CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2006-01508-01(33628)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL AUTO / APELACIÓN DEL AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA

DEMANDA / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE LA INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[E]n el sub júdice debe concluirse que el actor debió presentar demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones anotadas y efecto directo del perjuicio por el cual se demanda indemnización. Como la acción escogida por el actor -reparación directano tiene dentro de sus fines, móviles o motivos la anulación de actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho, finalidades que le son propias a la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, considera la Sala que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción, sin que haya lugar a permitirle al actor su corrección habida consideración al hecho de que frente a la misma operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que el término de que disponía para intentar la acción idónea, se venció mucho antes de su presentación. […] Por las consideraciones anteriores el auto recurrido por la parte demandante se confirmará.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

85 ACTUACIÓN ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO Para dotar de eficacia al derecho de acción, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones que podrán ser impetradas ante la jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción. El Código Contencioso Administrativo consagra como indemnizatorias tanto las acciones de reparación directa como las de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación generadora del daño cuya reparación se demanda es en la primera la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, mientras que en la segunda el daño proviene directamente del acto administrativo, siendo necesario para predicarse la antijuridicidad de aquel, la nulidad del acto. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CRITERIOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Con la acción de reparación directa en los términos del artículo 86 del C. C. Administrativo se busca la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando con un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa se ocasione un daño antijurídico que se le pueda imputar y, por ende, tiene el deber jurídico de indemnizar. Jurisprudencialmente se ha establecido, además,

como la acción idónea para demandar la indemnización por el daño causado por el acto legal, cuando este rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

86 PROCEDENCIA DE LA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, es procedente cuando el daño proviene del acto administrativo ilegal y para lograr su reparación es menester que el juez declare su nulidad, porque solo entonces el daño causado por éste será antijurídico y comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado. Es decir, que siempre que exista un acto administrativo con el cual se afirma haber causado un perjuicio, y del cual se acusa su ilegalidad, ésta será la acción correcta. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Cabe recordar que en los términos del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, el término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses contados desde el día siguiente a la notificación del acto, norma cuya aplicación en este caso muestra que si opero la caducidad […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-01508-01(33628)

Actor: LEONARDO ARTURO LOPERA VIANA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN AUTO) Resuelve la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 8 de mayo de 2006, el cual será confirmado pero por motivos diferentes a los expuestos por el a quo.

Mediante el auto recurrido se rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 15 de diciembre 2005 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el señor Leonardo Arturo Lopera Viana y otros formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, para que se declarara la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios sufridos por él “cuando laboraba al servicio del Ejercito (sic) Nacional, lo que le produjo una disminución de la capacidad laboral acumulada del 67.74%”

2. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

1. Que el demandante estuvo vinculado con la entidad demandada desde 1980 y hasta el año 2000. ii. Que para ingresar al servicio se le practicó examen médico en el que se

determinó que era apto para la carrera militar. iii. Que desde el año 1989 el señor Lopera Viana comenzó a presentar cambios en el comportamiento por situaciones de depresión asociados a los combates en el Ejército Nacional, paro lo cual se le brindó tratamiento a partir del año 1997. iv. Que mediante el acta No. 1228 de la Junta Médica Laboral se procedió a clasificar la capacidad laboral del demandante, a solicitud del mismo, en la que se determinó una incapacidad laboral del 59.51% la cual es calificada como causada en el servicio pero no por causa y razón del mismo.

1. Que a pesar de lo anterior el señor Lopera continuó prestando sus servicios al Ejército Nacional. vi. Que en el año 2000 el señor Leonardo Arturo Lopera Viana solicitó a la entidad demanda el examen médico de retiro. vii. Que mediante la Resolución No. 12246 de 2 de agosto de 2001 el Ejército Nacional reconoce y ordena el pago de las prestaciones sociales y la indemnización por disminución de la capacidad laboral del 8.24% viii. Que el señor Lopera Viana solicitó se convocara al Tribunal Médico Laboral, en consecuencia el 8 de febrero de 2001 la Junta Laboral No. 00193 determinó: “ADiagnostico positivo de las lesiones o afecciones:

1. Trauma acústico que deja como secuela: hipocausia bilateral de 20 deciveles

2. Síndrome depresivo tratado con respuesta aceptable.

3. Disminución visual ODI: 20/25 corrige 20/20

BClasificación de las lesiones o afecciones y clasificación de la

capacidad sicofísica para el servicio Le determina incapacidad relativa y permanente. No apto. CEvaluación de la disminución de la capacidad laboral: Le produce una disminución de la capacidad laboral del 8.23% del 40.49% restante ya que tiene JML anterior No. 1228/94 con el 4% DCL y

TML No. 760/91 con DCL del 55.51% DISMINUCION DE LA

CAPACIDAD LABORAL ACUMULADA 67.74%

D. IMPUTABILIDAD DEL SERVICIO Lesión 1 se considera enfermedad profesional Literal B EPAfecciones 2 y 3 diagnosticada en el servicio pero no por causa del mismo, Literal A-EC. ix. Que frente a la anterior decisión el señor Lopera manifestó su inconformidad y solicitó su revisión.

1. Que el 31 de diciembre de 2002 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante acta 1904-2168 ratifica lo decidido anteriormente, la cual le fue notificada el 10 de enero de 2004.

3. Mediante auto de 8 de mayo de 2006, el a quo rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción, al considerar que el actor ha debido provocar el pronunciamiento de la administración, presentando ante ella la reclamación, para de esta manera generar un acto administrativo ya sea expreso o tácito y posteriormente debe demandarlo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previo agotamiento de la vía gubernativa.

4. El actor interpuso recurso de apelación contra este auto, en consideración a que haciendo una interpretación de las pretensiones y de los hechos de la demanda se

concluye que no se ataca ningún acto administrativo, sino por el contrario la omisión en la prestación del servicio médico como fuente del daño, dado que la entidad tenía conocimiento de las alteraciones en la salud del demandante a pesar de lo cual no desplegó ninguna actuación encaminada a remediar esa situación o evitar que se agravara.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmara el auto apelado, pero con fundamento en las siguientes consideraciones: Para dotar de eficacia al derecho de acción, el legislador ha consagrado diferentes tipos de acciones que podrán ser impetradas ante la jurisdicción por los interesados en impulsar un litigio, sin que esto signifique que su escogencia queda al arbitrio del actor sino que dependerá de los fines, móviles y motivos que lleven a su ejercicio, los cuales deben coincidir con aquellos que permite la acción.

El Código Contencioso Administrativo consagra como indemnizatorias tanto las acciones de reparación directa como las de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque cada una con unos fines, móviles y motivos diferentes, en la medida en que la actuación generadora del daño cuya reparación se demanda es en la primera la acción, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble, mientras que en la segunda el daño proviene directamente del acto administrativo, siendo necesario para predicarse la antijuridicidad de aquel, la nulidad del acto. Con la acción de reparación directa en los términos del artículo 86 del C. C. Administrativo se busca la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando con un hecho, omisión, operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o cualquier otra causa

se ocasione un daño antijurídico que se le pueda imputar y, por ende, tiene el deber jurídico de indemnizar. Jurisprudencialmente se ha establecido, además, como la acción idónea para demandar la indemnización por el daño causado por el acto legal, cuando este rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, es procedente cuando el daño proviene del acto administrativo ilegal y para lograr su reparación es menester que el juez declare su nulidad, porque solo entonces el daño causado por éste será antijurídico y comprometerá la responsabilidad patrimonial del Estado. Es decir, que siempre que exista un acto administrativo con el cual se afirma haber causado un perjuicio, y del cual se acusa su ilegalidad, ésta será la acción correcta. En el presente caso, el demandante consideró que se le causó daño cuando prestaba sus servicios al Ejército Nacional en desarrollo del cual se produjo una disminución en su capacidad laboral. Y en el recurso de apelación se agregó que el daño fue causado por la omisión de la entidad en la prestación oportuna del servicio médico, argumento que por no estar presente en la demanda no puede ser tenido en cuenta ahora para determinar la acción procedente. En el presente caso se observa que la indemnización de perjuicios que se solicita deriva del desarrollo de un vínculo laboral que existió entre el demandante y la entidad demandada, como lo ha manifestado el actor en sus pretensiones, frente a tal situación el actor ha manifestado a la entidad su inconformidad con el porcentaje que se le ha reconocido como indemnización. A su vez la entidad mediante actos administrativos, ha confirmado su posición en

el sentido de indicar cuales lesiones considera como enfermedades profesionales y cuales se han diagnosticado en el servicio pero no por causa ni por razón del mismo, motivo por el cual no ha otorgado indemnización por estas últimas. En consecuencia, la Sala concluye de los hechos y consideraciones realizadas en la demandada, que el daño se configuró con la Resolución No. 12246 de 2 de agosto de 2001 mediante la cual se ordena la indemnización por disminución de la capacidad laboral del 8.24% y con el acta No. 1904-2168 de 31 de diciembre de 2002 expedida por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, notificada el 10 de enero de 2004 y en la cual expresamente se le informa al demandante que esa decisión es irrevocable y que solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. En efecto, el actor manifestó como argumento para que proceda la reparación directa, que lo resuelto por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en el acta No. 1904-2168 de 31 de diciembre de 2002 resulta a todas luces contradictorio “cuando afirma que las patologías presentadas por el señor Lopera Viana no fueron por causa ni razón del servicio, ya que el actor al momento de ingresar a la Institución, se le practicó el examen médico Físico y Psicológico que lo calificaron como apto para ingresar a las filas del Ejercito Nacional”, afirmación que encierra una acusación en contra de ese acto administrativo. Así las cosas, en el sub júdice debe concluirse que el actor debió presentar demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

contra las resoluciones anotadas y efecto directo del perjuicio por el cual se demanda indemnización. Como la acción escogida por el actor -reparación directano tiene dentro de sus fines, móviles o motivos la anulación de actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho, finalidades que le son propias a la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, considera la Sala que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción, sin que haya lugar a permitirle al actor su corrección habida consideración al hecho de que frente a la misma operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que el término de que disponía para intentar la acción idónea, se venció mucho antes de su presentación. En efecto, según se extrae de la demanda fue mediante el acta 1904 – 2168 de 31 diciembre de 2002, notificada al actor el 10 de enero de 2004, que se definió finalmente mantener el reconocimiento de la incapacidad laboral en el 8,24%, y la demanda fue presentada el 15 de diciembre de 2005. Cabe recordar que en los términos del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, el término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses contados desde el día siguiente a la notificación del acto, norma cuya aplicación en este caso muestra que si opero la caducidad el 11 de mayo de 2004. Por las consideraciones anteriores el auto recurrido por la parte demandante se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE PRIMERO: Confirmase el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 8 de mayo de 2006 por la razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MAURICIO FAJARDO GOMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA