CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2006-03052-01(33800)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL - Naturaleza jurídica / SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con el decreto de aquélla, se suspenden los atributos de fuerza ejecutoria y fuerza ejecutiva del acto administrativo. Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial: a) La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella; no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe ser sustentada expresamente; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado de ella. b) Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados con preceptos normativos de rango superior. Dicha discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser fácilmente apreciable, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios. c) Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende. d) Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, la

medida se tornaría inocua, ya que los efectos del acto se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto y sentido la misma. Nota de Relatoría: Ver auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez

FF: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVI ARTICULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03052-01(33800)

Actor: RODRIGO DE JESUS BASTIDAS ISAZA

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 30 de noviembre de 2006, a través del cual la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda de la referencia y negó la medida de suspensión provisional de las Resoluciones 101 de 26 de enero de 2006, 669 de 1° de marzo del mismo año y 7173 del 7 de abril siguiente.

I. ANTECEDENTES El 14 de julio de 2006, el señor Rodrigo de Jesús Bastidas Isaza, por medio de

apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho en contra de las Resoluciones 101 de 26 de enero de 2006, 669 de 1° de marzo del mismo año y 7173 del 7 de abril siguiente, con el fin de que sean declaradas nulas por desconocer, en su criterio, varias disposiciones jurídicas de rango superior del ordenamiento jurídico (fls. 1 a 20 cdno. ppal. 1). En el escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los actos demandados conforme al siguiente argumento (fls. 16 y 17 cdno. ppal. 1): “[…] se ejecutaría o materializaría el desalojo, lo que conllevaría un daño irremediable y que perjudicaría a mi poderdante en el aspecto económico puesto que ha invertido mas de mil millones de pesos representados en esfuerzo y trabajo, maquinarias, pólvora y otros artículos e insumos del trabajo desarrollado durante más de 7 años, perforando en roca en un área de 190 metros de profundidad dentro del subsuelo y sin conseguir a la fecha resultados económicos, además del daño social que representa el cierre de la mina El Almacén que genera empleo a más de 100 personas de la zona en forma directa y a más de 50 personas en forma indirecta, por lo que sería procedente y prudente la suspensión provisional de los actos administrativos demandados”.

1. Providencia impugnada Por auto de 30 de noviembre de 2006, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda de la referencia y, de otra parte, negó la medida de suspensión provisional formulada en contra del acto administrativo censurado (fls.

71 a 75 cdno. ppal. 2). Consideró que no hay notoriedad del quebrantamiento de normas superiores ni de los perjuicios aducidos por el actor, siendo necesario el examen de elementos probatorios o la realización de juicios de valor respecto de la actuación administrativa, que no son propios de esta etapa procesal.

2. Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, el demandante presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque la misma y, en su lugar, sea decretada la medida provisional deprecada.

Consideró que el Tribunal tuvo una percepción errada del problema jurídico, al determinar que era necesario realizar un estudio complejo del tema el cual no era viable en la suspensión provisional, puesto que los actos administrativos demandados representan de manera notoria el quebrantamiento al orden jurídico al violar el debido proceso en conexidad con el derecho de acceso a la justicia. Puso de presente que en los actos administrativos no se tuvo en cuenta la prescripción de la acción de amparo administrativo, la cual es de 6 meses contados desde la consumación de los actos o hechos perturbatorios, norma aplicable en este caso puesto que viene explotando la mina “El Almacén” desde hace más de 9 años. Señaló que de los hechos de la demanda y de la simple lectura de los actos administrativos se deduce la violación a la norma sobre prescripción de la acción de amparo administrativo. Finalmente, agregó que la suspensión provisional fue sustentada de manera expresa.

II. CONSIDERACIONES

1. El acto administrativo cuya suspensión se solicita Aborda la Sala el estudio de la solicitud de suspensión provisional de las

Resoluciones 101 de 26 de enero de 2006, 669 del 1° de marzo del mismo año y 7173 del 7 de abril siguiente, que señalan lo siguiente: “Resolución No. 101 26 de enero de 2006 “Por medio de la cual se suspenden unas actividades mineras y se ordena el desalojo”. EL ALCALDE MUNICIPAL ENCARGADO DE REMEDIOS, ANTIOQUIA, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, en especial las conferidas en la Ley 685 de 2001 (Código de Minas) y Art. 9, 10, 11 de la Ley 489/98. […] RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar el cierre y desalojo inmediato y definitivo de la mina denominada El Almacén, ubicada en el área de la Licencia 7299.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese la presente Resolución a las personas que adelantan trabajos en la mina El Almacén.

ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente Resolución proceden los recursos de reposición y apelación, interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación”.

“RESOLUCION 669

1 DE MARZO DE 2006

POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE

REPOSICION CONTRA LA RESOLUCIÓN No.101 DE 26 DE

ENERO DE 2006.

EL ALCALDE MUNICIPAL ENCARGADO DE REMEDIOS, ANTIOQUIA, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, en especial las conferidas en la Ley 685 de 2001 (Código de Minas) y Artículos 9, 10, 11 de la Ley 789/98.

[…] RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Negar la reposición solicitada por el Sr. Rodrigo de Jesús Bastidas Isaza y conceder el recurso de apelación ante el Sr. Gobernador de Antioquia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese la presente Resolución al Sr.

Rodrigo de Jesús Bastidas Isaza, a las personas que adelantan trabajos en la mina El Almacén y al representante legal de la Sociedad Cámara de Comercio Cia, Ltda.”. “RESOLUCIÓN NÚMERO 7173 DE 2006

POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE APELACIÓN.

El Gobernador del Departamento de Antioquia, en uso de sus atribuciones legales, y en especial las conferidas por el artículo 313 de la Ley 685 de 2001, y, […] RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la Resolución N°. 101 del 26 de enero de 2006, proferida por el señor Alcalde (e) del municipio de Remedios de este Departamento, mediante la cual se ordenó el cierre y desalojo inmediato y definitivo de la mina denominada El Almacén, ubicada en el área del permiso radicado N°. 07299, del citado municipio, por el señor Rodrigo de Jesús Bastidas Isaza, identificado con la cédula de ciudadanía número 3.359.674, quien actúa en calidad de socio de la Sociedad Minera del Nordeste Limitada, y demás mineros responsables, por las razones anotadas en la parte considerativa de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Enviar copia de la presente resolución al Alcalde del municipio de Remedios de este Departamento, para que

por intermedio de su Despacho se efectúe la correspondiente notificación”.

2. La suspensión provisional como medida cautelar en el proceso contencioso administrativo El artículo 152 del C.C.A. establece como requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos los siguientes: “1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material, como quiera que, con el decreto de aquélla, se suspenden los atributos de fuerza ejecutoria y fuerza ejecutiva del acto administrativo. Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros de índole formal y sustancial: a) La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o en escrito separado a ella; no es posible su formulación genérica, sino que, como requisito de procedibilidad, debe ser sustentada expresamente; así mismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escrito separado de ella. b) Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que se acredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados con preceptos normativos de

rango superior. Dicha discrepancia, a efectos de que proceda efectivamente la medida, debe ser fácilmente apreciable, directa, es decir, perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentos hermenéuticos o análisis probatorios. c) Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar la violación de la ley en sentido material, debe probarse, al menos sumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicación del acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende1. En relación con este requisito, la Sala ha puntualizado: “El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de la medida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo se presume la legalidad de los actos administrativos y por ello es indispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba (art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que la ejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro, exigencia contenida en el ordinal 3º. del artículo 152 del C.C.A. y sobre la cual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste pueda suponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión que sería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada.”2 d) Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de lo contrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, la medida se tornaría inocua, ya que los efectos del acto se habrían generado, circunstancia por la cual carecería de objeto

y sentido la misma.3 La Sala verificará sí, en este caso, se cumplen los presupuestos indicados teniendo en cuenta los argumentos de la solicitud de suspensión provisional y del recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, decidirá sobre la procedibilidad de la medida solicitada.

3. El caso concreto La Sala confirmará la decisión del tribunal de origen, por las razones que, a continuación, se exponen: 1 Si la acción es la contractual, debe precisarse que no es posible solicitar la suspensión provisional del contrato estatal objeto de la controversia, mas si la de los actos administrativos proferidos por la entidad contratante que se produzcan con ocasión de aquél. En ese sentido ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 2 Consejo de Estado, auto de 21 de enero de 1999, exp. 15111, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 3 En ese sentido, ver sentencia de 18 de julio de 2002, exp. 22477, C.P. Alier E. Hernández

Enríquez. En el asunto sub exámine, se aprecia que la manifiesta infracción endilgada por el demandante, no ostenta tal condición en la medida que no invocó las normas vulneradas por los actos administrativos cuya suspensión pretende. En ese orden, comparte la Sala el criterio del a quo cuando señala que no hay notoriedad en el quebrantamiento de normas superiores ni en el perjuicio aducido por el actor, lo que hace necesario el examen de otros elementos probatorios o de la realización de juicios de valor respecto de la actuación administrativa acusada.

Ahora bien, en cuanto a la argumentación presentada por el actor con la apelación, la Sala considera que debió esgrimirla al sustentar la medida cautelar solicitada y no en el recurso, ya que para su procedencia era necesario respaldar su formulación de manera previa a la admisión de la misma. Como corolario de lo anterior, la Sala confirmará el auto apelado, en tanto no se logró demostrar de manera palmaria la supuesta trasgresión normativa de las Resoluciones 101, 669 y 7173 de 2006, razón por la cual decisión del a quo denegar la medida de suspensión provisional resulta acertada. Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: 1º) Confírmase el auto proferido por la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, el 30 de noviembre de 2006 que negó la suspensión provisional de las Resoluciones 101 de 26 de enero de 2006, 669 de 1° de marzo del mismo año y 7173 del 7 de abril siguiente. 2º) Ejecutoriada esta providencia, remítase esta providencia y las copias de la actuación al Tribunal de origen, para que sean agregadas al expediente. Cópiese, notifíquese, y cúmplase.

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA