CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2007-02443-01 (49167)

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL / ACTO PRECONTRACTUAL /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las eventualidades de procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos previo o precontractuales, puede consultarse sentencia del 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P.: Mauricio

Fajardo Gómez.

ACTO PRECONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO ESTATAL /

ACTO PREVIO / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / TÉRMINO DE LA CADUCIDAD – Transcurrió sin que se hubiera suscrito el contrato / FIRMA DEL CONTRATO ESTATAL – Impide demandar acto previo mediante la acción contractual / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Impediría pretensión resarcitoria por haber fenecido la oportunidad / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Consta en el expediente que la Resolución 4535, por medio del cual se adjudicó el grupo 2, tramos 1, 2 y 3 de la licitación pública DG-164-2004, fue proferida el 21 de septiembre de 2005 y notificada en esa misma fecha en audiencia a los proponentes vencidos, por lo que los 30 días antes mencionados transcurrieron del 22 de septiembre al 3 de noviembre de 2005. Luego, el 16 de noviembre de ese mismo año se celebró el contrato 2709 y la demanda se interpuso el 16 de agosto de 2007. En el marco de lo expuesto, como el plazo de 30 días corrió sin que se hubiere suscrito el contrato y sin que la actora presentara la demanda, el

caso que se estudia se ubica en la segunda hipótesis reseñada en la jurisprudencia de esta Corporación. (…) para el momento en que la acción fue presentada, la actora carecía del plazo para lograr la nulidad y restablecimiento de los derechos que estimó conculcados con el acto de adjudicación, solo quedando a su alcance la acción de controversias contractuales, como ocurrió en el sub judice, pero solo con el fin de pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de sus actos previos, es decir, sin que pueda obtener restablecimientos o indemnizaciones de carácter económico por el daño que estimó le fue irrogado, pues, como se vio, al dejar fenecer el plazo de 30 días, perdió la oportunidad de pedir judicialmente el reconocimiento de tales perjuicios.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136

NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente:

Mauricio Fajardo Gómez.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN

PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO

PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / ACTO SEPARABLE / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO SEPARABLE – Hasta la suscripción del contrato / ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato. En esta línea, el acto de adjudicación demarca la fase que precede a la celebración del contrato, de manera que se ha entendido como acto separable del mismo, en la medida que puede ser individualizado o apartado del contrato para efectos de su control judicial. Por esta vía, el cauce procesal orientado a infirmar su presunción de legalidad, corresponde, primordialmente, a las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. (…) En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, cuando se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hace ineludible que su control judicial se ejerza mediante el ejercicio de la denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto administrativo precontractual, ver Consejo de Estado, Sección Tercera,

sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-0133301(19936), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Sobre el control de legalidad del acto previo luego de la suscripción del contrato estatal, ver Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, expediente 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez” y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2014, radicación: 25000-23-26-000-1999-01569-01(28208), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. y de la Corte Constitucional, sentencia C 1048 de 2001.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN

PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / PARTES DEL CONTRATO – Demanda no promovida por las partes del contrato ni por el

Ministerio Público / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PROPONENTE / INTERÉS PARA

DEMANDAR DEL PROPONENTE / CARGA DE LA PRUEBA / PROPUESTA

DEL PROPONENTE

[E]n atención a que la acción no fue promovida por las partes del contrato ni el

Ministerio Público, es relevante precisar cuándo un tercero puede tener un interés directo en la nulidad absoluta del acuerdo negocial (…) el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-.(…) cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección, exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones. (…) En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las

normas superiores del ordenamiento jurídico.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés para enjuiciar el acto de adjudicación contractual, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2011, radicación: 54001-23-31-000-1998-01333-01(19936) C.P.: Ruth Stella Correa Palacio y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de diciembre de 2013, radicación: 20001-23-31-000-1999-00741-01(27506), C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. Sobre las cargas procesales que asume el proponente vencido dentro del juicio de legalidad del acto de adjudicación, ver entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 19056; sentencia del 29 de enero de 2009, expediente: 13.206; sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 14169; sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16041; sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13355; sentencia del 16 de agosto de 2012, Exp. 19216; y sentencia del 10 de diciembre de 2018, Exp.: 39066 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, radicación: 76001-23-31-000-1997-0506401(17783), Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN

PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / PARTES DEL CONTRATO – Demanda no promovida por las partes del contrato ni por el

Ministerio Público / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PROPONENTE / INTERÉS PARA

DEMANDAR DEL PROPONENTE / CARGA DE LA PRUEBA / PROPUESTA

DEL PROPONENTE / OBJETO DE LEGALIDAD / LEGALIDAD ABSTRACTA

[C]uando se acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el objetivo único de preservar la legalidad de la actividad administrativa, se procura salvaguardar el orden jurídico a través de unas pretensiones que no tratan sobre una situación particular y específica, sino que se refieren a una mera comparación objetiva del acto con el marco normativo al cual ha debido ajustarse, de manera que el juez se encuentra ante un proceso en el que solo se ventila la legalidad abstracta de la correspondiente actividad estatal. Por el contrario, si en el proceso se reclaman derechos e intereses de los particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados, derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados. (…) ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, al interés de los oferentes que no resultaron

favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN

PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / PARTES DEL CONTRATO – Demanda no promovida por las partes del contrato ni por el Ministerio Público / ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PROPONENTE / INTERÉS PARA DEMANDAR DEL PROPONENTE / CARGA DE LA PRUEBA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / OBJETO DE LEGALIDAD / LEGALIDAD ABSTRACTA / PRESUPUESTOS PROCESALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO /

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA Lo anterior, hace necesario precisar dos niveles en los que transita el instituto de la legitimación, donde se enmarca el interés; el primero, corresponde a la legitimación procesal de hecho, entendida como la capacidad para ser parte e intervenir en el proceso, sin que necesariamente de allí se desprenda una equivalencia respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se debate en el proceso. En la hipótesis que se analiza, son los proponentes no favorecidos con la adjudicación, a quienes se ha reconocido la aptitud para promover en juicio la nulidad del contrato derivada de la nulidad de los actos previos, de modo que, su posición en el proceso de selección les otorga el estatus jurídico que, inicialmente, les permite acreditar interés en el asunto controvertido. En un segundo estadio, se encuentra la legitimación material, que se deriva de la relación jurídica sustancial objeto del proceso y concierne al interés subjetivo que se deduce en juicio, necesario para desprender de éste el derecho reclamado; este estándar de legitimación se concreta en una posición jurídica a través de la cual se pueda acreditar que se trataba de la mejor propuesta.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa de hecho y material, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2017, expediente 40039, M.P. Danilo Rojas Betancourth y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, Exp. 16837, M.P. Mauricio Fajardo

Gómez.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN

PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO

PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS

DIRECTO / INTERÉS PERSONAL / INTERÉS CONCRETO

[E]s necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”. El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1742 / LEY 50 DE 1936 –

ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 141

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia de la Corte Constitucional C 221 de 1999

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN

PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS PERSONAL / INTERÉS CONCRETO / NECESIDAD DE LA PRUEBA / PROPUESTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / LEGITIMACIÓN MATERIAL / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Por haberse extinguida su pretensión indemnizatoria / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA

DE INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado

en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida. Sin embargo, cuando ya no es discutible un beneficio patrimonial o negocial, por haberse presentado la demanda por fuera del término de los 30 días frente a los actos previos en sede contractual, como en el caso sub judice, habrá de señalarse que ese tercero no está habilitado ni siquiera para proponer la pretensión anulatoria, en tanto carece del interés subjetivo que la ley exige para ello. En consecuencia, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros acrediten un interés directo, distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado, resultando imposible su restablecimiento; así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica, y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN

PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL / ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS PERSONAL / INTERÉS CONCRETO / NECESIDAD DE LA

PRUEBA / PROPUESTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / LEGITIMACIÓN MATERIAL / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Por haberse extinguida su pretensión indemnizatoria / CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA

DE INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / RECHAZO DE LA PROPUESTA

DEL PROPONENTE / INVÍAS / LICITACIÓN PÚBLICA / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL / SEGURIDAD SOCIAL / APORTES PARAFISCALES En el sub lite, como se vio en el acápite 3.2.1., la actora no formuló la demanda de que trata el asunto de la referencia dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, lo cual conduce a afirmar que está restringido el reconocimiento del beneficio económico planteado en su demanda –lo que a su turno obstaculiza su interés directo en este asunto y veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta–.Sin perjuicio de lo anterior, (…) En su recurso de alzada, la parte actora aseveró que su propuesta era la más favorable para la administración, toda vez que, a pesar de ocupar el primer orden de elegibilidad, fue desestimada sin justificación alguna, dado que el INVÍAS aplicó de forma extensiva el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, al determinar que el proponente debía estar al día por todo concepto en seguridad social, es decir, que no solo estaba obligado a pagar el capital de los aportes que le correspondieran, sino que además debía cancelar las sanciones, multas e intereses que estuvieren

a su nombre, aunque las mismas estuvieren siendo discutidas ante la entidad administradora de seguridad social. (…) [E]l artículo 50 de la ley 789 de 2002, acerca del control a la evasión a los recursos parafiscales, determina que para celebrar, renovar o liquidar un contrato con el Estado, el contratista debe cumplir con las obligaciones, cuando le correspondan, de pago a los sistemas de salud, riesgos laborales, pensión y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, ICBF y SENA. En esa medida y con el fin de hacer patente el mencionado control, esa misma norma le otorgó a las autoridades la competencia para verificar el cumplimiento en el pago de los aportes en distintos momentos, así les confirió la potestad de (i) verificar la observancia de tales obligaciones al liquidar el negocio jurídico, con la constatación de que se efectuaron durante toda su vigencia, si advierte que el contratista no realizó los aportes, la Entidad pública debe retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuar el giro directo de los recursos a los correspondientes sistemas, (ii) al momento de contratar, requerir a la persona jurídica que va a suscribir el negocio, para que acredite el pago de los respectivos aportes en relación con sus empleados, a través de una certificación expedida por el revisor fiscal, cuando exista por requerimiento de la ley, o por el representante legal, en donde conste el referido cumplimiento en un término no inferior a los 6 meses anteriores a la celebración del contrato o en caso de que la sociedad tenga menos de 6 meses de constitución, debe demostrar dichos pagos desde la fecha de su creación y (iii)

solicitar, de forma ineludible, a las personas jurídicas la acreditación mencionada en el punto anterior cuando presenten ofertas en procesos de selección. En todos los supuestos, la falta de revisión de la realización de los aportes supone la configuración de la causal de mala conducta del servidor o servidores encargados de ello.

FUENTE FORMAL: LEY 789 DE 2002 – ARTÍCULO 50

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2011,

radicación 20001-23-31-000-2005-00409-01(AP), C.P.: Enrique Gil Botero.

PLIEGO DE CONDICIONES / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD DEL

ACTO DE ADJUDICACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL /

ACTO PREVIO / ACTO PRECONTRACTUAL / INTERÉS JURÍDICO PARA DEMANDAR / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS PERSONAL / INTERÉS CONCRETO / NECESIDAD DE LA PRUEBA / PROPUESTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / LEGITIMACIÓN MATERIAL / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Por haberse extinguida su pretensión indemnizatoria / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE INTERÉS JURÍDICO

PARA DEMANDAR / RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

INVÍAS / LICITACIÓN PÚBLICA / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL /

SEGURIDAD SOCIAL / APORTES PARAFISCALES / APORTE PARAFISCAL APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / PAGO EXTEMPORÁNEO DE APORTES PARAFISCALES – No incidiría en el proceso de selección [L]o indicado en el pliego de condiciones sobre el deber de pagar los aportes a seguridad social a cargo de quien pretenda ofertar y contratar con la entidad guarda consonancia y relación con lo regulado en la norma acabada de desarrollar, puesto que en ambas previsiones se establece que: a) si el proponente es o está conformado por una persona jurídica, debe acreditar para la presentación de la oferta, y por medio de una certificación emitida por el revisor fiscal o en su defecto por el representante legal, que pagó dentro de los 6 meses anteriores a dicha fecha los aportes a seguridad social de sus empleados o, en caso de tener menos de 6 meses de constitución, demostrar dicho cumplimiento desde su creación; y b) para la suscripción del contrato es necesario que el adjudicatario demuestre el pago de los referidos aportes. (…) la Sala no comparte el criterio esgrimido por la apelante en este aspecto, pues, como se vio, tanto el pliego de condiciones como el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 prevén, de forma clara y sin contradicción alguna, que el requisito de pago de los aportes debe acreditarse al formular la oferta y al celebrar el contrato. En efecto, la norma en comento nada indicaba sobre intereses, multas o sanciones, sino que únicamente le exigía a los proponentes la acreditación en la

realización de los aportes, con la anotación de que el pago extemporáneo no incidiría en el proceso de selección, pues eso es un asunto propio a tramitar ante las entidades recaudadoras, dado que no tiene una incidencia relevante en los procesos de selección, en los cuales únicamente les compete a las autoridades encargadas controlar que no exista una evasión de los recursos parafiscales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre un caso similar, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de agosto de 2020, radicación 05001-2331-000-2007-00593-01 (49221), C.P.: Alberto Montaña Plata.

RECHAZO DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INVÍAS / LICITACIÓN

PÚBLICA / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL / SEGURIDAD SOCIAL /

APORTES PARAFISCALES / APORTE PARAFISCAL / APORTES

PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / PAGO

EXTEMPORÁNEO DE APORTES PARAFISCALES / PLIEGO DE

CONDICIONES / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL / INCUMPLIMIENTO DE

OBLIGACIONES PARAFISCALES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES

[E]l rechazo de la propuesta del Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A. no se dio por una indebida interpretación de la norma en mención, comoquiera que el INVÍAS, en efecto, advirtió que Excarvar S.A. no estaba al día en sus aportes a la seguridad social. (…) [R]esulta claro que, para el momento de la adjudicación de

la licitación DG-164-2004, la firma EXCARVAR S.A. tenía una deuda con el ISS por los meses de abril y mayo de 2005 (…)Por consiguiente y dado que no se acreditó que la sociedad Excarvar S.A. estuviese al día en el pago de sus aportes a la seguridad social, a la entidad demandada le correspondía, como ocurrió, desestimar su propuesta, en atención a lo prescrito en la nota del numeral 6 del punto 3.8.1. del pliego de condiciones y en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, ya referenciados, razón por la cual para la Sala el INVÍAS no incurrió en una interpretación extensiva e inadecuada del marco jurídico aplicable, sino que actuó en el marco de sus competencias y de los deberes de verificación y control de evasión de los aportes parafiscales expresamente establecidos en la normativa. Por ende, pese a que en un primer momento fue ubicada la oferta del Consorcio Excarvar S.A. – Explanan S.A. en el primer lugar de elegibilidad, lo cierto es que la misma fue rechazada por la ausencia en el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con la seguridad social, de modo que su propuesta no era la mejor ni la más conveniente para la Administración.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la honorable consejera Marta Nubia Velásquez Rico y del honorable Consejero José Roberto Sáchica Méndez y salvamento parcial de voto de la honorable Consejera María

Adriana Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-02443-01 (49167)

Actor: EXCARVAR S.A Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍASY OTROS Referencia: Controversias contractuales - Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera1 a resolver el recurso de 1 La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada en la suma de $745’004.257,55 -folio 104 del cuaderno 1-. Para la época de interposición de la demanda -16 de agosto de 2007-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de controversias contractuales cuya cuantía excediera de $216’850.000 –en los términos del numeral 5 del artículo 132 del C.C.A.-, equivalentes a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2007 –el salario mínimo para 2007 fue fijado en $433.700monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del C.C.A. apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta del contrato 2709 de 2005, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo, la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, comoquiera que consideró que no se acreditó ninguna de las irregularidades esgrimidas por la parte actora, mientras que el apelante insiste en sus pretensiones.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. El 24 de junio de 2013, el Tribunal Administr