CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2007-00270-01(61233)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Confirma, accede / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Declaración de responsabilidad del Estado / Preclusión de la investigación En el caso concreto, el daño alegado por los hoy demandantes consistió en la restricción de su derecho fundamental a la libertad, durante una investigación penal que se adelantó en su contra. (...) En consideración a lo anterior (...) la Sala encuentra que el primer elemento de la responsabilidad está acreditado, porque los señores Álvaro Fonseca Arias y Enrique Fonseca Arias estuvieron privados de su libertad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Competencia del Consejo de Estado por la causa petendi en vigencia del Código Contencioso Administrativo A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 –ARTÍCULO 73 – CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PRELACIÓN DE FALLO - Decisión sin sujeción al orden cronológico por tratarse de asuntos reiterados jurisprudencialmente / PRELACIÓN DE FALLO - Pronunciamiento anticipado de juez por existir jurisprudencia consolidada

y reiterada sobre privación injusta de la libertad En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho de la Magistrada conductora del proceso. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 18 / LEY 1285 DE 2009ARTICULO 16

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL – La primera surge de la formulación de los hechos y pretensiones de la demanda; la segunda, es presupuesto necesario para obtener una decisión favorable frente a sus intereses dentro del proceso La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. (…) A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones

y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. (…) Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Privación injusta de la libertad - Presupuestos de la privación injusta de la libertad como restricción del derecho fundamental a la libertad / FALLA EN EL SERVICIO – No es viable la reparación automática de los perjuicios reclamados; la privación de la libertad, debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento [L]a Ley 270 de 1996 -Estatutaria de la Administración de Justiciafue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la que mediante la sentencia C-037 de ese mismo año efectuó el análisis, entre otros, del artículo 68 ibídem, en relación con los presupuestos para la privación injusta de la libertad y señaló la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, razón por la cual [se] (…) estima necesario determinar si [se] (…) incurrió en conductas constitutivas de falla del servicio de la Administración de Justicia, con la virtualidad de causar los perjuicios supuestamente irrogados a los extremos demandantes. (…) [L]a Corte

Constitucional, al realizar el estudio del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sostuvo que no resultaba viable la reparación automática de perjuicios a favor de personas involucradas en procesos penales en los que se afectaron sus derechos a la libertad. [Asimismo, precisó que] el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el estudio de constitucionalidad del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consultar sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 1996; MP. Vladimiro Naranjo Mesa FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / IMPUTABILIDAD – Requisitos de la detención preventiva se encuentran establecidos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos / FALLA EN EL SERVICIO - Privación de la libertad –Preclusión – los sindicados no cometieron el delito de rebelión En el presente asunto, la Sala advierte la configuración de un error jurisdiccional que impone la declaratoria de una falla del servicio y la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre los actos de la Administración. (...) En efecto, la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación fue deficiente, dado que: i) se

basó en los informes de policía judicial, pese a que no eran susceptibles de valoración probatoria; ii) solo tomó en consideración las declaraciones de los señores Alirio Lázaro Jurado, Ana Cecilia Lázaro Sánchez y Arsenio Burgos Ortiz para imponer medida de aseguramiento en contra de los hoy actores y iii) no agotó las actividades de investigación necesarias para esclarecer si efectivamente los señores Álvaro y Enrique Fonseca Arias pertenecían o prestaban colaboración a grupos al margen de la ley (...) Entonces, la Sala estima que la Fiscalía General de la Nación impuso la medida de aseguramiento, pese a que no se cumplían los requisitos establecidos para proceder de conformidad, según la Ley 600 del 2000. (...)De conformidad con los artículos 355 y 356 de la Ley 600 del 2000, para decretar las medidas de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario se requería, en primer lugar, de la configuración de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad en contra de los implicados y, en segundo, de la necesidad de su imposición, bien con el fin de garantizar la comparecencia de los sindicados al proceso, asegurar la ejecución de la pena privativa de la libertad, evitar la continuación de su actividad delictual o impedir el entorpecimiento de la actividad probatoria. (...) En este orden de ideas, es claro que el ente acusador infringió sus deberes funcionales en el ejercicio de la acción penal, porque, se insiste, no examinó con el debido rigor las piezas procesales obrantes en el expediente, ni ordenó adicionales para establecer la relación de los

