CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2006-01449-01(39263)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Rebelión, concierto para delinquir con fines de secuestro, extorsión, actos terroristas y homicidios agravados / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Preclusión de investigación penal / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configurada [E]l señor Vélez Madrid fue vinculado a una investigación penal por su presunta militancia en un grupo subversivo y la comisión de los delitos de rebelión, concierto para delinquir con fines de secuestro, extorsión, actos terroristas y homicidios agravados. La investigación fue iniciada por la Fiscalía 51 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín que mediante resolución del 23 de septiembre de 2003 impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. La Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín al desatar la apelación presentada por los sindicados, mediante providencia de diciembre 6 de 2003 revocó la medida de aseguramiento y posteriormente, la Fiscalía 16 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín, en providencia del 28 de octubre de 2004, precluyó la investigación a favor del señor Vélez Madrid, porque si no hubo mérito para dictar medida de aseguramiento, al no existir más pruebas, tampoco podía proferirse resolución de acusación en su contra (…) [L]a Sala encuentra que la privación de la libertad padecida por Luis Ernesto Vélez Madrid devino en injusta, en la medida

que se acreditó que se precluyó la investigación penal, por cuanto, no se cumplieron los requisitos para proferir resolución de acusación en su contra. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO - Definición / IMPUTACIÓN - Definición De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro (…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. NOTA DE RELATORIA: Sobre el daño y la antijuridicidad cita sentencia de la Corte de la Constitucional, C-254 de 2003.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Limitación / LIMITACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL - Daño Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN

INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONABILIDAD AL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Evolución jurisprudencial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial (…) Tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de

Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado (…) [L]a privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTICULO 414 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 68

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tasación / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Lucro cesante / LUCRO CESANTE - Reconocimiento [L]a Sección Tercera del Consejo de Estado determinó la tasación del perjuicio

moral en atención al término de duración de la privación y el nivel de cercanía afectiva existente entre la víctima directa y los perjudicados (…) Está demostrado que el señor Vélez Madrid estuvo privado de la libertad por el término de 78 días, de manera que se encuentra en el rango establecido como superior a un mes e inferior a tres meses, por lo cual la indemnización correspondiente equivale a 35 SMMLV, para la víctima directa y para su madre (…) [A]cerca de los perjuicios morales concedidos a sus hermanos (…), como ellos se encuentran en el segundo nivel de la tabla y de acuerdo con el tiempo de privación de la libertad les correspondes una indemnización equivalente a 17.5 SMMLV, se procederá también a realizar el ajuste correspondiente (…) [R]respecto del lucro cesante, la parte actora manifestó su inconformidad con el fallo, porque fue liquidado con el salario mínimo, como si se tratara de un simple campesino, sin tener en cuenta que el señor Vélez Madrid era administrador de varias fincas, tenía ganado y sembraba frijol y choclo, actividad de la cual derivaba ingresos aproximados de 6.5 millones de pesos (…) Para la Sala no existe duda alguna acerca de las labores que desempeñaba el señor Vélez Madrid, pero la cuantificación de los ingresos que percibía por este trabajo no puede establecerse mediante testimonios, era necesario allegar los documentos que soportaran dichos ingresos, porque se trataba no sólo de la administración de su predio, sino de las fincas de su madre y algunas de sus hermanas, lo cual le obligaba a rendir cuentas y ello no era posible

sin tener al menos un registro de ingresos y gastos, siendo esto lo mínimo que se espera de un administrador. De acuerdo con lo expuesto, la liquidación debe hacerse con el salario mínimo, pero como en la providencia se incurrió en un error en el número de días, no se actualizará la suma concedida sino que se procederá a efectuar la corrección pertinente, con el salario mínimo actual.

