CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2006-03158-01(45459)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daño derivado de la actividad médica / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA – Por falta de consentimiento informado / DAÑO POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO – A paciente previo procedimiento quirúrgico / FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO – Al no informar los riesgos a la paciente con problemas cardiacos, obesidad e hipertensión / DAÑO ANTIJURÍDICO – Muerte de paciente por falta de consentimiento informado La señora Gabriela Agudelo de Trejos quien presentaba problemas cardiacos y otras complicaciones de salud como obesidad e hipertensión, fue sometida a una cirugía de corazón abierto para el reemplazo de la válvula mitral y la realización de dos bypass coronarios. Durante el procedimiento falleció. Unos meses antes, la paciente había sufrido un preinfarto y fue sometida a tratamiento para controlar sus síntomas y estabilizarla con el fin de realizar la cirugía. Sin embargo, previa la realización del procedimiento quirúrgico, no se cumplió con el requisito de obtener el consentimiento informado de la paciente. (…) lo censurado no es el tratamiento médico o el procedimiento quirúrgico, sino la omisión del deber de información e ilustración que le era exigible al médico tratante, y la consecuente privación del derecho a ser informada a la que se vio sometida la paciente, en aspectos como: la patología sufrida, los riesgos y efectos propios del procedimiento que le fue practicado, y especialmente, en la posibilidad de elegir y decidir sobre su propio cuerpo inherente a toda persona.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Fundamento constitucional. Cláusula general / DAÑO ANTIJURÍDICO – Noción / DAÑO ANTIJURÍDICO - Resulta indemnizable cuando se comprueba que el perjuicio comporta una carga que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá, patrimonialmente, por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. Verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del daño antijurídico, consultar sentencia de 13 de agosto de 2008, Exp. 17042, CP. Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Presupuestos para su configuración / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Esencialmente son el daño antijurídico y su imputación a la entidad demandada / IMPUTACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO - Concepto / FACTOR DE ATRIBUCIÓN DEL DAÑO - Se da por falla del servicio, riesgo creado o igualdad de las personas frente a las cargas públicas / IMPUTABILIDAD JURÍDICA - Obligación legal de reparar un daño cuando las actuaciones de los agentes del Estado tienen algún nexo o vínculo con el servicio público Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente, el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos de la responsabilidad patrimonial del estado, consultar sentencia de 16

de septiembre de 1999, Exp 10922, CP. Ricardo Hoyos Duque. DAÑO ANTIJURÍDICO - Noción. Presupuesto para la procedencia de la responsabilidad patrimonial del Estado / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO - Aquel contrario a derecho que no se está en la obligación de padecer y vulnera los bienes e intereses jurídicamente tutelados / DAÑO ANTIJURÍDICO - Para su indemnización debe ser cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida / DAÑO ANTIJURÍDICO - Resulta indemnizable cuando se comprueba que el perjuicio comporta una carga que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar La existencia del daño antijurídico es el primer elemento que debe acreditarse para que pueda predicarse la responsabilidad. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 90 Superior, el Estado debe responder por todo daño antijurídico que le sea imputable, causado por la acción u omisión de las autoridades públicas, de manera que lo exigido en la norma no es solo la existencia de un daño, entendido éste como un menoscabo, afectación o lesión de un bien, sino que además se requiere que éste sea antijurídico, es decir, aquel que no se tiene la obligación de padecer y que es contrario a derecho, que vulnera el ordenamiento jurídico y con ello lesiona los bienes e intereses jurídicamente protegidos. (…)Para que el daño antijurídico pueda ser indemnizado debe ser cierto y estar plenamente acreditado,

carga procesal que le incumbe a la parte demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C.P.C. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del daño antijurídico, consultar sentencia de la Corte Constitucional, de 1 de agosto de 1996, Exp. C-333, MP. Alejandro Martínez Caballero

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSENTIMIENTO INFORMADO - Noción. Elementos y características / CONSENTIMIENTO INFORMADO - Implica el desarrollo de la libertad y de la autonomía de las personas, en el sentido de permitirles tomar las decisiones relativas a su salud / CONSENTIMIENTO INFOMADO – Elementos y características / CONSENTIMIENTO INFORMADO - Deber de suministrarle al paciente información completa del procedimiento y los riesgos o consecuencias que éste tiene para decidir si se somete al mismo / CONSENTIMIENTO INFORMADO - Excepciones. Cuando se presentan situaciones especiales en las cuales el derecho a la autonomía debe ceder ante otros concurrentes / CONSENTIMIENTO INFORMADO - Carga de la prueba en cabeza del demandado De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el consentimiento informado del paciente se refiere a la obligación de los médicos de informar, en forma clara y concreta, las implicaciones del procedimiento que debe practicarse para que el paciente manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse a él, esto implica que se le suministren todos los datos relevantes, incluyendo riesgos y beneficios del tratamiento terapéutico. Dicha autorización

admite algunas excepciones cuando se presentan situaciones especiales en las cuales el derecho a la autonomía debe ceder ante otros concurrentes, verbigracia cuando existe una emergencia médica o en los casos en que el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan. El consentimiento implica que se suministre al paciente la información completa del procedimiento y los riesgos o consecuencias que ésta tiene, de modo que la persona pueda elegir si se somete o no al tratamiento propuesto por el médico. Al respecto la Sala ha afirmado que el consentimiento debe ser expreso y que la carga de la prueba recae sobre el demandado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el consentimiento informado, consultar sentencia de la Corte Constitucional, de 12 de mayo de 1999, Exp. SU-337, MP. Alejandro Martínez Caballero. En relación con la carga de la prueba respecto del consentimiento informado, consultar sentencia de enero 26 de 2002, Exp. 12706, CP. Jesús María Carrillo Ballesteros. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Existente por daños causados a paciente por falta de consentimiento informado / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Se configuró por falta del requisito de consentimiento informado para proceder a la cirugía de corazón abierto / CONSENTIMIENTO INFORMADO - No se refiere a aquel generalizado sino al particular y específico para cada procedimiento o tratamiento prescrito al paciente Debe recordarse que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, el consentimiento no se refiere a aquel generalizado sino al particular y específico para cada procedimiento o tratamiento prescrito al paciente, de manera que al no

cumplirse con esa condición, no es posible considerar que se observó debidamente el deber de informar al enfermo. (…) Se puede concluir, sin hesitación alguna que en el presente caso no se cumplió con el consentimiento informado, hecho que constituye una falla en el servicio por la cual el Estado está llamado a responder, de manera que en este punto se procederá a confirmar la decisión de primera instancia. PERJUICIO MORAL - Concepto / PERJUICIO MORAL - Presunción de su existencia ante el sufrimiento de pariente cercano que conforma su núcleo familiar Se entiende por perjuicio moral la aflicción, dolor, angustia y los otros padecimientos que sufre la persona con ocasión del evento dañoso y que deben ser indemnizados en aplicación del principio general de reparación integral. Aunque en una primera etapa se exigían otras pruebas, posteriormente esa posición varió por considerar que no había razón para que en un orden justo se discriminara a los hermanos víctimas de daños morales porque no demostraban la solidaridad y afecto. Ya desde entonces, se corrigió la jurisprudencia para indicar que se presume que cuando hay un daño antijurídico inferido a una persona, éste genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, sean ascendientes, descendientes o colaterales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el perjuicio moral y la presunción de su existencia ante la ocurrencia de daños antijurídicos producidos contra un familiar cercano consultar sentencia de 17 de julio de 1992, Exp. 6750, CP. Daniel Suárez