señores Álvaro y Enrique Fonseca Arias con grupos al margen de la ley. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración del error jurisdiccional, consultar sentencia de 23 de agosto de 2010, Exp. 40060, C.P. Enrique Gil Botero FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 284 / LEY 600 DE 2000ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Criterios reiterados jurisprudencialmente para su tasación en casos de privación injusta de la libertad / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Baremos indemnizatorios que orientan la decisión del juez. Reiteración jurisprudencial / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Conforme al tiempo de detención y el nivel de cercanía afectiva con la víctima directa / PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Deber del juez de valorar las circunstancias particulares en cada proceso En relación con el quantum indemnizatorio de los perjuicios morales derivados de la restricción física de la libertad de las personas, la Sala, sin que implique un parámetro inmodificable para su aplicación, ha acudido a los criterios esgrimidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios jurisprudenciales para tasación de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp.

36149, CP. Hernán Andrade Rincón (E). INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Se confirman las sumas otorgadas por concepto de perjuicios morales y de lucro cesante / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Los razonamientos del Tribunal de primera instancia se ajustaron a los parámetros jurisprudenciales de esta Corporación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00270-01(61233)

Actor: ÁLVARO FONSECA ARIAS Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: APELACIÓN DE SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS DERIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Por privación injusta de la libertad / FALLA EN EL SERVICIO – Error judicial / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Dos indicios graves de responsabilidad.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación en contra de la sentencia proferida, el 29 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se dispuso conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos posibles errores): “PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN –

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los daños causados, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fueron objeto los señores Álvaro Fonseca Arias y Enrique Fonseca Arias. “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de reparación por los PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de LUCRO CESANTE a los señores Álvaro Fonseca Arias y Enrique Fonseca Arias, la suma de VEINTIÚN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($21’855.826), suma que deberá ser actualizada a la fecha de ejecutoria de la providencia. “TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de reparación por los PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de daño emergente a los señores Álvaro Fonseca Arias y Enrique Fonseca Arias, la suma de DIECISIETE MILLONES TRECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($17’359.793), suma que deberá ser actualizada a la fecha de ejecutoria de la providencia. “CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de reparación por los perjuicios morales, las siguientes sumas: “Al núcleo familiar del señor Álvaro Fonseca Arias:

ACTOR MONTO A CALIDAD – MEDIO DE

INDEMNIZAR RELACIÓN - PRUEBA

PARENTESCO

ÁLVARO FONSECA NOVENTA VÍCTIMA DIRECTA CERTIFICACIÓN

ARIAS (90) SMLMV DE LA PRIVACIÓN EXPEDIDA POR

INJUSTA DE LA EL INPEC VISTO

LIBERTAD A FOLIO 84 DEL

EXPEDIENTE

CECILIA YOLANDA NOVENTA ESPOSA DE LA PARTIDA DE

NIÑO ALVERNIA (90) SMLMV VÍCTIMA MATRIMONIO

VISTO A FOLIO 58

JEISON JAVIER NOVENTA HIJO DE LA REGISTRO CIVIL

FONSECA NIÑO (90) SMLMV VÍCTIMA DE NACIMIENTO

VISTO A FOLIO 54

DIEGO ARMANDO NOVENTA HIJO DE LA REGISTRO CIVIL

FONSECA NIÑO (90) SMLMV VÍCTIMA DE NACIMIENTO VISTO A FOLIO 55 “Al núcleo familiar del señor Enrique Fonseca Arias:

ACTOR MONTO A CALIDAD – MEDIO DE

INDEMNIZAR RELACIÓN - PRUEBA

PARENTESCO

ENRIQUE NOVENTA VÍCTIMA DIRECTA CERTIFICACIÓN

FONSECA ARIAS (90) SMLMV DE LA PRIVACIÓN EXPEDIDA POR

INJUSTA DE LA EL INPEC VISTO

LIBERTAD A FOLIO 85 DEL

EXPEDIENTE

ANA ROSA NOVENTA ESPOSA DE LA PARTIDA DE

MENDOZA (90) SMLMV VÍCTIMA MATRIMONIO

VISTO A FOLIO

57

LUZ MARY NOVENTA HIJA DE LA REGISTRO CIVIL

FONSECA (90) SMLMV VÍCTIMA DE NACIMIENTO

MENDOZA VISTO A FOLIO

52

ZULEY JOHANA NOVENTA HIJA DE LA REGISTRO CIVIL

FONSECA (90) SMLMV VÍCTIMA DE NACIMIENTO

MENDOZA VISTO A FOLIO

53

ALCIDES NOVENTA PADRE DE LA REGISTRO CIVIL

FONSECA (90) SMLMV VÍCTIMA DE NACIMIENTO

ACEVEDO VISTO A FOLIO

51

ANA SOFÍA ARIAS NOVENTA MADRE DE LA REGISTRO CIVIL

DE FONSECA (90) SMLMV VÍCTIMA DE NACIMIENTO

VISTO A FOLIO 51 “QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. “(…)”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 6 de septiembre de 20071, el señor Enrique Fonseca Arias, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores Luz Mary Fonseca Mendoza y Zuley Johana Fonseca Mendoza2; Álvaro Fonseca Arias, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jeison Javier Fonseca Niño y Diego Armando Fonseca Niño3; Ana Rosa Mendoza4, Alcides Fonseca Acevedo, Ana Sofía Arias5 y Cecilia Niño Alvernia6, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados por la privación de la libertad de los señores Enrique Fonseca Arias y Álvaro Fonseca Arias en establecimiento de reclusión, con ocasión de un proceso penal adelantado en su contra por el delito de rebelión. 1 Folio 1 del cuaderno de primera instancia.

2 Según poder obrante a folio 2 del cuaderno de primera instancia. 3 Según poder obrante a folio 3 del cuaderno de primera instancia. 4 Poder obrante a folio 3 del cuaderno de primera instancia. 5 Poder obrante a folio 4 del cuaderno de primera instancia. 6 Poder obrante a folio 6 del cuaderno de primera instancia. Como consecuencia de lo anterior, los demandantes solicitaron: - Por concepto de perjuicios morales, la suma de 100 SMMLV para cada una de las víctimas directas del daño, señores Enrique Fonseca Arias y Álvaro Fonseca Arias, así como el equivalente a 70 SMMLV para cada uno de los demás demandantes o “lo máximo que la jurisprudencia haya estipulado para la época en que se profiera la sentencia”. - Por concepto de “daño a la vida de relación”, el monto de 100 SMMLV para cada una de las víctimas directas del daño. - En cuanto a la indemnización por perjuicios materiales: i) por lucro cesante, la suma de $24’647.000, la cual dejaron de percibir los señores Fonseca Arias como consecuencia de su privación injusta y ii) por daño emergente, el monto de $33’200.000, equivalente a los honorarios pagados al profesional del Derecho que los asistió en el proceso penal que se adelantó en su contra y a los gastos en los que incurrieron sus familiares como consecuencia de su reclusión en establecimiento carcelario7.

2. Los hechos Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: Los señores Enrique y Álvaro Fonseca Arias fueron retenidos el 22 de julio de

2004, con la finalidad de vincularlos a la investigación No. 73541, que se les adelantó por el delito de rebelión; lo anterior, como consecuencia de las declaraciones de los señores Alirio Lázaro Jurado, Ana Cecilia Lázaro Sánchez y Arsenio Burgos, quienes pusieron en conocimiento de las autoridades competentes la relación de los señores Fonseca Arias con organizaciones subversivas como las FARC y el ELN. El 27 de julio de 2004, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de San José de Cúcuta les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a los señores Álvaro y Enrique Fonseca Arias, consistente en detención preventiva. 7 Folios 7 a 17 del cuaderno de primera instancia. El 6 de noviembre de 2004, la Fiscalía 51 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de San José de Cúcuta profirió resolución de acusación en contra de los hoy actores. El 12 de septiembre de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta absolvió a los hoy demandantes, habida cuenta de que no cometieron el delito por el cual se les procesó; como consecuencia de lo anterior, se expidieron las boletas de libertad a su favor.

3. Trámite de primera instancia El trámite de la demanda cursó inicialmente ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta8, no obstante, mediante auto fechado el 31 de octubre de 2008, se declaró la nulidad de lo actuado y se remitió el expediente al

Tribunal Administrativo de Norte de Santander9, autoridad judicial que admitió la demanda a través de auto calendado el 31 de agosto de 200910, que se notificó en debida forma a la Fiscalía General de la Nación y al Ministerio Público11. 3.1. Contestación de la demanda La Nación - Fiscalía General contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Respecto de los hechos, manifestó que se atenía a lo que resultare probado dentro del curso del proceso. Adujo que, de conformidad con lo normado en el artículo 250 de la Constitución Política, a dicha entidad le correspondía investigar los hechos que tuvieran las características de un delito. El ente acusador advirtió que la medida de aseguramiento que se les impuso a los hoy demandantes no fue arbitraria, ni irregular, dado que se basó en pruebas que satisfacían los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Penal que regía para la época de los hechos. 8 Folios 65 y 66 del cuaderno de primera instancia. 9 Folios 102 a 104 del cuaderno de primera instancia. 10 Folio 126 del cuaderno de primera instancia. 11 Reverso folio 126 del cuaderno de primera instancia. Indicó que los señores Fonseca Arias estaban en la obligación de soportar la detención preventiva, toda vez que esta se dictó de conformidad con la gradualidad propia del proceso penal. En esa misma línea, precisó que para proferir medida de aseguramiento no era necesario que en ese momento obraran pruebas que dieran certeza sobre la responsabilidad penal de los procesados, puesto que, a su juicio, ese grado de convicción solo era necesario para proferir

sentencia condenatoria. Resaltó que para que la configuración de una falla en la prestación del servicio, la falta debía de ser tal magnitud que, teniendo en cuenta las circunstancias en que debe prestarse el servicio, la conducta de la Administración es considerada anormalmente deficiente, aspecto que, a su juicio, no ocurrió en el presente asunto. Por último, propuso la excepción de “culpa de terceros”, con fundamento en que la investigación penal en contra de los hoy demandantes se adelantó por las sindicaciones de los señores Alirio Lázaro Jurado, Ana Cecilia Lázaro Sánchez y Arsenio Burgos Ortiz, quienes declararon acerca de las actividades ilícitas desarrolladas por los señores Fonseca Arias12. 3.2. Etapa probatoria El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de providencia del 4 de febrero de 201113, decretó las pruebas solicitadas y, una vez vencido el período probatorio, por auto de 17 de enero de 201714, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 3.3. Alegatos de conclusión 3.3.1. La Fiscalía General de la Nación advirtió que la medida de aseguramiento que se les impuso a los hoy demandantes no fue arbitraria, ni irregular, dado que se basó en pruebas que satisfacían los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Penal que regía para la época de los hechos15. 12 Folios 188 a 195 del cuaderno de primera instancia. 13 Folios 187 del cuaderno de primera instancia. 14 Folio 257 del cuaderno de primera instancia.

15 Folios 258 a 266 del cuaderno de primera instancia. 3.3.2. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2017, declaró patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de los señores Álvaro Fonseca Arias y Enrique Fonseca Arias, con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por el delito de rebelión.

Lo anterior, toda vez que los señores Álvaro Fonseca Arias y Enrique Fonseca Arias fueron privados de su libertad, en virtud de una medida de aseguramiento, impuesta en desarrollo de una actuación penal que finalizó con decisión de absolución a su favor, dado que no existían pruebas que comprometieran su responsabilidad con el delito investigado. Como consecuencia de lo anterior, por perjuicios morales, se ordenó el pago del equivalente a 90 SMLMV para cada uno de los demandantes. Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se reconoció el pago de los salarios que las víctimas directas de la privación dejaron de percibir mientras estuvieron detenidos, los cuales ascendieron a $21’855.826 para cada uno de ellos. Asimismo, condenó a la entidad demandada, al pago de la suma de $17’359.793 por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, a favor de las víctimas directas del daño. Finalmente, negó las pretensiones formuladas a título de “afectación a los bienes o

derechos convencional y constitucionalmente amparados”, en cuanto consideró que no se acreditaron en el plenario16.

5. Recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación apeló el fallo de primera instancia, con fundamento en que sus decisiones estuvieron ajustadas a derecho, luego, ante la 16 Folios 268 a 289 del cuaderno Consejo de Estado. inexistencia de una falla en el servicio, el daño, consistente en la privación de la libertad de los aquí demandantes, no le era imputable.

Agregó que el caso sub examine no podía ser analizado a la luz del régimen objetivo de responsabilidad, dado que la sentencia absolutoria no se enmarcó en uno de los supuestos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, sino que el fundamento de dicho fallo lo constituyó la duda insalvable que debió decidirse a favor de los señores Álvaro y Enrique Fonseca Arias. Resaltó que en presente caso se configuró la “culpa de terceros”, toda vez que el proceso penal que se adelantó en contra de los hoy demandantes fue consecuencia de las declaraciones de los señores Alirio Lázaro Jurado, Ana Cecilia Lázaro Sánchez y Arsenio Burgos Ortiz. También propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima, con fundamento en que la privación de la libertad de los señores Álvaro y Enrique Fonseca Arias no tuvo causa eficiente en la actividad de la Administración de Justicia, sino en la conducta por ellos asumida, pues no denunciaron a las personas que declararon en su contra por falso testimonio. Por último y en relación con los perjuicios, cuestionó lo siguiente:

1. Que no procedía el reconocimiento de suma alguna por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, pues no fue aportada la prueba idónea, a saber, un recibo de pago que acredite que el profesional del derecho recibió efectivamente la suma de dinero solicitada. ii) Que las víctimas directas del daño no demostraron que desempeñaban una actividad laboral dependiente al momento de su captura, luego, no resultaba procedente el reconocimiento de suma alguna por concepto de prestaciones sociales, así como tampoco de los 8.75 meses concedidos en primera instancia por el lapso de tiempo que supuestamente tardaron en conseguir empleo17.

6. Trámite de segunda instancia 17 Folios 292 a 303 del cuaderno del Consejo de Estado.

El recurso de apelación se admitió por auto del 18 de junio de 201818 y, mediante providencia del 9 de agosto de 201819, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 6.1. La Fiscalía General de la Nación reiteró que no le asistía responsabilidad por la privación de la libertad de los señores Álvaro y Enrique Fonseca Arias, dado que no se probó que los actores hubiesen sufrido un daño antijurídico que le resultara imputable. Asimismo, precisó que la detención preventiva se ordenó ante la evidencia de que existían indicios que los relacionaban con el punible de rebelión, de ahí que no se hubiera configurado una falla en el servicio20. Agregó que los perjuicios morales solicitados por los demandantes resultaban

excesivos, en tanto se apartaban de la jurisprudencia de esta Corporación al respecto, que establece como monto máximo la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes21. 6.2. El Ministerio Público emitió concepto de fondo. Indicó que la sentencia apelada debía confirmarse, en el sentido de declarar patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de los hoy demandantes22. 6.3. La parte demandante guardó silencio. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia 18 Folios 314 del cuaderno Consejo de Estado. 19 Folio 317 del cuaderno Consejo de Estado. 20 Folios 323 a 336, cuaderno Consejo de Estado. 21 Folios 319 a 328 del cuaderno Consejo de Estado 22 Folios 343 a 360, cuaderno Consejo de Estado.

A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación23, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad24.

2. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado

tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el sub lite el debate versa sobre la privación de la libertad de los señores Álvaro Fonseca Arias y Enrique Fonseca Arias, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones, para lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada25.

3. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación 23 Acuerdo No. 58 de 1999, modificado por los Acuerdos Nos. 55 de 2003, 148 de 2014 y 110 de 2015. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de

2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. 25 De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en sesión del 25 de abril de 2013, según acta No. 10. administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad26. En el presente caso, los demandantes pretenden que les reparen los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fueron sometidos los señores Álvaro Fonseca Arias y Enrique Fonseca Arias, con ocasión de un proceso penal adelantado en su contra por el delito de rebelión, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Pues bien, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta absolvió a los señores Álvaro Fonseca Arias y Enrique Fonseca Arias, por no haber encontrado elementos suficientes de responsabilidad como autores del delito de rebelión,

sentencia que cobró ejecutoria el 23 de septiembre de 2005. En efecto, la sentencia en mención quedó ejecutoriada el 23 de septiembre de 200527, de tal suerte que la acción de reparación directa se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista, por cuanto se presentó el 6 de septiembre de 200728, según el sello de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

4. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones d