CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2005-07240-02(58632)-2018

PROCEDE RECURSO DE REPOSICIÓN - Se presentó de forma oportuna El recurso de apelación resulta procedente, comoquiera que fue interpuesto oportunamente y busca controvertir una providencia apelable, de conformidad con el numeral 8 del artículo 181 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 181.8

DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Requisitos Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de manera oficiosa por el juez, dentro de las oportunidades previstas por la ley para tal efecto; sin embargo, ésta no es la única exigencia que se ha establecido para decretar una prueba, pues el ordenamiento procesal, en los términos del artículo 178 del C. de P.C., ha establecido una serie de requisitos que deben cumplir todos los medios de prueba para su admisión, a los cuales se ha referido la doctrina de la siguiente manera: 1) la conducencia, la cual hace referencia a “… la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho” , en otras palabras, que el medio probatorio sirva para probar lo que es materia del proceso, 2) la pertinencia, es decir, que exista relación entre los hechos que se pretenden probar y el tema del proceso, 3) la utilidad, lo que significa que en el proceso deben recaudarse únicamente las pruebas que sean necesarias para emitir un pronunciamiento de fondo y negarse el decreto de aquellas que resulten superfluas, porque versan sobre hechos que se encuentran probados o que no necesitan de prueba y 4) la licitud, toda vez que no deben valorarse los medios probatorios que sean obtenidos con violación al debido proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 178

DECRETO Y PRACTICA DE PRUEBAS TESTIMONIALES - Niega. Es innecesaria su práctica Dado que ya fue decretada la práctica de un dictamen pericial para demostrar el error grave alegado por el municipio resulta redundante decretar la práctica de los testimonios de la ingeniera geotécnica y del ingeniero civil, toda vez que, según dijo el municipio los mismos fueron llamados para demostrar el error de la experticia en razón a sus conocimientos técnicos. (…) el despacho encuentra que el dictamen pericial decretado constituye una prueba idónea para controvertir la experticia objetada y, por tanto, resulta innecesario decretar la prueba testimonial solicitada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2005-07240-02 (58632)

Actor: MEJÍA FERNÁNDEZ Y CIA. SCS Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 27 de enero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se abrió a pruebas el trámite de la objeción por error

grave del dictamen pericial. ANTECEDENTES Mejía Fernández y Cia. S.C.S., Dairo Cárdenas Garcés y María Eugenia Tobón de Cárdenas interpusieron demanda de reparación directa en contra del Municipio de Medellín, con el fin de que les fueran resarcidos los daños causados al inmueble de su propiedad con la ejecución de la obra de ampliación de la vía “Las Palmas”. Mediante auto del 26 de enero de 2006, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda. El 2 de septiembre de 2010, entre otras disposiciones, se abrió a pruebas el proceso, se decretó la práctica del dictamen pericial solicitado por la parte actora y de los testimonios de una ingeniera geotécnica y un ingeniero civil solicitados por el demandado. A través de memorial del 28 de septiembre de 2015 fue allegado el dictamen pericial presentado por un ingeniero civil experto en estructuras (fls. 1139 a 1168 c.3). El municipio de Medellín y dos de las empresas llamadas en garantía solicitaron aclaración y complementación del referido dictamen, en relación con las fuentes consultadas por el perito para definir la aptitud geológica del terreno para el uso y ocupación del suelo para la época de los hechos de la demanda. Durante el término del traslado de la adición y complementación rendida por el perito, el apoderado del municipio de Medellín objetó por error grave el dictamen pericial, pues adujo que en la experticia se evidenciaron inconsistencias en cuanto a las fuentes que sustentaron el análisis presentado; en consecuencia, solicitó la

práctica de un nuevo dictamen, acompañado de un “levantamiento topográfico” y, nuevamente el decreto de los testimonios de la ingeniera geotécnica y del ingeniero civil pues, según dijo, las personas requeridas conocían los hechos de la demanda y las razones que fundamentaron la objeción por error grave del dictamen (fls. 1215 a 1220 c.1). En auto del 27 de enero de 2016 el a quo decretó la práctica del dictamen pericial solicitado por el apoderado del municipio. En esta ocasión se requirió que el perito fuera un “ingeniero topógrafo” y se negó la práctica de los testimonios solicitados al considerar que éstos ya fueron practicados en la etapa probatoria del proceso (fl. 1227 c.ppal.). Inconforme con la decisión de negar la práctica de la prueba testimonial, la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que manifestó (se transcribe tal como obra en el texto original): “… los testigos técnicos solicitados tienen la suficiente idoneidad profesional necesaria para acreditar el error en el que ha incurrido el señor perito y además conocen con claridad las razones por las cuales el dictamen terminó objetado. “Que estos conozcan sobre los hechos del proceso, no quiere decir necesariamente que vayan a declarar sobre los mismos … decretar los testimonios de tan calificados profesionales … aportará al Tribunal los suficientes elementos para emitir una decisión bien soportada…” (fls. 1230 y 1231 c.ppal.). CONSIDERACIONES El recurso de apelación resulta procedente, comoquiera que fue interpuesto oportunamente y busca controvertir una providencia apelable, de conformidad con

el numeral 8 del artículo 181 del C.C.A.1 Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de manera oficiosa por el juez, dentro de las oportunidades previstas por la ley para tal efecto; sin 1 “ARTÍCULO 181. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: “8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica”. embargo, ésta no es la única exigencia que se ha establecido para decretar una prueba, pues el ordenamiento procesal, en los términos del artículo 178 del C. de P.C., ha establecido una serie de requisitos que deben cumplir todos los medios de prueba para su admisión, a los cuales se ha referido la doctrina de la siguiente manera: 1) la conducencia, la cual hace referencia a “… la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho”2, en otras palabras, que el medio probatorio sirva para probar lo que es materia del proceso, 2) la pertinencia, es decir, que exista relación entre los hechos que se pretenden probar y el tema del proceso, 3) la utilidad, lo que significa que en el proceso deben recaudarse únicamente las pruebas que sean necesarias para emitir un pronunciamiento de fondo y negarse el decreto de aquellas que resulten superfluas, porque versan sobre hechos que se encuentran probados o que no necesitan de prueba y 4) la licitud, toda vez que no deben valorarse los medios probatorios que sean

obtenidos con violación al debido proceso. Así, pues, es obligación del juez analizar si los medios de prueba solicitados por las partes cumplen con los anteriores requisitos y con las demás exigencias que se han establecido de forma específica para cada uno de ellos, para así determinar si hay lugar o no a su decreto y práctica. Ahora bien, en la providencia objeto del recurso de apelación el Tribunal indicó que la solicitud de los testimonios de la ingeniera geotécnica y el ingeniero civil, “recaen sobre los hechos que fundamentan la demanda” y que, por tanto, el trámite de la objeción por error grave no era la etapa correspondiente para solicitarlos. Al respecto, se encuentra que el numeral 5 del artículo 238 del C. de P. C., aplicable al presente asunto por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, dispone que: “5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del 2 PARRA QUIJANO, Jairo: “Manual de Derecho Probatorio”, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Décima Sexta Edición, 2008, página153. término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o

aclare” (se destaca). De lo anterior, se tiene que el recurrente solicitó la práctica de la prueba testimonial dentro del término previsto por la norma, pues revisado el expediente se encuentra que la misma fue pedida en el escrito mediante el cual se objetó la experticia (fls. 1215 a 1219 c.1). Asimismo, el precitado artículo también dispone que el juez decretará las pruebas que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, es decir, el juez no solo deberá tener en cuenta la oportunidad de la solicitud probatoria para su decreto sino que, además, deberá analizar la utilidad o necesidad de la prueba. En el escrito de objeción, el apoderado del municipio de Medellín solicitó el decreto de un nuevo dictamen pericial, “acompañado de un levantamiento topográfico”, con el fin de demostrar el error grave que adujo en la objeción, motivo por el cual el Tribunal designó un “ingeniero topógrafo”, para que elaborara la nueva experticia. El mismo apoderado también solicitó la práctica de los testimonios de dos ingenieros que, debido a sus conocimientos técnicos, podían demostrar el error del dictamen objetado. Al respecto, resulta oportuno señalar que el objeto de la solicitud de una prueba pericial consiste en que un experto (perito), es decir, una persona con suficientes conocimientos técnicos brinde información especializada sobre un determinado tema3, por ello, al practicarse un nuevo dictamen pericial se busca demostrar el error grave de la experticia objetada desde el punto de vista técnico. Así, pues, dado que ya fue decretada la práctica de un dictamen pericial para demostrar el error grave alegado por el municipio resulta redundante decretar la

práctica de los testimonios de la ingeniera geotécnica y del ingeniero civil, toda vez que, según dijo el municipio los mismos fueron llamados para demostrar el error de la experticia en razón a sus conocimientos técnicos. 3 TARUFFO, Michele: “La Prueba”, Marcial Pons, 2008, páginas 93 y 94. En consecuencia, el despacho encuentra que el dictamen pericial decretado constituye una prueba idónea para controvertir la experticia objetada y, por tanto, resulta innecesario decretar la prueba testimonial solicitada. Por todo lo anterior, se confirmará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, se R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto del 27 de enero de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA