CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2006-03771-01(50893)-2019

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑOS SUFRIDOS O CAUSADOS POR

SERVIDORES ESTATALES / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES DE LA

FUERZA PÚBLICA / MUERTE DE CIVIL / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO

NACIONAL / FALLA DEL SERVICIO

[L]a Subsección encuentra que, en las condiciones analizadas, la actuación de los militares, al accionar sus armas de fuego en contra de los ocupantes de una motocicleta que no se encontraban armados, resultó imprudente y negligente, con lo que se configuró una falla en el servicio que da lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la

material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LÍMITES DEL JUEZ DE

SEGUNDA INSTANCIA / EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS En relación con el alcance del recurso de apelación, el artículo 357 del C.P.C. señala que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”, expresión que, so pena de desconocer los principios de congruencia y de contradicción, e incluso de pretermitir una instancia, no puede entenderse como una habilitación plena para que el ad quem defina el asunto sin sujeción a lo dicho por el a quo o a los argumentos invocados por quienes apelan, sino como una circunstancia ante la cual no resulta aplicable la garantía constitucional a la que se refiere la primera parte de la norma, relativa a la no reformatio in pejus. En armonía con lo anterior, la Sección Tercera, mediante providencia del 6 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia y limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites de la competencia del juez de segunda instancia, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 6 de abril de 2018, rad. 46005, C. P. Danilo Rojas

Betancourth.

TESTIGO SOSPECHOSO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

[L]a jurisprudencia de esta Corporación […] de manera reiterada ha dicho que los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los testimonios sospechosos, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2016, rad.

36932, C. P. Hernán Andrade Rincón.

PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS DE LA

PRUEBA TRASLADADA

[S]egún lo dispuesto en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado

a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha dicho que cuando el traslado de los elementos de convicción recopilados en otro proceso es solicitado por cuenta o con la anuencia de ambas partes, los mismos pueden ser valorados en el proceso posterior, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, pues resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, posteriormente, si encuentra que los medios de convicción son contrarios a sus intereses, invoque formalidades legales para oponerse a su valoración.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 185 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / TÍTULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[L]a Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación […]. […] En tal medida, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado

por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas deben resolverse de la misma forma, pues, se insiste, el juez puede –en cada caso concretoconsiderar válidamente que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad que tiene el juez para determinar el título de imputación aplicable, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21515, C. P. Hernán Andrade Rincón.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

POR FALLA DEL SERVICIO

[L]a Sala recuerda que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a cargo del Estado, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. […] En ese orden de ideas, al Estado le resulta exigible la utilización adecuada de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; si el daño ocurre, a pesar de su diligencia, en principio, no podrá quedar comprometida su responsabilidad.

PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL

[L]a Sala ha dado especial atención al uso de las armas por parte de los integrantes de la Fuerza Pública en el cumplimiento de sus funciones, por cuanto tal potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de agotar todos los medios a su alcance que representen un menor daño, dado que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los presupuestos para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, por uso de armas de dotación oficial, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2017, rad.

45350, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CONCEPTO DE PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL La Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, mediante sentencia de 28 de agosto de 2014, sintetizó el concepto de daño moral como aquel que se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, entre otros, que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo. Para la reparación del daño moral en caso de muerte, también la Sala Plena de la Sección Tercera de la Corporación ha diseñado cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que

acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. […] Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros permanentes. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva y, finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la tasación de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 31172, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE EN MOTOCICLETA /

TRANSPORTE ILEGAL / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL

LUCRO CESANTE

[L]a fuente del ingreso con la que se alegó que el fallecido contribuía a la manutención de su madre provenía del “mototaxismo”, actividad ilegal que impide reconocer reparación por este concepto. […] En este punto, se recuerda que, en reciente pronunciamiento, la Subsección B de esta Corporación concluyó que la prestación del servicio público de transporte en “mototaxis” resulta ilegal, sin que su práctica generalizada legitime dicha actividad […]. […] En las condiciones analizadas, dado que la fuente del ingreso con la que el fallecido contribuía a la manutención de su madre provenía del “mototaxismo”, actividad ilegal, dicha circunstancia no permite que se otorgue reparación alguna por ese concepto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ilegalidad del servicio de “mototaxi”, cita:

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de mayo de 2018, rad. 39603, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03771-01(50893)

Actor: EDITH ZÚÑIGA ORTEGA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA Temas: DAÑOS OCASIONADOS CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL Falla del servicio atribuible al Ejército Nacional, dado que sus integrantes hicieron uso imprudente, excesivo y desproporcionado de la fuerza / LUCRO CESANTE – La víctima directa se dedicaba al “mototaxismo”, actividad ilegal que no permite que se otorgue ninguna reparación por lucro cesante.

Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia del 25 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se trascribe de manera literal, incluidos posibles errores de forma):

“PRIMERO: DECLARAR ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE A LA

NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL POR LOS

PERJUICIOS SUFRIDOS POR LOS DEMANDANTES POR LA MUERTE DEL JOVEN MANUEL JULIO JULIO ZÚÑIGA EL DÍA 8 DE MARZO DE 2005 EN

EL MUNICIPIO DEL BAGRE-ANTIOQUIA.

“SEGUNDO: CONDENAR A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL, A PAGAR EN LA PROPORCIÓN INDICADA EN LA

PARTE MOTIVA DE ESTE FALLO POR CONCEPTO DE PERJUICIOS

MORALES LAS SIGUIENTES SUMAS DE DINERO:

NOMBRE CEDULA PARENTESCO MONTO

EDITH ZÚÑIGA ORTEGA 43.694.213 MADRE 50 SMLMV

EDWIN SMITH MOSQUERA MENOR DE HERMANO 25 SMLMV

ZÚÑIGA EDAD

DARÍO JOSÉ MOSQUERA ZÚÑIGA MENOR DE HERMANO 25 SMLMV

EDAD

JAIRO SMITH MOSQUEA ZÚÑIGA MENOR DE HERMANO 25 SMLMV

EDAD

MARIELA MOSQUERA ZÚÑIGA 22.246.760 HERMANA 25 SMLMV

CARMEN ORTEGA DE ZAPATA 22.240.389 ABUELA 25 SMLMV

SANTIAGO ZÚÑIGA MARTÍNEZ 963.999 ABUELO 25 SMLMV

“TERCERO: CONDENAR A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL, A PAGAR A LA SEÑORA EDITH ZÚÑIGA POR

CONCEPTO DE PERJUICIOS MATERIALES POR LUCRO CESANTE

CONSOLIDADO LA SUMA DE CINCUENTA Y TRES MILLONES

QUINIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS CON CUARENTA

Y CUATRO CENTAVOS $53.513.810.44, LUCRO CESANTE-FUTURO POR

UN VALOR DE CIENTO TRECE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y

TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA Y

SEIS CENTAVOS ($113.943.864.36), PARA UN GRAN TOTAL DE CIENTO

SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE

MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON OCHO CENTAVOS

($167.457.674.8).

“CUARTO: NEGAR LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE

CONFORMIDAD CON LO EXPUESTO EN LA PARTE MOTIVA. “QUINTO: LA ENTIDAD CONDENADA DARÁ CUMPLIMIENTO A LA SENTENCIA EN LOS TÉRMINOS DE LOS ARTÍCULOS 176 Y 177 C.C.A.

“SEXTO: SON COSTAS EN LA PRESENTE INSTANCIA POR NO

APARECER CAUSADAS”1.

SÍNTESIS DEL CASO El 8 de marzo de 2005, en el municipio de El Bagre (Antioquia), el señor Manuel Julio Julio Zúñiga se movilizaba en una motocicleta y, al transitar frente a la base militar “Los Guaduales”, el vehículo produjo “detonaciones” con el tubo de escape, motivo por el que los uniformados, que se encontraban dentro de la instalación 1 Folios 181 a 203 del cuaderno de segunda instancia. militar, al considerar que eran objeto de un ataque accionaron sus armas de fuego, causándole la muerte.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda

El 4 de diciembre de 20062, los señores Edith Zúñiga Ortega, actuando en nombre propio y en representación de los menores (para esa época) Edwin Smith Mosquera Zúñiga, Dairo José Mosquera Zúñiga y Jairo Smith Mosquera Zúñiga; así como Marisela Vanegas Zúñiga, Carmen Ortega de Zapata y Santiago Zúñiga Martínez, actuando en nombre propio, por medio de apoderado judicial3, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios ocasionados con la muerte del señor Manuel Julio Julio Zúñiga, ocurrida el 8 de marzo de 2005. Por perjuicios morales, la señora Edith Zúñiga Ortega pidió el equivalente en pesos a 5.000 gramos oro; asimismo, quienes alegaron la condición de hermanos de la víctima directa solicitaron, para cada uno, el equivalente en pesos a 4.000 gramos oro y, finalmente, los señores Carmen Ortega de Zapata y Santiago Zúñiga reclamaron, para cada uno, el equivalente en pesos de 3.000 gramos oro. Adicionalmente, por lucro cesante, la señora Edith Zúñiga Ortega y los menores (para esa época) Edwin Smith Mosquera Zúñiga, Dairo José Mosquera Zúñiga y Jairo Smith Mosquera Zúñiga pidieron $622’800.000, por concepto de los ingresos que dejaron de percibir por la ayuda económica que les brindaba el señor Manuel Julio Julio Zúñiga.

Para lo anterior, solicitaron tomar en consideración, de una parte, los ingresos mensuales que devengaba el señor Manuel Julio Julio Zúñiga como “mototaxista” y, de otra, el tiempo de vida probable. Asimismo, por daño emergente, los demandantes pidieron $2’500.000, por concepto de gastos funerarios4. 2 Folio 19 del cuaderno 1. 3 Poderes obrantes a folios 20 a 21 del cuaderno 1. 4 Folios 9 y 10 del cuaderno 1. 1.1. Hechos Como fundamentos fácticos de la demanda, en síntesis, se narraron los siguientes: El 8 de marzo de 2005, el señor Manuel Julio Julio Zúñiga se desplazaba junto con otro ciudadano en una motocicleta, cuando al pasar por uno de los costados de la base militar “Los Guaduales”, ubicada en el municipio de El Bagre (Antioquia), fueron atacados por los militares que se encontraban de guardia, quienes accionaron sus armas de fuego y causaron la muerte del primero de los mencionados. A juicio de los demandantes, la muerte del señor Julio Zúñiga obedeció a una falla en el servicio atribuible al Ejército Nacional, dado que los militares que se encontraban de guardia accionaron sus armas sin dar señales de alto y bajo la errada convicción de que algunos sonidos que produjo la motocicleta correspondían a disparos5.

2. Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda mediante providencia del 31 de enero de 20076, decisión que se le notificó al Ministerio Público y a la

Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional7. 2.1. Contestación a la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones formuladas. Para lo cual señaló que no se probó una falla en el servicio que le resultara imputable. Agregó que, en todo caso, operó la culpa exclusiva de la víctima, toda vez que la actuación de los militares fue consecuencia de una conducta imprudente y negligente del señor Julio Zúñiga. Lo anterior, dado que, además de transitar por un lugar restringido, produjo intencionalmente ruidos con la motocicleta que se asemejaban a disparos, 5 Folios 2 a 4 del cuaderno 1. 6 Folios 45 y 46 del cuaderno 1. 7 Folios 46 vlto y 48 del cuaderno 1. actuación con la que generó la reacción de los uniformados que se encontraban de guardia. Finalmente, objetó las facturas allegadas con la demanda por no ser consecutivas; asimismo, precisó que los actores no probaron los ingresos del señor Julio Zúñiga8. 2.2. Etapa probatoria El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de providencia del 7 de mayo de 20079, decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto de 15 de mayo 201310, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 2.3. Alegatos de conclusión 2.3.1. El Ejército Nacional insistió en que no le asistía responsabilidad por los hechos narrados en la demanda, dado que se acreditó la culpa exclusiva de la

víctima. Señaló que se probó que el señor Julio Zúñiga, para el momento en que fue atacado por los militares, transitaba por un lugar restringido, produciendo ruidos con su motocicleta que se asemejaban a disparos de un arma corta, con lo que hizo incurrir en error invencible a los uniformados que se encontraban de guardia en una unidad militar, quienes accionaron sus armas de fuego al considerar que estaban siendo objeto de un ataque11. 2.3.2. La parte demandante pidió acceder a las pretensiones de la demanda. A su juicio, a través de los medios de convicción recaudados, se probó que la muerte del señor Julio Zúñiga obedeció a una falla del servicio atribuible al Ejército Nacional, de una parte, toda vez que lo uniformados que dispararon en contra de la víctima directa no realizaron señales de alto y, de otra, dado que, en todo caso, los ruidos producidos por la motocicleta en modo alguno permitían inferir una 8 Folios 49 a 54 del cuaderno 1. 9 Folios 65 a 67 del cuaderno 1. 10 Folio 163 del cuaderno 1. 11 Folios 164 a 170 del cuaderno 1. conducta imprudente y negligente que diera lugar a la configuración de la culpa exclusiva de la víctima. Finalmente, señalaron que probaron los perjuicios sufridos con la muerte del señor Julio Zúñiga, por lo que se debía acceder a las pretensiones en la forma en que fueron planteadas en el escrito de demanda12.

2.3.3. El Ministerio Público guardó silencio. 2.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2013, declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por los perjuicios causados con la muerte del señor Manuel Julio Julio Zúñiga, en tanto concluyó que se incurrió en una falla en el servicio. En ese sentido señaló (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “De las anteriores declaraciones citadas y en informe de novedad anteriormente referenciado, se concluye que el joven MANUEL JULIO, falleció como consecuencia al ser herido por un proyectil de un arma de dotación de los uniformados de la Base Militar del Municipio del Bagre – Antioquia, cuando pasaba por ese lugar a las 5:45 de la noche en compañía del joven CRISTIAM ORLANDO HINCAPIÉ ARRIETA en una mototaxi, y los uniformados reaccionaron disparando al confundir ruido de la moto con un disparo. “Es importante precisar, que esta Sala de Decisión encuentra que el personal de la entidad demandada, el 8 de marzo de 2005, actuó de manera imprudente, negligente y descuidada al accionar sus armas de dotación, en contra de los tripulantes de la motocicleta conducida por el señor MANUEL JULIO cerca de la base militar, sin verificar que las personas que se movilizan en ese vehículo se encontraban armados. “Teniendo en cuenta lo anterior, se demostró dentro del plenario el uso desproporcionado y desmedido de las armas de dotación oficial de los

uniformados de la Base Militar del Municipio del Bagre, puesto que fueron varios los soldados que reaccionaron a los supuestos disparos y accionaron sus armas en contra de las dos personas que se movilizaban en la mototaxi, los cuales no se encontraban armados” (se resalta). No obstante lo anterior, concluyó que la condena se debía reducir en un 50%, dado que, en el caso concreto, operó una concurrencia de culpas, toda vez que el señor Julio Zúñiga contribuyó con su actuación imprudente y negligente al resultado dañoso. 12 Folios 171 a 178 del cuaderno 1. En ese sentido precisó (se trascribe de manera literal, incluso con posibles errores de forma): “La Sala considera que en el presente asunto se configura una concurrencia de culpas, pues si bien los uniformados accionaron sus armas de dotación de manera imprudente contra los ocupantes de la mototaxi, provocando la muerte de uno de sus ocupantes después de escuchar un disparo, constituyendo así una falla en el servicio, por parte del personal de la entidad demandada, puesto que debieron ser mas cautelosos y cuidadosos en el manejo de las armas por ser un elemento riesgoso y peligroso, pues debieron percatarse que las personas que se encontraban en la mototaxi no iban armados, no es menos cierto que también es posible demostrarse que el comportamiento de la víctima también fue determinante en la ocurrencia el hecho, puesto que, el occiso fue imprudente y negligente al hacer una broma que consistía en hacer sonidos con la moto como un disparo cerca de las Base Militar pasar a alta velocidad y con luces bajas,

circunstancia que provocaría una reacción de defensa de los militares, debido a que es una zona roja y han recibido amenazas por parte de grupos al margen de la ley”(se resalta). Como consecuencia de la anterior declaración, reconoció, por perjuicios morales, 50 SMMLV para la señora Edith Zúñiga Ortega y 25 SMLMV para cada uno de los demás demandantes. Adicionalmente, por lucro cesante, reconoció $167’457.674 a favor de la señora Edith Zúñiga Ortega, madre de la víctima directa, dado que, para el momento de su muerte, el señor Julio Zúñiga era soltero y su padre había fallecido. Para lo anterior, concluyó que el señor Manuel Julio Julio Zúñiga devengaba, como “mototaxista”, $900.000 mensuales; en tal medida, para la liquidación tomó en consideración, de una parte, el salario, aumentado en una 25% por concepto de prestaciones sociales y, por otra, el tiempo que restaba para que la víctima directa cumpliera 25 años. Finalmente, negó la indemnización solicitada por daño emergente, en cuanto concluyó que los demandantes no probaron erogaciones por ese concepto13. 2.5. Recursos de apelación 2.5.1. La parte actora apeló el fallo de primera instancia. Señaló que, en el caso concreto, no había lugar a la reducción de la condena en un 50% con ocasión de 13 Folios 181 a 203 del cuaderno de segunda instancia. la conducta de la propia víctima, dado que la actuación imprudente y negligente que se le atribuyó al señor Julio Zúñiga no se encontraba acreditada.

En ese sentido, señaló que las pruebas con las que el Tribunal a quo sustentó ese hecho no eran susceptibles de ser valoradas, dado que correspondían a testimonios y a una prueba pericial que fueron practicadas en un proceso penal y que no fueron ratificadas en esta actuación. Agregó que, aun cuando la copia de la actuación penal fue solicitada como prueba por ambas partes en este proceso, de dicha circunstancia, tal como lo ha sostenido esta Corporación, no se seguía que todo lo allí actuado fuera susceptible de valoración en el proceso al que se trasladaron. Adicionalmente, precisó que, en todo caso, dichas pruebas no daban lugar a la compensación de culpas, dado que lo dicho por los militares se encontraba desvirtuado con los testimonios practicados en este proceso, de los que se desprendía que los uniformados no hicieron señales de alto a la víctima y que el ruido de la motocicleta no ameritaba la respuesta armada. Igualmente, señaló que del hecho de que algunos testigos del proceso penal señalaran que la víctima directa provocaba, intencionalmente, ruidos con la motocicleta, no se desprendía que ello fue lo que ocurrió el día de la muerte, dado que contrastaba con lo afirmado por el joven que se movilizaba con el occiso, en cuanto señaló que ello ocurrió por una falla mecánica. Asimismo, manifestó que la restricción de circulación por el área donde ocurrieron los hechos no se aplicaba de manera absoluta, toda vez que los uniformados permitían el tránsito de motocicletas y, en todo caso, el hecho de inobservar una

restricción de tránsito no justificaba una reacción desproporcionada de los militares. Por otra parte, solicitó modificar la indemnización reconocida por perjuicios morales, en cuanto consideró que, dadas las circunstancias particulares del caso que daban cuenta de una grave violación de derechos humanos, se debió reconocer una suma mayor a la tasada por el a quo y a la fijada por esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013. Finalmente, pidió aumentar la indemnización reconocida por lucro cesante, dado que, a su juicio, el Tribunal a quo erró al considerar el tiempo de liquidación en cuanto tomó el límite de 25 años del occiso y no la expectativa de vida de la señora Edith Zúñiga Ortega14. 2.5.2. El Ejército Nacional pidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. A su juicio, el daño ocasionado a los demandantes ocurrió exclusivamente por la conducta imprudente y negligente del señor Julio Zúñiga, al transitar por una zona restringida y producir, con su motocicleta, ruidos similares a los de un disparo de un arma de fuego, comportamiento con el que hizo incurrir en error invencible a los militares que prestaban guardia, quienes consideraron que estaban siendo atacados con armas de fuego, por lo que reaccionaron con el uso de la fuerza15.

3. Trámite de segunda instancia 3.1. El a quo concedió los recursos a través de providencia del 1º de abril de

201416. Esta Corporación los admitió el 30 de mayo de 201417 y, mediante auto del

4 de julio del mismo año18, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar el respectivo concepto. 3.2. La parte demandante reiteró las razones de inconformidad expuestas en el recurso de apelación; adicionalmente, respecto de la liquidación del lucro cesante, señaló que se encontraba acreditado que la señora Edith Zúñiga Ortega dependía económicamente de la víctima directa, dado que su cónyuge había fallecido y ella no ejercía labores productivas19. 3.3. El Ministerio Público guardó silencio. 14 Folios 205 a 214 del cuaderno de segunda instancia. 15 Folios 215 a 230 del cuaderno de segunda instancia. 16 Folio 234 del cuaderno de segunda instancia. 17 Folios 239 del cuaderno de segunda instancia. 18 Folio 241 del cuaderno de segunda instancia. 19 Folio 353 del cuaderno de segunda instancia. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia, en razón de la cuantía, según lo señalado en el artículo 20 del C.P.C., dado que la pretensión mayor20 excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes21 a la fecha de la presentación de la demanda22.

2. Alcance de la apelación

En relación con el alcance del recurso de apelación, el artículo 357 del C.P.C. señala que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló se hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”, expresión que, so pena de desconocer los principios de congruencia y de contradicción, e incluso de pretermitir una instancia, no puede entenderse como una habilitación plena para que el ad quem defina el asunto sin sujeción a lo dicho por el a quo o a los argumentos invocados por quienes apelan, sino como una circunstancia ante la cual no resulta aplicable la garantía constitucional a la que se refiere la primera parte de la norma, relativa a la no reformatio in pejus. En armonía con lo anterior, la Sección Tercera, mediante providencia del 6 de abril de 2018, unificó su jurisprudencia y limitó la competencia del juez de segunda instancia a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, de manera que, si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revis