor Karen Cecilia Galvis Izquierdo produjo su muerte. Afirmó que el servicio no se prestó de acuerdo con las exigencias de la ciencia médica, y que no se cumplió con el deber de custodia.

2. Trámite de primera instancia Mediante proveído del 30 de noviembre de 2005, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada

(F. 36 y 37 c.1). El Instituto de Seguros Sociales contestó la demanda para oponerse a las pretensiones formuladas, para lo cual propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) culpa exclusiva de la madre; iii) hecho determinante y exclusivo de un tercero; iv) diligencia y cuidado del ISS; v) inexistencia de nexo causal entre la muerte de la menor y la atención de la IPS y vi) buena fe de la entidad (F. 40 a 45 c. 1). El ISS sostuvo que, de conformidad con la historia clínica y los hechos narrados en la demanda, la menor fue atendida en instituciones y centros de salud ajenos a la entidad. Agregó que para la fecha de los hechos, la IPS Clínica León XIII no tenía contrato con el ISS, por lo que la entidad no desconoció los derechos fundamentales de la menor. Indicó que la Clínica León XIII, con el Decreto n.° 1750 del 17 de junio de 2003, se escindió del ISS, por lo que se trataba de una entidad totalmente

independiente. Puso de presente que, de acuerdo con la historia clínica, la señora Adriana Romero Izquierdo, quien cuidaba a la menor, le suministró un medicamento para mayores de 12 años y que no fue recetado por ningún galeno. Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 8 de agosto de 2006 (F. 56 y 57 c. 1), el tribunal de primera instancia, mediante auto del 19 de mayo de 2008, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (F. 110 c. 1). La parte actora afirmó que de la lectura del acta del comité ad hoc constituido por el ISS para analizar la muerte de la menor Karen Cecilia Galvis Izquierdo, surgen los siguientes interrogantes: i) se dice que la menor llegó al ISS a las 19:20 horas, pero Saludcoop la declaró muerta a las 18:30; ii) no existe claridad del porqué si el médico del ISS puso de presente la necesidad de que la paciente fuera trasladada al Hospital San Vicente de Paúl, donde contaban con unidad de cuidados intensivos, aquella finalmente llegó a la clínica de Saludcoop y iii) si se desconocía la verdadera causa de la muerte de la menor, por qué no se procedió a realizar una necropsia para aclarar este punto. Puntualizó que el ISS tenía que prestar los servicios de salud de forma eficiente y oportuna a sus afiliados, sin someterlos a un paseo de la muerte como ocurrió en el caso concreto. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. Sentencia apelada

El 27 de enero de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió la sentencia impugnada, en la que negó las súplicas de la demanda. El a quo consideró que, prima facie, estaba probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva del ISS. Indicó que no se probó el contrato de afiliación de la señora Luz Marina Izquierdo Ruiz con la EPS del ISS. Aunado a lo anterior, el servicio fue prestado por la Clínica León XIII, adscrita a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, motivo por el cual se debió demandar directamente a la Institución Prestadora del Servicio “IPS” y/o a la Empresa Social del Estado a la cual estaba adscrita. A pesar de lo anterior, y por tratarse de una urgencia médica de un menor de edad, el tribunal aplicó el artículo 168 de la Ley 100 de 1993 para concluir que, en gracia de discusión, era viable analizar la responsabilidad de la entidad demandada. Luego, señaló que el título de imputación aplicable a los casos de responsabilidad médico-sanitaria era la falla del servicio probada, razón por la cual le correspondía a la parte demandante la acreditación de todos los elementos de la responsabilidad, esto es, el daño, el nexo causal y el incumplimiento obligacional atribuido a la entidad demandada. Una vez valorada la historia clínica de la paciente y el acta del comité ad hoc conformado por el ISS, el tribunal concluyó que si bien estaba acreditado el daño, no ocurría lo mismo con la falla del servicio y el nexo causal, toda vez que la parte actora no demostró que la muerte de Karen Cecilia se produjo

como consecuencia de la falta de atención una vez llegó a la Clínica León XIII, luego de haber salido de la Unidad de San Javier a las 17:20 horas, es decir, aproximadamente 20 minutos después. Además, en su criterio, no se demostró que el deceso fuera producto de la falta de atención o de la demora en la remisión a otro centro de salud, puesto que no se determinó la causa de la muerte de la paciente.

4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue concedido mediante auto del 14 de marzo de 2012 (F. 140 c. ppal.) y admitido por esta Corporación en providencia del 16 de octubre de 2012

(F. 152 c. ppal.). Como fundamentos de la impugnación se expusieron los que se resumen a continuación: 4.1. El tribunal de primera instancia debió aplicar el criterio de probabilidad preponderante, para identificar los hechos que si bien no conducían a una prueba irrefutable, sí aparecían como los más verosímiles. 4.2. Contrario a lo sostenido en la sentencia, el ISS sí estaba legitimado en la causa por pasiva, pues la relación con la entidad se acreditó con la afiliación de la señora Luz Marina Izquierdo Ruiz y la menor Karen Cecilia Galvis a la citada EPS. Además, si la menor no era beneficiaria de su madre en la afiliación, como lo sostuvo el ISS, cabría preguntarse por qué se constituyó un comité ad hoc de esa entidad para analizar el caso concreto. 4.3. De otro lado, erró el tribunal al sostener que no se acreditó el nexo causal

y la falla del servicio imputable a la entidad demanda. La niña fue llevada y atendida en la Unidad Intermedia de San Javier a las 11:28 de la mañana del 18 de octubre de 2004. En ese centro médico fue diagnosticada con edema agudo de pulmón. Despúes de varios procedimientos y de haber constatado que la paciente no respondía al tratamiento, a la 1:25 de la tarde se llamó a la Clínica Cardiovascular y se envió resumen de la historia clínica. Esta última entidad se negó a recibir a la menor porque se trataba de “una paciente del Seguro Social”. De modo que se inició la búsqueda de unidad de cuidados intensivos desde las 13:25 horas. La paciente salió de la Unidad de San Javier a las 5:20 de la tarde en mal estado y con paro cardiorespiratorio. A las 6:10 de la noche la niña llegó a Saludcoop y falleció a las 6:30 p.m. 4.4. Los tres elementos de la responsabilidad se encuentran demostrados. El daño quedó probado con la muerte de la niña Karen Cecilia Galvis Izquierdo. La falla del servicio, por su parte, consistió en la omisión, deficiencia, negligencia y falta de cuidado de la EPS del Seguro Social, concretamente, en la falta de hospitalización y de tratamiento integral que requería Karen Cecilia. En el proceso tampoco quedó establecido por qué razón si el médico de la Clínica León XIII dijo que la menor fuera remitida al Hospital San Vicente de Paúl, la niña fue enviada finalmente a Saludcoop, lugar en el que falleció. Como consecuencia, la falla imputable al ISS consistió en la inobservancia de la solicitud de remisión de la paciente de la Unidad San Javier a una entidad

hospitalaria que contara con unidad de cuidados intensivos. La omisión del ISS fue la causa adecuada del daño, comoquiera que el estado de salud de Karen Cecilia era precario, motivo por el cual la remisión oportuna a un centro hospitalario con UCI hubiera garantizado la mejoría de la niña o al menos probabilidades de salvación. En auto del 22 de noviembre de 2012, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto en esta instancia (F. 154 c. ppal.). El ISS pidió que se confirmara la sentencia impugnada, en tanto quedó establecido que actuó con diligencia y cuidado. Afirmó que, con base en la historia clínica de la paciente, se demostró esta fue atendida oportunamente en la Clínica León XIII y remitida de forma inmediata ante la ausencia de unidad de cuidados intensivos (F. 155 a 157 c. ppal.). El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar la providencia apelada, por las razones que se resumen a continuación (F. 159 a 165 c. ppal.): La parte actora no se ocupó, en forma idónea, de la carga probatoria que le correspondía, puesto que no estableció que la causa adecuada y eficiente del daño fuera una falla en el servicio de la entidad demandada. La falta de legitimación material en la causa por pasiva del ISS se encuentra acreditada, puesto que no se aportó el contrato de afiliación de la señora Luz Marina Izquierdo Ruiz con el ISS. La copia de los pagos efectuados por aquella a este no permite dar por establecida la relación contractual con la entidad demandada. Se advierte una falencia probatoria de la parte demandante, toda vez que no se

demostró la relación directa entre los hechos alegados en la demanda y el triste fallecimiento de la niña Karen Cecilia. La parte actora guardó silencio (F. 166 c. ppal.).

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 132.6 del C.C.A. –modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998– toda vez que para la fecha de interposición del recurso de apelación –17 de febrero de 2012–2 la cuantía se establecía a partir de la sumatoria de las pretensiones –objetivas y subjetivas3, comoquiera que el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010 fue derogado por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 (12 de julio) “CGP”.

Además, el artículo 624 del CGP –que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887– establece que los recursos interpuestos se regirán por la ley vigente al 2 Ley 446 de 1998. Artículo 164. Vigencia en materia contencioso administrativa. “En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación (…)”.

3 Cf. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 7 de diciembre de 2010, exp. 37.927, M.P. Enrique Gil Botero. momento de su presentación y la competencia se definirá de acuerdo con las reglas vigentes al momento de formulación de la demanda. Como consecuencia, en el caso concreto la cuantía se establece bajo la vigencia de la Ley 1395 de 2010 y la competencia –por el factor objetivo– por la Ley 446 de 1998. Teniendo en cuenta lo anterior, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2005 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $190750.0004 y dado que, en el caso concreto, la sumatoria de las pretensiones asciende a un valor de $422702.000 la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo.

2. Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, según la cual la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del

acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”. De modo que la acción de reparación directa radicada el 13 de julio de 2005, fue presentada de forma oportu