Hernández. PERJUICIOS MORALES - Su liquidación se realiza en salarios mínimos legales mensuales vigentes / PERJUICIOS MORALES - Se abandona el criterio de tasación en gramos oro / PERJUICIOS MORALES - Su monto se establece por arbitrio iuris conforme a las circunstancias particulares del caso y criterios jurisprudenciales / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Se confirman sumas reconocidas en primera instancia / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES – Ajustados a parámetros de la Corporación En cuanto a la solicitud de aumentar los perjuicios morales reconocidos a los demandantes debe precisarse que a partir de la sentencia de 6 de septiembre de 2001, esta Sala acogió el criterio de liquidar las condenas en salarios mínimos legales mensuales y se sugirió la cantidad de 100 SMMLV como monto a reconocer en aquellos eventos en que se sufra el máximo dolor, como sucede con la muerte de un padre o de un hijo, reservando la posibilidad de apartarse de esa suma, en aquellos casos en que existiendo una circunstancia especial, deba ordenarse una indemnización superior en aras de cumplir con el mandato de reparar integralmente el daño. (…) de acuerdo con lo probado en el proceso, considera la Sala que la suma fijada por el Tribunal se ajusta a los parámetros establecidos por esta Corporación, y en consecuencia, la confirmará. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales y los criterios para su tasación, consultar sentencia de 6 de septiembre de 2001, Exp. 13232 y 15646,

CP. Alier Eduardo Hernández Henríquez. PERJUICIOS MATERIALES – Lucro cesante / LUCRO CESANTE – Lo dejado de percibir por la muerte de la paciente / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTE - Perjuicios materiales al cónyuge cuando la víctima es ama de casa / INDEMNIZACIÓN DE LUCRO CESANTE - No procede ante la falta de prueba acerca de la dependencia económica del esposo Este constituye uno de los principales motivos de inconformidad de la parte actora, relacionado con la negativa a otorgar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, ya que el juez de primera instancia adujo que la víctima no trabajaba y no se demostró que percibiera algún ingreso, pero para el apelante, este argumento es cuestionable y discriminatorio teniendo en cuenta que ella se desempeñaba como ama de casa y cumplía una labor que merecía reconocimiento, como en otras oportunidades lo ha manifestado la Corporación. Al punto conviene aclarar que la negativa de los perjuicios materiales no obedece al desconocimiento de la valiosa labor que desarrolla un ama de casa, y mucho menos, del menosprecio del papel que cumplía la señora Agudelo de Trejos en su hogar, sino a la falta de prueba acerca de la dependencia económica del esposo, puesto que en el plenario únicamente se cuenta con el testimonio del señor Didier Marín quien manifestó que la señora era la encargada de manejar la economía del hogar, mientras que el esposo trabajaba, de manera que al no probarse la dependencia económica del cónyuge no es posible reconocerle dicho perjuicio..

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03158-01(45459)

Actor: RAFAEL ANTONIO TREJOS QUEBRADA Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad médica por ausencia de consentimiento informado de la paciente. Elementos y características del consentimiento informado. Perjuicios materiales al cónyuge cuando la víctima es ama de casa.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, el 26 de enero de 2012, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2006 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, los señores Rafael Antonio Trejos Quebrada, Wilter Antonio y Carmen Aliet Trejos Agudelo, mediante apoderado, presentaron demanda de reparación directa solicitando se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “1. LA E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE Y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES son solidariamente responsables de responsabilidad administrativa, por todos los daños antijurídicos inferidos a mis mandantes por la muerte de su

esposa y madre GABRIELA AGUDELO DE TREJOS, ocurrida el día 28 de mayo de 2004 en el municipio de Medellín, Departamento de Antioquia.

2. Que consecuencialmente la E.S.E. RAFAEL URIBE URIBE y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, deben indemnizarlos de manera íntegra y total reparando la plenitud de los daños antijurídicos de todo orden, morales y materiales: 2.1 DAÑO MORAL.- Para el señor RAFAEL ANTONIO TREJOS QUEBRADA en calidad de cónyuge de la finada, el equivalente entre quinientos (500) y mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de fallo, de conformidad con la Ley 599 de 2000 Art. 97, que fijará el juez a su prudente arbitrio. 2.2. DAÑO MORAL. Para los hijos de la finada, WILTER ANTONIO, CARMEN ALIET TREJOS AGUDELO, el equivalente para cada uno de ellos entre quinientos (500) y mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de fallo, de conformidad con la Ley 599 de 2000 Art. 97, que fijará el juez a su prudente arbitrio. 2.3. PERJUICIOS MATERIALES. Para RAFAEL ANTONIO TREJOS QUEBRADA, WILTER ANTONIO y CARMEN ALIET TREJOS AGUDELO, en caso de no poderse demostrar, la cuantía que el juez administrativo, utilizando un criterio de justicia determine prudentemente –no arbitrariamenteentre uno (1) y mil (1.000)

salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del fallo, de conformidad con la Ley 599 de 2000 Art. 97, que fijará el juez dentro de su prudente arbitrio.

3. Que además, las demandadas están en la obligación de pagar las sumas anteriores DEBIDAMENTE REAJUSTADAS, de acuerdo con el índice de precios al consumidor, según lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A.

4. Las sumas una vez reajustadas devengarán intereses comerciales y moratorios en los términos del artículo 177 del C.C.A.

5. Que así mismo, las demandadas están en la obligación de dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

6. Costas a cargo de las demandadas”. 1.2. Hechos Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos:

1. La señora Gabriela Agudelo de Trejos era beneficiaria en el sistema de seguridad social en salud, régimen contributivo en la E.P.S. Instituto de Seguros Sociales, y fue atendida de sus problemas cardiacos por la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en la Unidad Hospitalaria León XIII, el 27 de mayo de 2004.

2. El día 28 de mayo de 2004, se le ordenó una cirugía a corazón abierto, la cual se realizó previo el pago de $250.000 por concepto de honorarios para el profesional perfusionista, con el cual no contaba la entidad. Durante la operación la señora Agudelo Trejos falleció.

3. A pesar de la operación que se le iba a practicar a la paciente, no se le informó a ella ni a su familia los riesgos de la misma y ni siquiera se cumplió con la

formalidad exigida por la ley de obtener el consentimiento informado, como lo establece el artículo 16 de la Ley 23 de 1981.

4. La víctima había conformado una familia con la cual mantenía estrechos vínculos de afecto y ayuda mutua, razón por la cual su pérdida ha causado un gran sufrimiento a sus familiares que les ha causado graves perjuicios. 1.3. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda Mediante auto del 14 de noviembre de 2006, el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda por no haberse consignado la estimación razonada de la cuantía, y concedió un término de cinco días para subsanar el defecto, cumplido lo cual admitió el libelo petitorio con auto de 9 de marzo de 2007, ordenó fijar en lista y notificar a las partes (fls. 24 a 28).

Una vez notificado, el ISS contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, por considerar que no existió actuar negligente de parte de la entidad, de manera que no existió nexo causal entre el resultado dañoso y las acciones de los funcionarios del Instituto, ya que desde que se inició el tratamiento, la paciente fue atendida con diligencia y cuidado, de acuerdo con lo establecido en los protocolos médicos, como consta en la historia clínica. Propuso, como excepciones, la inexistencia de causa petendi de las obligaciones reclamadas e inexistencia de la responsabilidad o de la obligación resarcitoria del ISS (fls. 32 a 36). El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 25 de mayo de 2007, decretó las pruebas pedidas por las partes; posteriormente, en providencia del 24

de noviembre de 2008, ordenó correr traslado para alegar de conclusión (fls. 41 a 42 y 171). 1.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, profirió sentencia el 26 de enero de 2012, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 171 a 195). En cuanto a la responsabilidad, estimó el Tribunal que de acuerdo con las pruebas, la entidad omitió el deber de obtener el consentimiento informado de la paciente sobre los riesgos que implicaban la cirugía a la que iba a ser sometida, pero en cuanto a la atención médica prestada a la paciente, el tratamiento y la cirugía practicada, no existían fundamentos para condenar a la entidad demandada por los daños causados a los demandantes, porque según el dictamen pericial, las complicaciones que se presentaron no eran predecibles y probablemente fueron consecuencia de los graves problemas clínicos que desde hace tiempo sufría la señora Agudelo de Trejos.

Así dijo la providencia: “Lo anteriormente señalado permite finalmente concluir que no existe una relación causal entre el procedimiento quirúrgico llevado a cabo por la entidad hospitalaria y la muerte de la paciente, la que finalmente se produjo por una complicación propia del acto, dado las patologías tan complejas y avanzadas que tenía la paciente de tipo cardiaco entre otras, lo que hacía predecir que la cirugía era de alto riesgo.

Pese a lo anterior, lo que sí es cierto y está demostrado, es que hubo una falla administrativa en la entidad, al no poner en conocimiento de la paciente y de su

familia los procedimientos que se realizarían y las posibles consecuencias de los mismos, dejando a elección de ellos la realización o no del procedimiento, obligación legal que tiene el médico, y que no es otra cosa que brindar una oportunidad al paciente para que éste decida si se realiza o no el procedimiento asumiendo los riesgos que eventualmente se presentarían una vez realizado éste. En ese orden de ideas considera la Sala, que como existía (sic) unas patologías de base, que hacían que se calificara la cirugía como de alto riesgo, y que fueron las complicaciones inherentes a las mismas las que llevaron a la muerte, no es factible condenar al monto total que ha venido reconociendo la jurisprudencia, por cuanto la falta de consentimiento informado lo que hizo fue restarle oportunidad, más no fue la causa eficiente y directa de la muerte, por tanto la condena se reducirá en un cincuenta (50) por ciento.” En consecuencia se condenó a la entidad al pago de perjuicios morales al esposo y a los hijos en cuantía de 50 salarios mínimos. Por otra parte, se negaron los perjuicios materiales por cuanto la víctima tenía 63 años y no se probó que laboraba ni que aportaba económicamente para el sostenimiento de su hogar. 1.5. Recurso de apelación y trámite en segunda instancia Mediante memorial calendado el 28 de febrero de 2012, el apoderado de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en liquidación, presentó recurso de apelación. De igual forma, el apoderado de los demandantes impugnó la providencia de primera instancia y el

ISS presentó apelación adhesiva, los cuales fueron admitidos por esta Corporación mediante auto del 31 de octubre de 2012 (fls. 253 a 254). En la sustentación del recurso ante esta Corporación, el apoderado de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe solicitó revocar el fallo de primera instancia aduciendo que según la historia clínica, la intervención quirúrgica había sido aplazada en evaluación clínica efectuada el día 3 de marzo de 2004, por el Comité Médico Interdisciplinario que analizó las condiciones de la paciente y consideró que existían graves riesgos para efectuar el procedimiento, oportunidad en la cual se anotó en la historia clínica que se ilustró a la paciente sobre los riesgos y beneficios del acto quirúrgico a realizar y posteriormente la paciente fue evaluada el 25 de mayo e ingresó nuevamente el 27 de mayo para practicarle la cirugía y adicionalmente el declarante Didier Marín manifestó que el médico les informó de los riesgos y males vasculares de la paciente cuando ingresó por preinfarto en diciembre 28 de 2003 y permaneció hospitalizada por más de dos meses. Estimó el recurrente que no podía endilgarse responsabilidad a la entidad porque no existió nexo de causalidad entre el actuar clínico del personal y la muerte de la paciente, y tampoco se probó que existiera dolo o culpa en la actuación de quienes prestaron servicios médicos a la paciente. Adicionalmente, adujo que no se analizó debidamente el monto de los perjuicios morales concedidos a los demandantes, teniendo en cuenta que no se acreditaron

actos dolosos o culposos de los intervinientes en el proceso asistencial, y en consecuencia, al no poderse imponer sanciones de manera objetiva, debe absolverse a la entidad o disminuir el monto de la condena impuesta (fls. 195 a 197). Por otra parte, el apoderado del ISS manifestó su inconformidad con el fallo por considerar que no existe congruencia entre lo planteado y la decisión adoptada y tampoco se acreditó la relación de causalidad entre el hecho y el daño. En criterio del apelante aquí operó la figura de la información por conducta concluyente, toda vez que los familiares incluso cancelaron de manera particular los honorarios del perfusionista, de modo que conocían su urgencia y necesidad, y si bien no se cumplió con la formalidad, es innegable que les respetó su autonomía porque hubieran podido oponerse a la cirugía y no lo hicieron, de manera que el pago de ese dinero constituye una manifestación de voluntad de los familiares y la paciente, es decir un consentimiento tácito. Finalmente, consideró el apoderado judicial que en este caso puede configurarse una responsabilidad disciplinaria de quienes omitieron la formalidad del consentimiento, pero no existe responsabilidad patrimonial porque el daño no se derivó de esta situación, sino de los riesgos inherentes al procedimiento médico realizado, el cual fue idóneo, de manera que aún habiéndose cumplido con el requisito formal, se habría dado la muerte de la paciente (fls. 220 a 222). El apoderado de la parte actora impugnó la decisión en dos aspectos: en primer lugar por no concederse los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante

a favor del cónyuge por considerar que tenía 63 años y no aportaba materialmente para su hogar, olvidando que la víctima era ama de casa y como tal esa labor representa un aporte económico y productivo en el hogar; Al respecto consideró el apelante que tal posición es violatoria del principio de igualdad y discriminatorio del trabajo doméstico y de la condición de mujer. De igual forma, solicitó aumentar los perjuicios morales concedidos al cónyuge, teniendo en cuenta el tiempo que permanecieron casados y que se trataba de una pareja muy unida (fls. 201 a 202). El día 21 de septiembre de 2011, se celebró audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por ausencia de ánimo conciliatorio de las partes (fl. 223). Mediante auto del 21 de noviembre de 2012, se concedió término para alegatos de conclusión (fl. 256). El ISS, en memorial calendado el 6 de diciembre de 2012, presentó alegato de conclusión en el cual reiteró lo expuesto en la apelación, insistiendo en que no hubo falla en el servicio médico porque se actuó con diligencia, y la muerte se produjo por los riesgos propios de la cirugía y los antecedentes de la paciente, además de que si hubo consentimiento informado porque se trataba de una cirugía que había sido aplazada (fls. 257 a 262). Los otros intervinientes y el ministerio público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala

de Descongestión, el 26 de enero de 2012, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía1. 1 La mayor pretensión de la demanda es de 1000 salarios mínimos, y por tanto es de doble instancia, teniendo en cuenta que entró para fallo el 20 de febrero de 2008 y, según se ha afirmado en providencia de agosto 22 de 2007, rad 31450, C.P. Enrique Gil Botero “ En síntesis, sólo quedaron de única instancia, todos aquellos procesos (cuyas cuantías sean iguales o inferiores a quinientos o trescientos salarios) que ingresaron para fallo en los tribunales administrativos, entre el período comprendido entre el 28 de abril de 2005 y el 1º de agosto de 2006, o que si bien ingresaron antes del 28 de abril de 2005 para dicho efecto, el recurso de apelación en contra de la sentencia se interpuso bajo la vigencia de la ley 954 de 2005 y, por lo tanto, bajo el amparo de las normas de competencia que este ordenamiento estableció de manera transitoria; de lo contrario, si el proceso, tal y como se ha precisado de manera reiterada, ingresó para sentencia con posterioridad al 1º de agosto de 2006, habrá lugar a determinar, según los parámetros de la ley 446 de 1998, si debe ser fallado bien por los jueces administrativos (art. 134B C.C.A.), o por el tribunal administrativo (art. 132 C.C.A.), en primera instancia. Así las cosas, habrá lugar en cada caso a verificar la fecha en que el proceso entró para fallo de primera o de única instancia, a

efectos de establecer si el correspondiente asunto es o no susceptible de ser tramitado en segunda instancia y, consecuencialmente, determinar a quien corresponde el conocimiento y resolución del mismo, según los parámetros normativos de vigencia de las leyes 954 de 2005 y 446 de 1998”. . 2.2. Responsabilidad extracontractual del Estado El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá, patrimonialmente, por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación2. Verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento qu