CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2005-07064-02(50254)-2017

CONVENIO DE COOPERACIÓN Y COFINANCIACIÓN - Objeto / CONVENIO DE COOPERACIÓN Y COFINANCIACIÓN - Para la ejecución de proyecto denominado Restablecimiento de 184 familias del Urabá Antioquia / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Nulidad de actos administrativos que liquidaron perjuicios por incumplimiento parcial de contrato / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO PARCIAL DE CONVENIO DE COOPERACIÓN - Por valor superior a la cláusula penal / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO PARCIAL - Tasación del perjuicio El problema jurídico en esta instancia se acota a definir la legalidad –o ilegalidadde aquella parte de los actos acusados mediante la cual se cuantificaron los perjuicios en razón al incumplimiento parcial y a la falta de calidad del servicio en el convenio 1005-05-137-01 y a establecer el monto probado de los mismos, para efectos de la póliza 013302137 otorgada por la compañía aseguradora demandante. FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES - Patrimonio autónomo sin personería jurídica / FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES - Su administración y representación se encuentra a cargo de Fiduciaria La Previsora. Fundamento normativo / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Se reconoce en cabeza de la Fiduciaria La Previsora De conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias, para la Sala no existe duda de que Fiduciaria La Previsora S.A. tiene la legitimación pasiva en el presente proceso, sin perjuicio de que obre en nombre y representación, o por

cuenta, del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Calamidades. Se agrega que el patrimonio autónomo constituye un conjunto de bienes afectos a una finalidad específica y que, como tal, carece de personería jurídica. Por ello, teniendo en cuenta que la ley dispuso la administración y representación del patrimonio autónomo por parte de la citada fiduciaria, le correspondía a esa sociedad obrar en este proceso como demandada, como en efecto lo hizo, amén de que ella misma actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Calamidades expidió los actos acusados. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONVENIO CELEBRADO POR FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - Obrando como representante del Fondo Nacional de Calamidades / CONVENIO DE COOPERACIÓN Y COFINANCIACIÓNRégimen de contratación por el derecho privado / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN - Apareció expresamente explicado y previsto en el convenio Ocupa la atención de la Sala precisar cuál era el régimen aplicable al convenio de cooperación y cofinanciación celebrado por Fiduciaria La Previsora S.A., en representación del Fondo Nacional de Calamidades, con apoyo en los recursos que le aportó el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres (Red de Solidaridad Social), convenio que fue afianzado por la compañía aseguradora, ahora demandante. (…) El régimen contractual aplicable para el convenio afianzado a que se refiere el presente litigio y, por tanto, para tasación de los perjuicios y la exigibilidad de las pólizas de seguros que son materia del debate, es el del derecho privado. (…) Se hace notar que la invocación del

régimen legal aplicable apareció expresamente explicada y prevista en los considerandos del convenio de cofinanciación. PÓLIZA DE SEGURO EN EL RÉGIMEN DEL DERECHO PRIVADO - Cláusula penal pactada en el convenio afianzado / PÓLIZA DE SEGURO EN EL RÉGIMEN DEL DERECHO PRIVADO - La entidad contratante no tiene competencia para tasar el perjuicio La Sala llama la atención sobre la cláusula penal pactada en el convenio afianzado por la compañía aseguradora demandante. (…) La cláusula no se constituyó en soporte contractual para que la entidad contratante pudiera realizar la tasación unilateral del perjuicio – por encima del valor de la cláusula penalfrente a la compañía aseguradora. FUERZA EJECUTIVA DE PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO - En el contrato que se rige por el derecho privado / FUERZA EJECUTIVA DE PÓLIZA DE SEGURO - Mediante la reclamación del asegurado o beneficiario aparejada de los comprobantes para demostrar ocurrencia del siniestro y cuantía de la pérdida A la luz del derecho privado, los amparos pueden exigirse mediante la reclamación, aparejada de los comprobantes que demuestran las condiciones de exigibilidad de la póliza – aun extrajudicialmentede conformidad con los artículos 1053, 1077 y 1080 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1053 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1077 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1080

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - Corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes / CONTENIDO DE LAS SENTENCIAS - Posibilidad de los jueces de estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas al margen del principio de congruencia Se advierte que -aunque la sentencia debe ser motivada, entre otros aspectos, considerando los argumentos de las partesno se impone al juez la obligación de identificarse con los razonamientos presentados por una u otra parte, toda vez que, como lo indica la norma citada, le compete al juez definir la ley aplicable en orden a apoyar la decisión, de manera que, con base en ella, puede fundar sus consideraciones en argumentos no expuestos por las partes. Así las cosas, el Juez del contrato puede traer a colación los análisis sobre el alcance de las normas legales pertinentes, aunque no hayan sido planteados por las partes, siempre y cuando, como regla general, sus consideraciones se desplieguen en el marco de las pretensiones del proceso y con base en el acervo probatorio debatido en el mismo. FALLO EXTRA PETITA - Inexistente. Decisión de primera instancia no desatendió el principio de congruencia / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - No constituyó fallo extra petita la incorporación de razonamientos distintos a los planteados en la demanda para apoyar la pretensión de nulidad / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - Se exige en relación con lo pretendido y debatido en el proceso La sentencia de primera instancia no se apartó de las pretensiones, ni de lo

debatido y probado en el proceso, toda vez que el fallo del Tribunal a quo contiene una declaración de nulidad parcial de las resoluciones acusadas, la cual se produjo dentro del marco de la pretensión de nulidad integral de los respectivos actos. Es decir, que no se configuró una sentencia por fuera de las pretensiones de la demanda. (…) Tampoco se constituyó el fallo extra petita por razón de la incorporación de razonamientos distintos de los que esgrimió la demandante para apoyar las pretensiones de nulidad, habida cuenta de que, en los términos del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, la congruencia de la sentencia se exige en relación con lo pretendido y debatido en el proceso. (…) Por consiguiente, al declarar la nulidad de los apartes referidos a las cifras, con base en el argumento de la falta de competencia para fijar los perjuicios derivados del incumplimiento, el Tribunal a quo no incurrió en un evento de fallo extra petita, toda vez que la compañía aseguradora demandante sí cuestionó en la demanda el valor del perjuicio y cuantificó el concepto del violación de la ley por falsa motivación de los actos acusados, aunque no se hubiera referido a ese mismo asunto bajo el criterio de la “falta de competencia”, como lo consideró aplicable el Tribunal a quo. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el deber del juez de aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, principio iura novit curia, consultar sentencia de 2 de diciembre de 2015, Exp. 36285, CP. Marta

Nubia Velásquez Rico CLÁUSULA PENAL EN EL RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO - Competencia de la Administración contratante para tasar el perjuicio por valor superior al convenido / CLÁUSULA PENAL EN EL RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADONinguna de las partes puede imponer su estimación de los perjuicios / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Liquidación de perjuicios debe ser aprobada por el juez del contrato / DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Afirmación susceptible de ser debatida en sede judicial En la contratación que se rige por el derecho privado se advierte que ninguna de las partes puede imponer unilateralmente su estimación de los perjuicios, por encima del monto de la cláusula penal pactada, por cuanto la liquidación de perjuicios por un monto superior al que las partes han convenido como sanción por el incumplimiento, debe ser probada y sometida a la decisión del juez del contrato. En el régimen del derecho privado, salvo la figura de la cláusula penal, utilizada como fórmula de tasación bilateral y anticipada de los perjuicios, ninguna de las partes puede imponer a la otra una liquidación unilateral de perjuicios derivados del contrato. Es claro que, en ese régimen de derecho privado, la declaración de incumplimiento realizada por una de las partes no pasa de ser una afirmación, una reclamación, o una conducta contractual, en todo caso susceptible de ser debatida por la vía judicial. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS POR VALOR SUPERIOR A LA CLÁUSULA PENAL - Vicio de incompetencia en contrato sujeto a régimen de Derecho

Privado / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS POR VALOR SUPERIOR A LA CLÁUSULA PENAL - Su declaratoria procede únicamente por decisión de juez del contrato / NULIDAD PARCIAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Procede por tratarse de prerrogativas no atribuidas a la administración Fiduciaria la Previsora S.A. sí tenía potestad de dictar actos administrativos, en desarrollo de la función pública que le había sido atribuida por la ley para administrar los recursos del Fondo Nacional de Calamidades, empero carecía de competencia para sustituir al juez del contrato en la fijación del perjuicio, toda vez que en el contrato se rigió por el derecho privado y, en ese ámbito, le correspondía disponer que se adelantara el trámite de la reclamación de la póliza de seguro por la vía extrajudicial y, solo en caso de no objeción por parte de la compañía aseguradora, obtendría el mérito del título ejecutivo de la póliza referido en el artículo 1053 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1053

SINIESTRO POR INCUMPLIMIENTO - Fue debidamente acreditado el valor de los perjuicios / PÓLIZA DE SEGURO - Se hojece efectiva por ampro de cumplimiento / LIQUIDACIÓN DE SINIESTRO DE INCUMPLIMIENTO - Incluyó la cláusula penal conforme al clausulado de la póliza de seguro Con fundamento en las pruebas la Sala concluye que el monto del siniestro por incumplimiento fue debidamente acreditado en este proceso por el valor

equivalente al segundo desembolso. Por tanto, la póliza de seguro 013302137 puede hacerse efectiva, en el amparo de cumplimiento por el valor del perjuicio ahora acreditado, el cual se encuentra dentro del respectivo valor amparado, es decir, la suma de $471’440.150. (…) el valor amparado comprende el de la cláusula penal, de acuerdo con lo previsto en la póliza de seguro. SINIESTRO POR FALTA DE CALIDAD DEL SERVICIO - Diferente al perjuicio amparado por incumplimiento al no recibir un bien o servicio / AMPARO DE CUMPLIMIENTO - Diferencias con amparo de calidad El perjuicio causado por no recibir un bien o servicio, debe ser imputado al amparo de cumplimiento y no al de calidad. El perjuicio que se pretende configurar por la falta de los informes y entregables previstos en el contrato no puede ser equiparado al siniestro por falta en la calidad del bien o servicio entregado. Ello es así, toda vez que el amparo de calidad se otorga respecto de las especificaciones y requisitos del bien o servicio entregado en forma defectuosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación numero: 05001-23-31-000-2005-07064-02(50254)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES – legitimación pasiva de Fiduciaria La Previsora S.A. - Régimen de contratación por el derecho privado – PÓLIZA DE SEGURO EN EL REGIMEN DEL DERECHO PRIVADO – La entidad contratante no tiene competencia para tasar el perjuicio Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, el 22 de octubre de 2012, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR que no prospera la excepción de caducidad propuesta por el curador ad litem de la Corporación Civitas Dei. ”SEGUNDO: DECLARAR que no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Fiduciaria La Previsora S.A. “TERCERO: DECLARAR la nulidad parcial de las resoluciones No. 020 de 2004 y 025 de 2004, proferidas por la Fiduciaria La Previsora .S.A. anulando las expresiones que se relacionan a continuación: - “En el artículo primero de la Resolución No. 020 de 2004 la expresión ‘por valor de $1.885’760.600’ y, - “En el artículo primero de la Resolución No. 025 de 2004 la expresión ‘lo que ocasionó perjuicios a la Parte Contratante: FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES, equivalentes a la suma de $1.409’573.800,00 discriminados así: $576’186.800,00 en razón al

incumplimiento parcial y $933’387.000,00 en razón a la falta de calidad del servicio de acuerdo a lo explicado en la parte motiva de esta resolución’. “En las demás partes DECLARAR que las resoluciones No. 020 de 2004 y 025 de 2004, proferidas por la Fiduciaria La Previsora S.A. se encuentran ajustadas a derecho. “CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. “QUINTO: A título de restablecimiento del derecho se declara que la sociedad demandante no está obligada al pago de la suma de mil cuatrocientos nueve millones quinientos setenta y tres mil ochocientos pesos ($1.409’573.800,00) fijada en el acto acusado por concepto de perjuicios. “SEXTO: Sin condena en costas. “SÉPTIMO: En firme la providencia archívese el expediente”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 6 de abril de 2005, Seguros del Estado S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, obrando con fundamento en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra Fiduciaria La Previsora S.A.: “I. Que son nulas las resoluciones No. 20 de 2004 y No. 25 del mismo año, la primera que declaró el incumplimiento del convenio de cooperación y cofinanciación No. 1005-05-137-01, la ocurrencia de los

siniestros amparados con la póliza única de garantía No. 013302137 expedida por Seguros del Estado S.A., y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y, la segunda, que confirmó la primera al resolver el recurso de reposición, ambas expedidas por la Fiduciaria La Previsora S.A. ”II. Condénese a La Fiduciaria La Previsora S.A., a reembolsar la suma de novecientos cuarenta y dos millones ochocientos ochenta mil trescientos pesos ($942’880.300), más indexación e intereses, en favor de la compañía ‘Seguros del Estado S.A.’, en razón a que la primera hizo efectiva la póliza única de seguro de cumplimiento a su favor, la mencionada con el número 013302137, por medio de la resolución No. 20 de 5 de noviembre de 2004, confirmada con la 25 del mismo año. “III. Condénase en costas a la Fiduciaria La Previsora con base en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el D.E. 2282/89, artículo 10, numeral 198, Condena en Costas”1.

2. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. El primero de octubre de 2001 se celebró el convenio 1005-05-137-01, entre el Fondo Nacional de Calamidades, representado en ese acto por Fiduciaria La Previsora S.A., y la Corporación Civitas Dei, con el propósito de prestar cooperación y cofinanciación en el proyecto denominado “Restablecimiento de 184 familias del Urabá Antioqueño”.

2.2. Con fecha 11 de octubre de 2004, la oficina asesora de planeación de la Presidencia de la República consideró que el convenio se había incumplido, generando perjuicios equivalentes al valor del proyecto. 2.3. Fiduciaria La Previsora S.A., obrando en nombre y representación del Fondo Nacional de Calamidades, mediante Resolución No. 20 de 5 de noviembre de 1 Folios 3 y 4, cuaderno 1. 2004, declaró el incumplimiento total del convenio, la exigibilidad de la cláusula penal y la ocurrencia de los siniestros amparados con la póliza única de garantía 013302137 expedida por Seguros del Estado S.A., decisión que fue confirmada, con modificaciones parciales, a través de la Resolución 25 de 16 de diciembre 2004. En esta última se declaró el incumplimiento parcial del convenio, se determinaron los montos de los perjuicios -discriminados por incumplimiento y por falta de calidad del servicioy se confirmó la decisión de declarar la ocurrencia de los siniestros correspondientes, especificando que en consecuencia se hacía efectiva la póliza de seguros No. 013302137 de la Compañía de Seguros del estado S,A, “por el total de los montos asegurados en los amparos de cumplimiento y de calidad del servicio, a través de la presentación de la reclamación ante la mencionada compañía de seguros y/o sociedad aseguradora”2.

3. Concepto de violación La parte actora invocó como normas violadas, las siguientes: el artículo 29 de la Constitución Política; el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo; el

artículo 61 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1077 del Código de Comercio. Reseñó la violación al debido proceso, por la falta de competencia de la Administración, teniendo en cuenta la cláusula compromisoria prevista en el artículo décimo tercero del convenio y, de otra parte, por el desconocimiento de la cláusula penal que se encontraba pactada en forma anticipada como valor de la sanción en caso de incumplimiento. Igualmente se apoyó en que, a su juicio, se había cometido una transgresión del artículo 61 de la Ley 80 de 1993, toda vez que para establecer el perjuicio debió realizarse primero la liquidación del convenio, la cual debió adelantarse en forma previa y no en el mismo acto en que se declaró la ocurrencia de los siniestros. Agregó que en la Resolución 25 de 2004 la Administración invocó el siniestro por incumplimiento y el de calidad del servicio, no obstante lo cual no se acreditó el hecho dañino y puntualizó que tampoco se demostró el perjuicio generado por la supuesta ocurrencia del siniestro invocado en relación con la falta de calidad. 2 Artículo 2, Resolución 025 de 2004, folio 29, cuaderno 2. Igualmente, expuso que no se dio cumplimiento al artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que las resoluciones no se expidieron con base en las “pruebas e informes” requeridos por la citada disposición como fundamento necesario de la adopción de las decisiones correspondientes. Como consecuencia de las violaciones antes citadas, según la demandante, las

resoluciones acusadas están viciadas de nulidad. Se refirió, por último, a la falsa motivación, toda vez que los desembolsos de recursos y la certificación 0PS-1394 de octubre de 2004, relacionada con el cumplimiento del convenio, demuestran que se autorizó el segundo desembolso por encontrarse cumplido el 40% del total de la ejecución, razón por la cual era improcedente declarar el incumplimiento total del convenio. En relación con el siniestro por calidad del servicio, reafirmó que la motivación resultó insuficiente, toda vez que en la resolución 025 de 2004 se expresó tan solo que de “un contrato que se cumple a medias” se concluye la “mala calidad en la ejecución del servicio”. Además, advirtió que no se sustentó la cuantía correspondiente al supuesto siniestro de calidad.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia, en consideración a la competencia por razón del territorio, de acuerdo con lo que se resolvió en auto de 9 de junio de 2005. 4.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda mediante auto de 13 de marzo de 2006, mismo en el cual denegó la solicitud de suspensión provisional de las resoluciones acusadas. 4.3. En trámite de apelación ante el Consejo de Estado, mediante auto de 11 de octubre de 20063, se confirmó el auto de 13 de marzo de 2006. 4.4. En el auto admisorio de la demanda se ordenó la citación de la Corporación

Civitas Dei, en calidad de litis consorte necesario. No habiendo sido posible llevar a cabo la notificación personal, se surtió el edicto emplazatorio. Como 3 Folios 39 a 46, cuaderno 1. consecuencia, el Tribunal a quo designó y posesionó el curador ad litem para representar a la referida Corporación4. 4.5. El proceso se abrió a pruebas mediante auto de 10 de octubre de 2007. 4.6. Contestación de la demanda En la contestación de la demanda, Fiduciaria La Previsora S.A. se opuso a todas las pretensiones. Observó que el incumplimiento del convenio de cooperación y cofinanciación 1005-05-137-01 en efecto sucedió, pero en forma parcial. Por otra parte, afirmó que no podía entablarse la demanda contra Fiduciaria La Previsora S.A. La demandada invocó las siguientes excepciones: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva. ii) Improcedencia de la solicitud de reembolso por cuanto la compañía aseguradora jamás efectuó pago alguno. iii) Indebida acumulación de las pretensiones de indexación e intereses, toda vez que no hay lugar a la reclamación y, además, no existe suma alguna que deba ser reembolsada. iv) inexistencia de violación al debido proceso, toda vez que la cláusula compromisoria no privó de competencia a la entidad estatal para expedir los actos administrativos acusados. La demandada puntualizó que los actos acusados hacían las veces de reclamación del siniestro en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio

y que se expidieron de conformidad con la póliza de seguros otorgada, toda vez que en ella se pactó que se entendería “causado el siniestro (…) con el acto administrativo que imponga al contratista las multas y cláusula penal estipuladas en el contrato”. El curador ad litem de la Corporación Civitas Dei se opuso a todas las pretensiones de la demanda y presentó la excepción de caducidad de la acción5. 4 Folios 67 a 71, cuaderno 1. 5 Folios 73 y 74, cuaderno 1.

5. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, profirió sentencia el 22 de octubre de 2012, en la cual, después de considerar que la demanda se presentó en forma oportuna por tratarse de una acción contractual, desató el problema jurídico planteado en la litis, en el sentido de declarar la nulidad de las Resoluciones 20 y 25 de 2004, “en cuanto se tasaron los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato”.

Como consecuencia, la sentencia de primera instancia decidió anular los actos acusados, pero solo en relación con las expresiones que se refirieron a la cuantificación de los perjuicios por el incumplimiento del contrato, es decir, que se anularon los apartes contentivos de las cifras referidas en el artículo primero de cada uno de los actos acusados, de acuerdo con lo que puede observarse en la parte resolutiva de la sentencia ya transcrita al inicio de esta providencia. En lo demás, el Tribunal a quo consideró que las resoluciones se encontraban ajustadas a la ley y denegó las otras pretensiones de la demanda.

El Tribunal a quo apoyó su decisión en las siguientes consideraciones: Excepción de Cláusula Compromisoria y competencia para declarar el siniestro por incumplimiento. El Tribunal a quo advirtió que la referida cláusula contractual no implicaba restricción legal para emitir el acto de la declaratoria de incumplimiento del contrato. Al desatar este mismo punto, el Tribunal a quo se pronunció, también, acerca de la competencia de la Administración para expedir las resoluciones acusadas, con apoyo en las consideraciones del siguiente orden: Estimó aplicable la tesis “expuesta por el Dr Hoyos Duque”6, acerca de la legalidad del acto mediante el cual se declaró la ocurrencia del siniestro, aun habiéndose expedido la Ley 80 de 1993 en la cual no se contempló de manera expresa la potestad de declarar el incumplimiento del contrato. El Tribunal a quo dio validez a las cláusulas del convenio de cooperación y cofinanciación 1005-05-137-01 en las cuales se acordó que, en caso de retardo, la Corporación Civitas Dei pagaría a título de pena pecuniaria el 20% del valor aportado por el Fondo Nacional de Calamidades. Igualmente advirtió que de acuerdo con la cláusula décima segunda del mismo convenio, Fiduciaria La Previsora S.A., en nombre y representación del Fondo de Calamidades, se encontraba facultada para proferir las resoluciones que fueron objeto de la demanda en el presente proceso. Competencia para fijar perjuicios. No obstante lo anterior, observó el Tribunal a quo que ni la ley ni el contrato facultaban a la Administración para “decidir

unilateralmente en el acto declarativo de incumplimiento las sumas que adeuda el contratista por concepto de perjuicios”7. Por tanto, concluyó que Fiduciaria La Previsora S.A., obrando en nombre y representación del Fondo de Calamidades, se extralimitó en lo que se refirió a la tasación del valor del perjuicio, el cual se había fijado en los actos acusados, en dos montos separados, por incumplimiento y por calidad. Prueba de la ocurrencia del siniestro. El Tribunal a quo estimó la insuficiencia en la carga de la prueba que se encontraba a cargo de la compañía aseguradora, ahora demandante, en orden a liberarse de la obligación de cubrir el siniestro. Por ello, no accedió a declarar la nulidad de las decisiones en relación con la 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2004, radicado 73001232100019970549501 (15936), Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. “Por último, ha precisado la Sala, que el acto que expide la administración pública con el fin de hacer efectiva alguna de las garantías que prestó el contratista para amparar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, no es en estricto sentido el ejercicio de una potestad exorbitante en la actividad contractual, como quiera que el acto es la forma que acredita el siniestro y de integrar con la póliza el título ejecutivo, en los términos del artículo 68 del c.c.a.”. 7 Citó la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de

noviembre de 2004, radicado 6800123250002002056401 (24225) Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. declaración del incumplimiento y del siniestro correspondiente, de conformidad con la distribución de la carga de la prueba derivada del artículo 1077 del Código de Comercio, sobre lo cual concluyó: “(…) la mala calidad en la ejecución del contrato se deriva precisamente del incumplimiento del mismo, toda vez que, el objeto del convenio era el restablecimiento de 184 familias del Urabá Antioqueño, y las actividades ejecutadas por la Corporación Civitas Dei no finalizaron con el restablecimiento de ninguna de las familias y tal como se deriva de la lectura de ambos actos administrativos, estos cuentan con soporte fáctico y probatorio que soportan las decisiones tomadas, reiterando que la demandante ni en sede administrativa ni en sede judicial desvirtuó los hechos que dieron lugar a la expedición de los actos demandados”8. Finalmente, acerca de la pretensión sobre la nulidad del reembolso ordenado a la Corporación Civitas Dei, el Tribunal a quo la denegó por considerar que no se aportó ningún elemento probatorio para demostrar que la compañía aseguradora había realizado el pago de la suma correspondiente.

6. El recurso de apelación Fiduciaria La Previsora S.A., obrando como parte demandada, impugnó la sentencia de primera instancia, el 13 de diciembre de 2012, y en el mismo escrito sustentó su recurso.

Manifestó su inconformidad con fundamento en tres motivos: i) El fallo del Tribunal es extra petita. La apelante observó que la jurisdicción de

lo contencioso administrativo es rogada, pese a lo cual, en este caso, el Tribunal a quo impuso la condena apoyado en hechos y argumentos que no fueron debatidos en el plenario, los cuales eran diferentes a los expuestos en su oportunidad por la demandante, en el libelo introductorio del proceso. Además, afirmó que los cargos que sí fueron presentados en la demanda, una vez analizados, no prosperaron. Destacó las contradicciones de la sentencia, las cuales hizo consistir en que en las consideraciones de la providencia se indicó que la demandante no cumplió con la 8 Folio 323 cuaderno principal segunda instancia. carga de probar en contra de lo decidido en las resoluciones acusadas, empero se declararon nulos –parcialmentelos actos con sustento en que la parte ahora demandada no podía cuantificar los perjuicios. En las conclusiones de su recurso de apelación, Fiduciaria La Previsora S.A. afirmó que el Tribunal a quo desconoció el principio de la congruencia, por cuanto la declaratoria de nulidad de las resoluciones acusadas se fundamentó en una causa diferente a la expresada en la demanda, como fue la falta de competencia para liquidar los perjuicios. ii) Competencia para liquidar los perjuicios. Fiduciaria La Previsora S.A. destacó que en todo caso sí contaba con competencia para liquidar el perjuicio, toda vez que, a su juicio, los numerales 4 y 5 del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo se referían al acto administrativo que integraba el título ejecutivo y, como consecuencia, esa norma suponía, entonces, la facultad de expedir un acto que “contenga la obligación”.

Por ello, argumentó la fiduciaria apelante que la referida disposición del Código Contencioso Administrativo “tiene que conllevar la potestad de liquidar el perjuicio”, correspondiente al valor por el cual se tiene el derecho a hacer efectiva la garantía única de cumpli