CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2006-00318-01(58895)-2019

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES - Objeto. Para la instalación y el mantenimiento de redes de abonado fibra óptica coaxial / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Por parte del contratante / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Para repetir visitas no exitosas a los usuarios de las redes / INEXISTENCIA DE MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO / PRINCIPIO QUE PROHÍBE IR CONTRA LOS ACTOS PROPIOSImposibilidad de reconocer sobre costos asumidos por las partes SÍNTESIS DEL CASO: La presente controversia gira en torno al incumplimiento del contrato celebrado entre Empresas Públicas de Medellín y la sociedad [demandante] (…) que tenía por objeto la instalación y el mantenimiento de redes de abonado fibra óptica coaxial, el cual se atribuye al ente público por apartarse de las reglas del pliego de condiciones y haber alterado unilateralmente, por conducto de la interventoría, las condiciones iniciales de su ejecución a causa de las reiteradas órdenes para repetir visitas no exitosas a los usuarios de las redes.

CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Procedencia La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de tal suerte que quien presenta el escrito inicial se encuentra

legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria –aunque no suficiente-para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró o no la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Partes del negocio jurídico

[O]curre que la legitimación en la causa en el ejercicio de la acción contractual, a la luz de lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A. se reservó a las partes cocontratantes de la relación obligacional, restricción que conlleva al entendimiento de que el daño o perjuicio por cuya indemnización se entabla el litigio tiene como fuente el negocio jurídico, del cual solo pueden desprender derechos y obligaciones, a través de este cauce procesal, quienes conforman uno de los extremos del mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87 NATURALEZA JURÍDICA DE LA EPM / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPMRégimen contractual en vigencia de la Ley 689 de 2001 / RÉGIMEN DE LA

CONTRATACIÓN DE EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO / CONTRATO

ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO

[D]e conformidad con el artículo 1º de los estatutos de EPM, contenidos en el Acuerdo Municipal No. 12 de 1998, su naturaleza jurídica correspondía a una empresa industrial y comercial del Estado. Igualmente, por mandato del artículo 15 en concordancia con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, [modificado] (…) por la Ley 689 de 2001, (…) se tiene que Empresas Públicas de Medellín, dada su condición de empresa de servicios públicos en su actividad contractual no se hallaba sometida a las normas del Estatuto de Contratación Estatal, salvo lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 relativo a la posibilidad de incluir cláusulas excepcionales y a la misma remisión expresa que a la aplicación de dicho compendio hacía la misma Ley 142 de 1994 en los casos especiales previstos en su artículo 39. Así pues, en consideración [a que el] objeto del contrato (…) no guarda identidad con los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos señalados en el artículo 39 de la Ley 142, se concluye que su régimen se informó por la regla general que en materia de actividad contractual estableció la Ley 142 de 1994, con la reforma adoptada a través de la Ley 689 de 2001, esto es, por las normas del derecho privado.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 INCISO SEGUNDO / LEY

142 DE 1994 - ARTÍCULO 39 / ACUERDO MUNICIPAL 12 DE 1998 - ARTÍCULO 1 / LEY 689 DE 2001

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Principio que rige todos los contratos bilaterales / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATOProcedencia con independencia del régimen jurídico contractual /

CONTRATO BILATERAL

[E]l instituto del equilibrio económico del contrato no corresponde a una figura privativa de los negocios jurídicos gobernados por el derecho público, dado que, por vía de principio, está llamado a imperar en todas las relaciones negociales bilaterales, con independencia del régimen jurídico que las informe. NOTA DE RELATORÍA: Sobre del equilibrio económico del contrato como principio que debe gobernar todas las relaciones negociales bilaterales, consultar providencias de 27 de noviembre de 2013, Exp. 31431, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 27 de enero de 2016, Exp. 38449, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Concepto / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Eventos Contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato. Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto

contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico. Así mismo tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los eventos en los que es procedente la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones del contrato, consultar providencia de 22 de agosto de 2013, Exp. 22947, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Siguiendo con el estudio del tema, se recuerda que esta Subsección se ha ocupado de puntualizar las múltiples diferencias que existen entre la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato y la figura del incumplimiento contractual, así como los efectos que de uno y otro caso se desprenden. incumplimiento contractual como causa de la ruptura económica del contrato.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre el equilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual, consultar providencia de 14 de marzo de

2013, Exp. 20524, C.P. Carlos Alberto Zambrano Becerra. INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES - Inexistente / INEXISTENCIA DE MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES - La necesidad de repetir visitas no generó cambio de las especificaciones /

OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES /

CONTRATO ESTATAL A PRECIOS UNITARIOS / CUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES DEL CONTRATO

[L]a Sala advierte que la repetición de visitas no exitosas en manera alguna constituía una modificación a las especificaciones del pliego de condiciones. En efecto, la repetición de las visitas no exitosas no solo era el resultado propio de la modalidad de precios pactada, sino que además era una dinámica inherente a la naturaleza de las labores de instalación de redes contratadas, dado que en tanto su ejecución se haría en el domicilio de un tercero ajeno a la relación negocial, esa misma circunstancia entrañaba cierto margen de albur respecto de la disponibilidad del particular beneficiario para atender la instalación. (…)En ese sentido, (…) es claro que la repetición de las visitas no exitosas era una eventualidad contemplada en el pliego, al punto que su reiteración dentro del esquema de costos del contrato estaba respaldada por la modalidad de precios unitarios que llevaba a que se reconociera lo efectivamente ejecutado. PRECLUSIVIDAD DE LAS ETAPAS CONTRACTUALES / LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN INTERNA DE LOS CONTRATOS - Facultad de las partes para pactar las condiciones del contrato conforme a la información disponible / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET - No es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior / EFECTOS DERIVADOS DE LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ANTE LA MANIFESTACIÓN DE CONFORMIDAD DEL CONTRATISTA - Observancia de la buena fe contractual [V]iene al caso puntualizar que en varias providencias de la Sección Tercera de

esta Corporación se ha advertido que las etapas del contrato son de carácter preclusivo, lo que equivale a sostener que las partes gozan de las oportunidades para negociar y pactar las condiciones del contrato, para disponer su suspensión cuando las circunstancias existentes no hagan posible su ejecución en el término convenido, así como para proponer y acordar sus modificaciones, con base en la información disponible al tiempo en que estas se suscriben y en sus propios cálculos, las cuales, una vez formalizadas, agotan la posibilidad en lo que se refiere a buscar nuevos reconocimientos sobre las mismas condiciones que se conocieron, o debieron conocerse al tiempo de la celebración del contrato, al de su respectiva modificación o cuando se dispuso la suspensión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la libertad de configuración de los contratos y el principio venire contra factum proprium non valet, consultar providencias de 3 de agosto de 2016, Exp. 56513, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 8 de noviembre de 2016, Exp. 47336, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; y de 21 de septiembre de 2017, Exp. 37478, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. PRINCIPIO QUE PROHÍBE IR CONTRA LOS ACTOS PROPIOS / RESPETO POR EL ACTO PROPIO - Los costos fueron aceptados mediante modificaciones contractuales / AJUSTES DE PRECIOS Y COSTOS FINANCIEROS - Improcedente para volverse contra los actos propios en actividad contractual / EFECTOS DERIVADOS DE LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ANTE LA MANIFESTACIÓN DE CONFORMIDAD DEL CONTRATISTA - Improcedente el reconocimiento de sobrecostos /

PRINCIPIO DE CONSENSUALIDAD

[E]l arreglo incorporado en los documentos de adición del precio y extensión de plazo fue producto del consenso de las partes, en un primer momento, para agotar el valor del contrato y, luego, para adicionarlo presupuestalmente en procura del cabal cumplimiento de su objeto y para lograr la ejecución de obras extras. (…) [A]demás, que en las tres modificaciones en referencia, las partes convinieron que las demás cláusulas del contrato quedarían incólumes, circunstancia que conducía a que los precios de los ítemes contractuales inicialmente acordados, entre ellos, las visitas no exitosas y todos aquellos que se reputan afectados. (…) Siendo ello así y no habiéndose cuestionado la legalidad de los acuerdos en comento, debe concluirse que gozan de validez y las estipulaciones allí contenidas están llamadas a producir plenos efectos. En ese orden, no resulta ajustado a nuestro ordenamiento jurídico que en sede judicial se desconozca el libre consentimiento que en dicho acuerdo se depositó frente a la imposibilidad de hacer reclamaciones posteriores. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio que prohíbe ir contra los actos propios, consultar providencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 21429, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-00318-01(58895)

Actor: CONSULTEL LTDA.

Demandado: UNE EPM TELECOMUNICACIONES

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: RÉGIMEN CONTRACTUAL DE EPM / en vigencia de la Ley 689 de 2001

– PRECISIONES EN TORNO A LOS INSTITUTOS DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Y DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / en el caso concreto no se alegan causas alteradoras del equilibrio sino de responsabilidad por la inobservancia de las reglas del pliego de condiciones / EFECTOS DERIVADOS DE LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ANTE LA MANIFESTACIÓN DE CONFORMIDAD DEL CONTRATISTA / observancia de la buena fe contractual – imposibilidad de obrar contra los actos propios Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.

1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno al incumplimiento del contrato No. 050114649, celebrado entre Empresas Públicas de Medellín y la sociedad Consultel Ltda. que tenía por objeto la instalación y el mantenimiento de redes de abonado fibra óptica coaxial, el cual se atribuye al ente público por apartarse de las reglas del pliego de condiciones y haber alterado unilateralmente, por conducto de la interventoría, las condiciones iniciales de su ejecución a causa de las reiteradas órdenes para repetir visitas no exitosas a los usuarios de las redes.

2. La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 18 de octubre de 2005 por la sociedad Consultel Ltda., en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra Empresas Públicas de Medellín E.S.P, en adelante EPM, a través de la cual solicitó:  Que se declarara que EPM incumplió el contrato No. 050114649 celebrado con Consultel Ltda. el 13 de septiembre de 2002, cuyo objeto consistió en la instalación de redes de abonado, operación y mantenimiento de la red híbrida fibra coaxial en las zonas de influencia de EPM, por haber modificado unilateralmente las condiciones de ejecución con lo cual se le causó al contratista un desequilibrio económico derivado de los sobrecostos que debió asumir.  Que como consecuencia, se condenara a EPM E.S.P a pagar a Consultel Ltda., lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “2.1.- Sobrecostos por mayor tiempo empleado en la ejecución de las actividades contratadas en los ítemes 3 a 13 del contrato, derivados de la repetición de las visitas no exitosas, que a la fecha se estiman en trescientos cincuenta y ocho millones seiscientos cincuenta y ocho mil ochocientos veinte y ocho pesos ml ($358.658.828), o lo que el perito dentro del proceso logre establecer. “2.2.-Sobrecostos por el pago adicional de transporte derivados de la repetición de visitas no exitosas que a la fecha se estiman en sesenta y seis millones seiscientos treinta mil seiscientos cuatro pesos ml ($66’630.604)”.

3. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos que sirven como cimiento del debate: 3.1. Que, como resultado del procedimiento de selección No. 006631, el 13 de septiembre de 2002, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y la sociedad Consultel Ltda. celebraron el contrato No. 050114649, cuyo objeto consistió en la “Instalación de redes de abonado, operación y mantenimiento de la red híbrida fibra coaxial (HFC) en las zonas de influencia de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., incluidos los municipios del oriente cercano”. 3.2.- Que el plazo pactado fue de 210 días calendario y el inicio de su ejecución tuvo lugar el 23 de septiembre de 2002.

3.3.- Que, mediante acta bilateral No. 1, se amplió el plazo del contrato hasta el 19 de junio de 2003 y se adicionó su valor en $62’000.0000. 3.4.- Que, posteriormente fue suscrita el acta de modificación bilateral No. 2 mediante la cual las partes extendieron el plazo en treinta días, que vencieron el 19 de julio de 2003, fecha en que culminó el contrato. 3.5.- Que, durante la ejecución del contrato, se presentaron circunstancias que altearon el equilibrio económico, tales como:  La interventoría ordenó al personal operativo del contratista, a espaldas del directivo, la realización de actividades que no estaban previstas en el pliego de condiciones, como: cambiar la estética de los bucles, templar la red, conexión de cables, cambios de correas cristalizadas, adición de correas en

instalaciones existentes, entre otras.  EPM entregó tardíamente las órdenes de trabajo para su ejecución, al contratista.  La ejecución de actividades consistentes en las visitas “no exitosas” a las residencias de los usuarios realizadas por las parejas de instaladores y que se consideraban fallidas por ausencia del cliente o por imposibilidad técnica para su realización, lo que generó sobrecostos al tener que repetir visitas constantemente, sin previa programación, cuestión que impactó la economía del contrato, debido a que su realización se había acordado por actividad y no por horas de trabajo.

4. Fundamentos de derecho La parte actora argumentó que la conducta asumida por la entidad pública contratante vulneró de forma de directa los artículos 1498 y 1603 del Código Civil, los artículos 871 y 8360 del Código de Comercio, normas que, en síntesis, regulaban la conmutatividad del contrato y la buena fe contractual.

5. Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 10 de marzo de 2006, admitió la demanda y ordenó su notificación a la demandada y al

Ministerio Público.

6. Contestación de la demanda 6.1. Empresas Públicas de Medellín La entidad accionada contestó la demanda dentro del término legalmente establecido.

Frente a los hechos, sostuvo que algunos eran ciertos, otros no le constaban y el resto debía probarse. Como razones de la defensa adujo que el contratista debió pedir a EPM las aclaraciones del caso frente al tratamiento que debía darse frente a las visitas no exitosas, por lo que, al no hacerlo, la entidad interpretó que no existía duda en

relación con el procedimiento a seguir. Señaló que las condiciones de ejecución variaron por cuenta de la suscripción de las modificaciones 1 y 2 al contrato, a lo que añadió que, de conformidad con el documento precontractual, EPM podría ordenar modificaciones a los planos y a las especificaciones por conducto de la interventoría y, en caso de que tales modificaciones alteraran el plazo y el precio del contrato, las partes definieran los ajustes que de allí se derivaran. Precisó que, según el pliego de condiciones, el contratista debía cumplir las órdenes impartidas por la interventoría, ya fueran de carácter verbal o escrito sin perjuicio del derecho de protestar que le asistía por considerar que las instrucciones escapaban de la órbita del contrato. Señaló que no se cumplieron las instrucciones impartidas en las reuniones llevadas a cabo entre las partes para proceder al pago de las visitas realizadas por razones inherentes al desarrollo comercial del producto, bajo las órdenes de la interventoría. Indicó que, con apego a lo reflejado en la factura No. 3196, se evidenciaba que EPM pagó a la contratista las actividades y materiales adicionales a las previstas en las condiciones iniciales del contrato. Adicionalmente, formuló las excepciones denominadas: “falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que EPM TELECOMUNICACIONES S.A. asumió los derechos y pasivos de la entidad contratante” e “Inexistencia de la obligación y la genérica”. 6.2. EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P En el término de fijación en lista, EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P., mediante

escrito, solicitó que se tuviera en cuenta su intervención en el proceso en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, en razón a que por virtud de la escisión que se dio en materia de telecomunicaciones de Empresas Públicas de Medellín, aquella había adquirido los pasivos y obligaciones que tenía EPM, dentro de los cuales se hallaba comprendido el presente litigio. Por lo demás, en su escrito de contradicción coincidió con las razones de defensa esgrimidas inicialmente por EPM en su contestación.

7. Sentencia de primera instancia El Tribunal de primera instancia resolvió el litigio en los términos transcritos al inicio de esta providencia.

Luego de verificar los presupuestos procesales de la acción, el a quo estimó que el problema jurídico se circunscribía a establecer si en el contrato celebrado entre EPM E.S.P. y Consultel Ltda. se causó un desequilibrio económico en contra de los intereses del contratista, por causas no imputables a este, y si fue reclamado oportunamente ante la entidad demandada. Una vez efectuado el correspondiente análisis del acervo probatorio, el Tribunal advirtió que la interventoría estaba contractualmente facultada para cambiar las condiciones pactadas por los contratantes, así como para dar órdenes verbales o escritas al contratista, sin perjuicio de que este pudiera elevar las reclamaciones derivadas de esa situación. Estimó que, en síntesis, la discusión sobre las órdenes impartidas por la interventoría, estribaba en las exigencias elevadas a Consultel para que repitieran las visitas no exitosas. Consideró que, de acuerdo con lo declarado en las pruebas testimoniales, el

problema radicó en que en el pliego no se había regulado lo atinente a la repetición de las visitas no exitosas, lo cual generó inconvenientes entre las partes frente a la ejecución de esa actividad, pues para la interventoría la visita no exitosa se configuraba cuando se hacían tres intentos fallidos en un mismo inmueble, mientras que para Consultel ello era contrario al documento precontractual, en tanto solo se requería de una visita fallida para que fuera pagada como no exitosa. Indicó que lo anterior motivó la realización de una reunión para definir los términos en que procedía el pago de la visita no exitosa, no obstante lo cual, al no haber quedado constancia escrita de lo allí discutido, se ignoraba el acuerdo que sobre el particular lograron las partes. Advirtió que el personal del contratista, encargado de la dirección de la obra, no estuvo atento a las órdenes de trabajo que daba la interventoría para su adecuado control, ni tampoco relató a sus superiores lo acontecido. Precisó que tampoco se dieron los requisitos para proceder al pago de las actividades adicionales, con lo cual concluyó que el contratista no fue diligente con la organización de sus frentes de trabajo y el manejo de los inconvenientes presentados durante la ejecución, al punto de que solo informó de estos a la entidad cuando ya había terminado el contrato. En suma, señaló que los perjuicios derivados del desequilibrio económico devinieron de la propia culpa del contratista.

8. El recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Al inicio de su argumentación, alegó que, gracias al dictamen pericial practicado en el curso de la primera instancia, se hallaba acreditado el desequilibrio económico del contrato 050114649 en detrimento de los intereses de Consultel Ltda., que se tradujo en los sobrecostos de los ítemes 3 a 13 del formulario de precios, relacionados con la mano de obra y transporte en que debió incurrir por el tiempo adicional empleado con ocasión de las visitas no exitosas que debieron repetirse. El segundo aspecto de inconformidad radicó en que, a diferencia de lo estimado por el Tribunal, el desequilibrio no se dio por causas atribuibles al contratista sino a la entidad estatal. Para soportar su dicho, luego de hacer una referencia a las previsiones contenidas tanto en el pliego de condiciones como en el contrato, concluyó que la interventoría cambió las especificaciones del pliego sin agotar lo establecido en el numeral 1.2 del documento precontractual, amén de repetir visitas sin previa programación, con lo cual se alteraron los rendimientos del contratista, al modificar unilateralmente los ritmos de ejecución. Al respecto, adujo (se transcribe de forma literal incluso por posibles errores): “El numeral 5.6.11 del pliego de condiciones de condiciones solamente regulaba lo concerniente a la visita no exitosa por pareja de instaladores, pero la interventoría sin agotar lo establecido en el numeral 1.21 del pliego de condiciones obligó al personal de Consultel Ltda. a repetir visitas no exitosas el mismo día, cuando habían transcurrido horas desde la primera visita y a kilómetros de distancia, perjudicando de contera, la programación que llevaban no solo esa pareja de instaladores, sino también las otras dos parejas

que compartían el microbús”. Explicó que, si bien en la reunión llevada a cabo el 2 de octubre de 2002 se acordó que atendiendo al pliego de condiciones no podía ordenarse de forma inconsulta y sin previa programación que las parejas de operarios repitieran la visita a un inmueble al que ya se había ido, la interventoría desconoció dicho convenio y continuó emitiendo las mismas órdenes de manera verbal. A lo dicho agregó que las instalaciones de red se habían pactado en orden a que su pago se hiciera por actividad no por horas, estructura económica que se vio afectado por los requerimientos elevados por el interventor para la repetición de las visitas sin importar los horarios de programación del contratista. En adelante, sostuvo que, de acuerdo con los testimonios de los señores Edilson Ariel Blandón García, Luisa Fernanda Gutiérrez García, Gilberto de Jesús Rodríguez Góez y Édison Ospina Rúa, se hallaba plenamente demostrado en el proceso que, por orden de la interventoría, se realizaron labores de mantenimiento y arreglo sobre las instalaciones ya existentes para las cuales no habían sido contratados y, en muchas ocasiones, se repitieron las visitas ya efectuadas pero que no fueron exitosas por causas no imputables al contratista. Con base en lo afirmado concluyó que la interventoría desnaturalizó la estructura del acuerdo contractual y generó un desequilibrio en contra de la parte demandante, debido a que los cambios ordenados no fueron concertados previamente con el contratista y las órdenes impartidas no fueron elevadas a escrito como lo requería el pliego.

9. Actuación en segunda instancia

9.1. En providencia del 23 de mayo de 2017, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. 9.2. Mediante auto del 28 de junio de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. En el término otorgado, las partes demandante y demandada E.P.M. Telecomunicaciones S.A. E.S.P. presentaron sus escritos de alegaciones, en los cuales, básicamente, reiteraron los argumentos expuestos en oportunidades procesales precedentes. El Ministerio Público guardó silencio.

I. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual; 3) legitimación en la causa; 4) régimen jurídico del Contrato No. 050114649 celebrado entre Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y Consultel Ltda.; 5) algunas precisiones en torno a los institutos del equilibrio económico del contrato y del incumplimiento contractual. Causas y consecuencias; 6) análisis de la apelación: 6.1) las visitas no exitosas: 6.1.1) la facultad de la interventoría de impartir cambios y modificaciones a los planos y especificaciones no se desvinculó del control y vigilancia de la entidad; 6.1.2) la necesidad de repetir las visitas no exitosas no constituyó un cambio de las

especificaciones del pliego de condiciones; 6.1.3) los supuestos sobrecostos en que habría incurrido el contratista a causa de la repetición de las visitas no exitosas no son atribuibles a la entidad contratante y 7) costas. 1.- Competencia del Consejo de Estado A continuación, la Sala verificará la competencia para conocer del recurso de apelación: Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que a su vez fue reformado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, normas a cuyo tenor se consagra que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas. En esta oportunidad se encuentran en controversia circunstancias relativas al incumplimiento del Contrato No. 050114649, celebrado entre Empresas Públicas de Medellín E.S.P.1 y la sociedad Consultel Ltda. A este asunto fue vinculada como demandada Empresas Públicas de Medellín, transformada en empresa industrial y comercial del Estado a través de Acuerdo 69 de 1997. Así las cosas, al ostentar la naturaleza de entidad pública, esta jurisdicción es competente para dirimir la controversia. También le asiste competencia a la Sala para tramitar el asunto en segunda instancia, toda vez que la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $358’658.828, monto que resulta superior a la suma equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($190’750.000)2, exigida en la Ley 446,

promulgada el 8 de julio de 1998, para que el proceso tuviera vocación de doble instancia. 2.- Procedencia y oportunidad para el ejercicio de la acción contractual Observa la Sala que las pretensiones de la de