NOTA DE RELATORIA: Providencia con aclaración de voto del magistrado

Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E)

Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-01449-01(39263)

Actor: LUIS ERNESTO VÉLEZ MADRID Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Contenido: Descriptor: Confirma sentencia de primera instancia por encontrar configurada la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad/ Restrictor: Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la libertad individual - Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad - Imputación de la condena.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 3 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la

demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El día 12 de diciembre de 2005, los señores Luis Ernesto Vélez Madrid, Raquel Madrid Rincón, Didier del Socorro, Gavi Elvira, María Sulema, Catalina Inés y Juan Carlos Vélez Madrid, Dolly Vélez Correa, María Luzmila, María Leticia y María Lili Vélez Uribe e Ilse del Socorro Vélez Serna, mediante apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Justicia y la Fiscalía General de la Nación, solicitando se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “A) LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son administrativamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios morales y materiales – Daño emergente y Lucro Cesante – causados a

LUIS ERNESTO VÉLEZ MADRID, - perjudicado, RAQUEL MADRID RINCÓN, DIDIER DEL SOCORRO, GAVI ELVIRA, MARIA SULEMA, CATALINA INÉS Y JUAN CARLOS VÉLEZ MADRID, así como a DOLLY VÉLEZ CORREA, MARIA LUZMILA, MARIA LETICIA, MARÍA LILI VÉLEZ URIBE e ILCE DEL ROSARIO VÉLEZ SERNA sobrina – con motivo de la injusta captura y detención del señor LUIS ERNESTO VÉLEZ MADRID, que se prolongó desde el 18 de septiembre de 2003 hasta el 10 de diciembre de 2003 en la cárcel de Yarumito, debido a las fallas de la administración de justicia por acción y por omisión, como se

demostrará más adelante. B) Como consecuencia de la declaración anterior solicito se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a los actores relacionados en el literal anterior, por concepto de perjuicios morales subjetivos, los salarios mínimos legales mensuales que a continuación se indican (por el valor vigente a la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso), junto con los intereses comerciales que se causen durante los seis meses siguientes a la ejecutoria y los moratorios que se originen de ese término: (…). C) CONDÉNESE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar al señor LUIS ERNESTO VÉLEZ, en su calidad de directamente perjudicado por concepto de perjuicios materiales de DAÑO EMERGENTE, la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE CON SETENTA Y OCHO PESOS ($51.369.078) sumas que tuvo que pagar por concepto de abogado y viajes del abogado al municipio de Urrao para la recepción de las pruebas y estadía en la cárcel, detención que se prolongó desde el 18 de septiembre de 2003, hasta el 10 de diciembre del mismo año. Más 25.000.000 que tenía invertidos en la campaña.

D) CONDÉNESE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar al señor LUIS ERNESTO VÉLEZ MADRID,

por LUCRO CESANTE CONSOLIDADO, la suma de CIENTO OCHENTA Y SIETE

MILLONES SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS.

E) CONDÉNESE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar al demandante los demás perjuicios que se le causen en el futuro a causa de la captura y detención a que se ha hecho alusión en los demás acápites. F) CONDÉNESE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a los demandantes las costas judiciales a que haya lugar. G) ORDÉNESE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE JUSTICIA Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a cumplir la sentencia en la forma prevista en los Arts. 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones

1. El señor LUIS ERNESTO VÉLEZ MADRID, fue detenido por orden de la Fiscalía 51 Especializada de Medellín, el día 18 de septiembre de 2003, y permaneció privado de la libertad hasta el 10 de diciembre del mismo año, sindicado de los delitos de rebelión, concierto para delinquir con fines de secuestro, extorsión, actos terroristas y homicidios agravados.

2. Durante ese tiempo se adelantaba la campaña para elección de alcaldes y él se había inscrito como candidato a la Alcaldía de Urrao, para lo cual invirtió alrededor de 25 millones, con buenas probabilidades de resultar elegido. Además se

dedicaba a la administración de sus fincas, la de su madre y la de sus hermanas, sembraba frijol y chócolo, vendía leche y realizaba otras actividades agropecuarias, en las que percibía un promedio mensual de $6.500.000.

3. La Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, resolvió la apelación propuesta por el defensor el 10 de diciembre de 2003 y ordenó la libertad del señor Vélez Madrid y luego el Fiscal 16 Especializado de Medellín precluyó la investigación mediante providencia del 28 de octubre de 2004, por considerar que no había mérito para continuar con la investigación y tampoco lo hubo para proferir medida de aseguramiento, por fallas en el servicio.

4. Debido a estos hechos el señor Vélez tuvo que contratar los servicios de un abogado para su defensa al cual le pagó $15.000.000, mas los viajes y desplazamientos al municipio para recolectar pruebas con destino al proceso.

5. El señor Vélez Madrid y sus familiares se vieron gravemente perjudicados por la privación injusta que sufrió porque él colaboraba económicamente con ellos, además de los sufrimientos por la sindicación pública y el daño moral que se les causó.

3. Trámite procesal Mediante providencia del 8 de mayo de 2006, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda, ordenó su notificación y fijación en lista1.

Posteriormente, el proceso fue remitido al Juzgado 16 Administrativo de Medellín que el 28 de septiembre de 2006 avocó conocimiento de proceso2. El Ministerio de Justicia y del Derecho a través de apoderado propuso la

excepción de indebida representación en la causa por pasiva, por cuanto en los hechos que dieron origen al daño reclamado no hubo intervención de dicha entidad y además ésta no funge como representante de la Fiscalía General de la Nación3. 1 Fls. 55 y 56. 2 Fl. 58. 3 Fls. 71 a 76. La Nación - Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda4, y señaló que no se estructuraron los supuestos esenciales que permitieran establecer responsabilidad patrimonial a cargo del Estado, ya que una de las funciones de la entidad es asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, profiriendo medidas de aseguramiento. Señaló que la medida fue proferida con base en las pruebas aportadas en dicho proceso, de manera que sí se reunieron los requisitos para dictar medida de aseguramiento, razón por la cual esta era una carga que estaba llamada a soportar, teniendo en cuenta que la Fiscalía estaba en el deber de investigar e iniciar los trámites necesarios para establecer la verdad sobre la ocurrencia de los hechos, por ser esa la función que cumple dicha entidad. Solicitó también tener en cuenta que el demandante fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo y de acuerdo con la Jurisprudencia en esos casos no se puede considerar per se, que la privación de la libertad fue injusta o que hubo error judicial o falla en la prestación del servicio de administrar justicia5. Surtido el trámite procesal, el Juzgado 16 Administrativo de Medellín mediante auto del 30 de marzo de 2009, declaró su incompetencia para conocer del

proceso y remitió la actuación al Tribunal Administrativo de Antioquia quien asumió el conocimiento el 8 de julio de 2009. El Tribunal Administrativo de Antioquia en proveído del 27 de julio de 2009 dispuso correr traslado para alegar de conclusión6 término del cual hizo uso la parte demandante para reiterar las razones expuestas en el proceso7.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 3 de septiembre de 4 Fls.96 a 105. 5 Fl. 77 a 84. 6 Fls. 412 a 422. 7 Fls.424 a 432. 2010, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

Encontró probada la falta de legitimación por pasiva alegada por el Ministerio de Justicia, ya que la actuación que dio origen al proceso fue adelantada por la Fiscalía General de la Nación. Declaró la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación injusta del demandante por cuanto la medida privativa de la libertad fue ordenada sin que se cumplieran los requisitos legales para ello, es decir que, “se fundó en inadecuada, apresurada valoración de la prueba, que ni siquiera podía considerarse como un indicio grave de responsabilidad". Consideró que la actuación de la Fiscalía contradijo los mínimos establecidos en la ley vigente para imponer medida de aseguramiento, lo cual fue corroborado por el hecho de precluir la investigación a favor del señor Vélez Madrid, es decir que “el Fiscal incurrió en un grave error jurisdiccional, en desmedro de la libertad de un

ciudadano”. En consecuencia condenó al pago de perjuicios materiales por lucro cesante, lo dejado de percibir durante la retención y negó el daño emergente porque no se acreditó debidamente. Por perjuicios morales reconoció 100 SMMLV a la víctima directa, 50 para su madre y 25 para cada uno de los hermanos8.

III. RECURSOS DE APELACIÓN Las partes interpusieron recurso de apelación, que fueron admitidos, mediante providencias del 27 de enero y 17 de febrero de 20119.

La parte actora solicitó confirmar la responsabilidad de la Fiscalía respecto de la privación injusta de la libertad, pero manifestó su inconformidad con el fallo10, en lo referente a la condena de perjuicios, porque no se reconoció el daño emergente a pesar de que se aportó certificación del abogado donde consta que cobró $15.000.000 y testimonio en el que declaró que eran $20.000.000, porque tuvo en cuenta los gastos ocasionados, entre otros los desplazamientos hasta Urrao para 8 Fls. 433 a 477. 9 Fls. 503 y 505. 10 Fls. 480 a 484. obtener las pruebas necesarias para su defensa. De igual forma señaló que respecto de los gastos generados por la campaña política obra en el expediente declaración de la secretaria, quien estimó que estos eran de $25.000.000 suma que los peritos consideraron aceptable teniendo en cuenta los gastos que exige esa actividad, como pago de una sede, impresión de propaganda, mensajeros, secretaria, viajes etc. Se mostró en desacuerdo con la liquidación del lucro cesante con el salario

mínimo porque el señor Vélez tenía varias fincas en producción y él era el administrador de las mismas, circunstancia que fue valorada en los dictámenes periciales arrimados al proceso, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de lo dejado de percibir, sin que sea válido exigir que se acompañen las facturas, recibos, etc., porque eso es desconocer que los negociantes de los pueblos de Antioquia, de origen campesino, negocian y hacen cuentas basados en su palabra y no en documentos11. La Nación - Fiscalía General de la Nación en su apelación manifestó que la entidad no incurrió en error jurisdiccional sino que cumplió con los deberes legales que le asistían cuyo desconocimiento traería consecuencias desfavorables en lo penal y en lo disciplinario, es así que la medida de aseguramiento se fundamentó en las pruebas existentes en el proceso y se cumplieron los requisitos exigidos para ello. Afirmó que debía tenerse en cuenta que para proferir medida de aseguramiento no era necesarios que existiera plena prueba de la responsabilidad sino que se exigía indicios graves de la misma, los cuales existían en el proceso, por eso no es posible pretender que al ser absuelto el investigado automáticamente se concluya que la privación de la libertad fue injusta, porque ello dejaría a la Fiscalía sin herramientas para adelantar su trabajo. Señaló que en este caso existían los indicios graves para proferir la medida de aseguramiento que es el aspecto que debe tenerse en cuenta y no la simple absolución penal12. 11 Fls. 480 a 484. 12 Fls.495 a 501. Mediante auto del 10 de marzo de 2011, se corrió traslado para alegar de

conclusión, del cual hizo uso la parte demandada, reiterando los argumentos expuestos en la apelación13. El Ministerio Público emitió concepto solicitando confirmar el fallo, por considerar que se acreditó plenamente la responsabilidad por la privación injusta y que la negativa de los perjuicios materiales estuvo plenamente justificada porque las pruebas aportadas no eran idóneas para probar los gastos en que se incurrió14. Posteriormente se celebró audiencia de conciliación entre las partes, que contó con concepto previo favorable del Ministerio Público15, pero que fracasó porque la parte demandante no aceptó la fórmula propuesta por la Fiscalía16.

IV. CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado En relación con la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

13 Fl. 507 a 521. 14Fls. 523 a 532. 15 Fls. 541 a 542 y 570 a 587. 16 Fls. 590 y 591. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”17. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo18 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. El derecho a la libertad individual Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a

quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, 17 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 18 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

3. Responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial19.

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una

valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”20. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, Expediente: 15989. manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”21 En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,22-23 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del

artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”24 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 22 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya

acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 23 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 24 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. En consecuencia, se reiter