CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2007-00014-01(50303)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega pretensiones. Caso: Captura de ciudadano para rendir indagatoria sindicado por el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales y se precluyó la investigación porque la conducta no constituía hecho punible ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Niega. Captura con fines de rendir indagatoria / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Se ajustó a los requisitos constitucionales y legales. Resolución de la situación del capturado dentro del término legal / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se configura cuando se ordena captura para indagatoria Como la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el sindicado fue escuchado en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió [demandante], no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que éste estaba en el deber jurídico de soportar. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa. A la fecha, no se cuenta con el medio magnético ni físico de la citada aclaración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00014-01(50303)

Actor: GABRIEL IVÁN GARCÍA GONZÁLEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA

JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN-No la ostenta la Rama Judicial porque el proceso no llegó a juicio. COMPETENCIA DEL SUPERIOR-Se decide sin limitación por apelación de ambas partes. DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto. DAÑO ANTIJURÍDICO-No se configura cuando se ordena captura para indagatoria y cuando no hubo privación efectiva de la libertad. MORA EN CANCELACIÓN DE LA ORDEN DE CAPTURA-Se niega el reconocimiento de perjuicios cuando no se prueban.

La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 25 de abril de 20131, decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 18 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Agentes del CTI capturaron a Gabriel Iván García González para rendir indagatoria por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la Fiscalía precluyó la investigación porque la conducta no constituía hecho punible. Califica la captura de injusta.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda El 19 de diciembre de 2006, Gabriel Iván García González, en su nombre y como representante legal de la sociedad Asesorías y Consultorías en

Desarrollo Social y Salud-ASCODES Ltda., Margarita María Diez Carmona, Jesús Antonio García Noreña, Eucaris de Jesús González Noreña, Luz Adriana García González, Henry Jair García González, Víctor Hugo García González y Exneider García González, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad de Gabriel Iván García González, entre el 4 y el 9 de noviembre de 2004. Solicitaron el pago de 600 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales; $40’000.000 por honorarios del abogado del proceso penal, por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente; $90’000.000 por los dineros dejados de percibir durante el tiempo de la 1 Según el Acta nº. 10 de la Sala Plena de la Sección Tercera. privación, en la modalidad de lucro cesante; 300 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicio a la vida de relación; 400 SMLMV a la víctima directa, por daño a la honra, fama y buen nombre; $27’000.000 a la víctima directa, por pérdida de capacidad laboral; 600 SMLMV a la víctima directa como representante legal de la sociedad ASCODES Ltda., por el menoscabo del prestigio profesional y $586’603.300, por lucro cesante de la sociedad. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que Gabriel Iván

García González fue vinculado a dos procesos penales, uno por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y otro por el mismo delito y por peculado por apropiación. En uno de los procesos lo capturaron para que rindiera indagatoria. Resaltó que en ambos procesos se precluyeron las investigaciones. Adujo que la privación fue injusta porque no existió fundamento probatorio para ordenar su captura.

II. Trámite procesal El 18 de enero de 2007 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, la Nación-Fiscalía General de la Nación, al oponerse a las pretensiones, señaló que actuó conforme a la Constitución y propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima. La Nación-Rama Judicial propuso las excepciones de indebida legitimación en la causa por pasiva e inepta demanda.

El 23 de mayo de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La Nación-Fiscalía General de la Nación alegó que como la captura se produjo con el fin de tomar indagatoria no existió privación injusta de la libertad. La parte demandante y la Nación-Rama Judicial reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio. El 18 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia accedió parcialmente a las pretensiones porque previo a la expedición de la orden de captura, la Fiscalía debió citar al imputado a

rendir indagatoria y como el hecho no existía hay responsabilidad objetiva. Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Rama Judicial. Las partes interpusieron recursos de apelación, que fueron concedidos el 13 de febrero de 2014 y admitidos el 13 de marzo siguiente. La parte demandante esgrimió que la tasación de perjuicios de primera instancia no fue adecuada y se dejaron de reconocer algunos perjuicios que estaban probados. La Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto. El 3 de julio de 2014 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante reiteró lo expuesto. La NaciónFiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 19962. 2 El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue el criterio jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad 34.985 [fundamento jurídico 3], con arreglo al cual Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para

perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia (art. 90 C.N. y art. 86 C.C.A.). Caducidad

3. El término para formular pretensiones, en procesos de reparación directa, de conformidad con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo es de 2 años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos de privación injusta de la libertad, la Sección Tercera ha sostenido que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia absolutoria, pues solo a partir de ese momento la víctima tiene conocimiento de la antijuricidad del daño4. conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce siempre en segunda instancia de estos procesos, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 36.146 [fundamento jurídico 1]. 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera,

sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3]. 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de febrero de 1996, Rad. 11.425. La demanda se interpuso en tiempo -19 de diciembre de 2006porque el demandante tuvo conocimiento de la antijuricidad del daño reclamado desde el 12 de junio de 2005, fecha en la que quedó ejecutoriada la providencia que precluyó la investigación [hecho probado 6.8]. Legitimación en la causa

4. Gabriel Iván García González, en su nombre y como representante legal de la sociedad Asesorías y Consultorías en Desarrollo Social y SaludASCODES Ltda., Margarita María Diez Carmona, Jesús Antonio García

Noreña, Eucaris de Jesús González Noreña, Luz Adriana García González, Henry Jair García González, Víctor Hugo García González y Exneider García González son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que el primero es el sujeto pasivo de la investigación penal y los demás conforman su núcleo familiar. La Nación-Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad encargada de la investigación penal. La NaciónRama Judicial no es la llamada a representar a la Nación en este asunto, pues el proceso penal no llegó a etapa de juzgamiento.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configura daño antijurídico en los

casos que se ordena la captura con fines de indagatoria y posteriormente no se impone medida de aseguramiento.

III. Análisis de la Sala

5. Como la sentencia fue recurrida por ambas partes, la Sala resolverá sin limitaciones, en los términos del artículo 357 del CPC.

Hechos probados

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos [frente a la investigación penal nº. S-1769 6.1 a 6.8 y frente a la investigación penal nº. 41.448 6.9 a 6.14]: 6.1 El 6 de octubre de 2003, la Fiscalía 72 Delegada ante los Jueces Penales de Chigorodó, Antioquia declaró la apertura oficial de la instrucción penal nº. S-1769, por las presuntas irregularidades en la celebración de un contrato el 1 de mayo de 2000, entre el Municipio de Carepa y la sociedad ASCODES Ltda., según da cuenta copia auténtica de la providencia de la fecha (f. 49 c. 4). 6.2 El 19 de octubre de 2004, la Fiscalía 72 Delegada de la Unidad de Fiscalías de Chigorodó, dentro del proceso nº. S-1769, libró orden de captura en contra de Gabriel Iván García González con el fin de recibirle indagatoria, según da cuenta copia auténtica de la providencia de la misma fecha (f. 73 c. 4). 6.3 El 4 de noviembre de 2004, agentes del C.T.I. capturaron a Gabriel Iván García González por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento

de requisitos legales, según da cuenta copia auténtica del informe del Coordinador del Equipo de Capturas del C.T.I., del acta de buen trato y del acta de derechos del capturado (f. 110 a 113 c. 4). 6.4 El 5 de noviembre de 2004, el Fiscal 72 Delegado ante los Jueces Penales de Chigorodó solicitó al C.T.I. mantener privado de la libertad a Gabriel Iván García González, mientras se le recibía diligencia de indagatoria, según da cuenta copia auténtica del oficio nº. 1960 suscrito en la fecha (f. 114 c. 4). 6.5 El 5 de noviembre de 2004, se llevó a cabo la audiencia de indagatoria dentro de la investigación penal nº. S-1769 en contra de Gabriel Iván García González, según da cuenta copia auténtica del acta de la diligencia (f. 120 c. 4). 6.6 El 9 de noviembre de 2004, la Fiscalía 72 Delegada de la Unidad de Fiscalías de Chigorodó se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de Gabriel Iván García González, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 207 c. 4). 6.7 El 10 de noviembre de 2004, Gabriel Iván García González quedó en libertad, según da cuenta copia auténtica de la diligencia de compromiso y la orden de libertad nº. 9981 (f. 201 y 202 c. 4). 6.8 El 18 de abril de 2005, la Fiscalía 72 de la Unidad Seccional de Fiscalías

de Chigorodó precluyó la investigación con radicado nº. S-1769, en contra de Gabriel Iván García González por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 268 a 274 c. 4). El artículo 187 de la Ley 600 de 2000 establecía que las providencias quedaban ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se habían interpuesto los recursos procedentes. Como obra constancia de la Fiscalía 72 Delegada ante los Jueces Penales de Chigorodó, Antioquia en la que consta que la investigación penal contra García González concluyó con resolución de preclusión del 18 de abril de 2005 y que las diligencias se encuentran archivadas (f. 283 c. 4), la providencia de preclusión se encuentra debidamente ejecutoriada. 6.9 El 4 de noviembre de 2004, la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia declaró la apertura de instrucción en contra de Gabriel Iván García González, por los delitos de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 713 y 174 c. 3). 6.10 El 11 de noviembre de 2004, la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia, mediante oficio nº. 4705-127, citó a Gabriel Iván García González para rendir indagatoria, según da cuenta copia auténtica del oficio de la fecha (f. 717 c. 3).

6.11 El 18 de noviembre de 2004, se llevó a cabo la audiencia de indagatoria dentro de la investigación penal nº. 41.448 en contra de Gabriel Iván García González, según da cuenta copia auténtica del acta de la diligencia (f. 720 a 726 c. 3). 6.12 El 25 de enero de 2005, la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de Gabriel Iván García González dentro del proceso nº. 41.448, seguido por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 867 a 881 c. 3). 6.13 El 11 de abril de 2005, la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia precluyó la investigación penal por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, según da cuenta copia auténtica de la providencia (f. 921 a 937 c. 3). 6.14 Gabriel Iván García González es hijo de Jesús Antonio García Noreña y Eucaris de Jesús González Noreña, hermano de Luz Adriana García González, Henry Jair García González, Víctor Hugo García González y Exneider García González y cónyuge de Margarita María Diez Carmona, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento, certificado de registro civil y registro civil de matrimonio (f. 16 a 21 c. 1). Daño antijurídico como presupuesto de la responsabilidad del Estado.

7. En los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado, el primer elemento que debe quedar demostrado es el daño, que además debe tener el carácter de antijurídico. La noción de antijuridicidad del daño, que no se encuentra en la Constitución ni en la ley, se predica según la jurisprudencia cuando aquel es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo5.

8. El artículo 336 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, establecía que en los casos en los cuales el delito investigado fuera de aquellos en los que resultaba obligatorio resolver situación jurídica, el fiscal podía prescindir de la citación a rendir indagatoria y librar orden de captura. A su vez, el artículo 354 disponía que en los delitos en los cuales fuera procedente la medida de aseguramiento debía resolverse situación jurídica, es decir, en aquellos en los que se verificaran las condiciones del artículo 357, esto es, que tuvieran una pena igual o superior a 4 años de prisión.

9. En este caso, en relación con la investigación penal con radicado nº. S1769, está demostrado que la Fiscalía 72 Delegada de la Unidad de Fiscalías de Chigorodó libró orden de captura para rendir indagatoria en contra de Gabriel Iván García González [hecho probado 6.2].

También está acreditado que Gabriel Iván García González fue capturado el 4 de noviembre de 2004 con fines de indagatoria y que el 9 de noviembre del mismo año, esa misma Fiscalía se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra [hechos probados 6.3 y 6.6].

5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 1991, Rad. 6.454 [fundamento jurídico B]. Como el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual fue capturado Gabriel Iván García González, tiene prevista pena de prisión de 4 a 12 años, procedía la resolución de situación jurídica y, por ende, la captura con fines de indagatoria. Así las cosas, como la orden de captura fue ordenada por una autoridad competente, se ajustó a los presupuestos previstos en la ley, el sindicado fue escuchado en indagatoria y se resolvió su situación jurídica en el sentido de no imponer medida de aseguramiento, el daño alegado en la demanda por la privación que sufrió Gabriel Iván García González, no tiene el carácter de antijurídico, pues correspondió a una carga que éste estaba en el deber jurídico de soportar.

10. Frente a la mora de la Fiscalía en la cancelación de la orden de captura, alegada en la demanda, si bien la Fiscalía precluyó la investigación el 18 de abril de 2005 [hecho probado 6.8], sólo hasta el 16 de junio siguiente la Fiscalía solicitó al D.A.S. la cancelación de la orden de captura, según da cuenta oficio nº. 63 (f. 35 c. 1), finalmente el 19 de agosto de 2005 la DIJIN certificó que no existían órdenes de captura pendientes (f. 91 c. 1).

Aunque la Fiscalía no dio aviso de la cancelación de la orden de captura a

las autoridades correspondientes, dentro de los cinco (5) días siguientes a su cancelación, como lo establece el art. 143 de la Ley 600 de 2000, en el expediente no obran medios de prueba que acrediten los perjuicios que el demandante afirma haber sufrido por esta situación y, por ello, se negará este reconocimiento.

11. Respecto del proceso penal con radicado nº. 41.448, de acuerdo con los hechos probados, se tiene que en dicha investigación no hubo privación efectiva de la libertad de Gabriel Iván García González por ello, no se configuró el daño antijurídico alegado y se negará este reconocimiento.

12. Finalmente, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no habrá lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 18 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone: PRIMERO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. Sin costas. TERCERO. En firme esta providencia, por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala Aclaró voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE