CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2007-02466-01(54688)-2018

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Incumplimiento contractual / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – De contrato de contrato de suministro / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DE CONTRATO DE SUMINISTRO – Póliza contractual / CUMPLIMIENTO DE PÓLIZA CONTRACTUAL – Por imposición de multa a contratista y cumplimiento de cláusula penal / IMPOSICIÓN DE MULTA Y CUMPLIMIENTO DE CLÁUSULA PENAL – No estuvo ajustado a derecho porque régimen legal del contrato no se regía por legislación pública / IMPOSICIÓN DE MULTA Y CUMPLIMIENTO DE CLÁUSULA PENAL – Irregular por violación al debido proceso El problema jurídico que se planteó consistió en determinar si EPM tenía o no competencia para declarar la configuración del siniestro por incumplimiento en el contrato de suministro de tubería de cobre y para hacer exigible la póliza de seguro correspondiente. Se estableció que no procedía la anulación de las resoluciones acusadas, toda vez que aunque EPM no tenía tal competencia a la luz de la Ley 142 de 1994, por el régimen del contrato, sí le asistía capacidad jurídica según las reglas del derecho privado, para efectos de afirmar la ocurrencia del siniestro y hacer exigible la garantía de cumplimiento, por la vía de la reclamación, que se adelantó en este caso. Se reafirma la obligatoriedad de la póliza, en tanto que la Compañía Agrícola de Seguros le otorgó cobertura a las multas y a la cláusula penal, en forma ajustada a la ley del contrato de seguro

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Conoce de negocios jurídicos originados por empresas de servicios públicos domiciliarios El contrato 090325402 de febrero 2 de 2006, en cuyo seno se generaron los actos administrativos que fueron impugnados en este proceso, se celebró por Empresas Públicas de Medellín E.S.P., como contratante, empresa de naturaleza oficial, prestadora de servicios públicos domiciliarios. La Ley 1107 de 26 de diciembre de 2006, vigente para la época de presentación de la demanda, reformó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo y reafirmó, como regla general, el criterio orgánico para asignar competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en todas las controversias surgidas en los contratos en que hiciera parte una entidad pública, con independencia del objeto del contrato o del régimen jurídico de la contratación. Lo anterior se dispuso sin perjuicio de establecer en el parágrafo del artículo 2º de la referida Ley 1107 la “vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001”. Tratándose en este caso de una demanda entablada en vigencia del C.C.A., relacionada con las controversias surgidas en relación con los actos expedidos por una empresa oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios, se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente litigio.

FUENTE FORMAL: LEY 1107 DE 2006 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006

– ARTÍCULO 2 / LEY 142 DE 1994 / LEY 689 DE 2001 / LEY 712 DE 2001

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Conoce en segunda instancia por el factor cuantía Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión de mayor valor, considerada a la fecha de la presentación de la demanda, superó el monto equivalente a 500 S.M.L.M.V. ($216’850.000), exigido de conformidad con la Ley 1450 de 2011 para que un proceso contractual tuviera vocación de doble instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1450 DE 2011

CADUCIDAD ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Conteo término / CADUCIDAD ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – No operó por presentación oportuna de la demanda De conformidad con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción en el presente caso corrió por el lapso de dos años, contados desde la ejecutoria de los actos acusados. En este proceso se allegó el edicto correspondiente a la Resolución 003174 de 29 de enero de 2007, con constancia que refiere la notificación a la compañía de seguros el 26 de febrero de 2007. Así las cosas, toda vez que la caducidad de la acción contractual respecto de los actos acusados ocurría por el transcurso de dos años, lapso que vencía el 27 de febrero de 2009, se concluye que la demanda se presentó mucho antes de que se hubiera configurado la caducidad, el 26 de junio

de 2007. Así las cosas, se reitera que no operó la caducidad de la acción y, por ello, asiste a esta Corporación competencia para conocer de la acción correspondiente a la controversia contractual instaurada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136 NUMERAL 10

CONTRATO DE SEGURO – Régimen legal aplicable / CONTRATO DE SEGURO – No podía aplicársele cláusulas exorbitantes Descendiendo al caso concreto, se observa: i) que el contrato 090325402 no contempló cláusulas exorbitantes, por lo cual no se encontraba en el supuesto excepcional de la aplicación de las reglas de la Ley 80 de 1993 y ii) que la Resolución 002950 de 31 de octubre de 2006, sobre cuya legalidad se discute en este proceso no era de aquellas requeridas para el uso de espacio público o bienes requeridos para la prestación del servicio, en los términos de los artículos 32 y 33 de la Ley 142 de 1994. Así las cosas, es cierto que el contrato 090325402 de 2 de febrero de 2006 se rigió por el derecho privado y que ni ese texto contractual ni la Ley 142 de 1994 eran fuente de competencia sustantiva para expedir un acto administrativo mediante el cual se declarara la materialización del riesgo de incumplimiento y se dispusiera la efectividad de la póliza de seguro.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 142 DE 1994

NULIDAD OFICIOSA – No es procedente por cuanto no se vinculó al contratista encargado del suministro / NULIDAD OFICIOSA – Vulneró debido

proceso del contratista La Sala revocará la declaración oficiosa de nulidad de los incisos primero y segundo del numeral 4.12 del pliego de condiciones que se integró al contrato de suministro 090325402, por la sencilla razón de que a este proceso no fue vinculada la sociedad AYCO LTDA, parte contratista en el referido contrato. La sociedad AYCO LTDA no fue llamada al presente proceso y entabló una demanda separada, en la cual discutió la nulidad de los mismos actos y su propio restablecimiento del derecho. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal a quo pasó por alto el carácter rogado de la jurisdicción, dado que ni la nulidad del contrato ni la de sus cláusulas eran materia del debate. Por otra parte, el Tribunal a quo desbordó la potestad excepcional que permite al juez declarar la nulidad oficiosa, incurriendo en la violación del debido proceso, dado que, para pronunciarse sobre la nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, debió verificar que el litigio se hubiera adelantado con la vinculación de todas las entidades que hicieron parte del respectivo contrato. En otras palabras, el Tribunal a quo declaró de oficio la nulidad sin advertir que la sociedad contratista no había hecho parte del proceso y que, por tanto, con la decisión de nulidad se le vulneraba el derecho a la contradicción y el principio del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. COBRO DE PÓLIZA DE SEGURO – No constituyó uso de facultades exorbitantes de las Empresas Públicas de Medellín La cláusula 4.12 del pliego de condiciones, incorporada al contrato, estableció un

porcentaje concreto para la multa, el evento del descuento o compensación de los valores correspondientes a las penas y la posibilidad de acudir al cobro de la póliza o a la vía judicial. Como consecuencia, respecto de la disposición de hacer efectiva la póliza de seguro, materia de este litigio, no se configuró el pacto de objeto ilícito o ilegal que en forma errada se imputó por el Tribunal a quo, toda vez que esa cláusula se amparaba en el derecho común, dentro del cual era viable acordar el amparo de cumplimiento sobre el valor de las multas debidamente pactadas. PÓLIZA DE SEGURO – Se acreditó para el cumplimiento de las exigencias plasmadas en el pliego de condiciones / PÓLIZA DE SEGURO – Constituye una fuente de indemnización La Sala advierte que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, no es cierto lo afirmado por la compañía de seguros, en cuanto a que las multas estaban excluidas de la garantía, si se observa el contenido de la póliza y de los certificados expedidos por la aseguradora (…) la compañía de seguros extendió el certificado correspondiente y EPM lo aceptó. Además, no se encuentra la violación de normas jurídicas aplicables a la delimitación de los riesgos en el contrato de seguro, de conformidad con el artículo 1056 del Código de Comercio, amén de que no fue alegado ese supuesto en los cargos expuestos en el sub lite. En el presente proceso se encuentra que el referido acuerdo de voluntades constituyó fuente de las obligaciones correspondientes, por cuanto la cobertura del seguro se desplegó frente a una cláusula específica de multas adoptada en el contrato

amparado, teniendo en cuenta que ella se aplicó a un evento concreto de incumplimiento en la entrega de los pedidos, caso en el cual se puede concluir que el citado clausulado de la póliza de seguros no estaba prohibido por la ley, toda vez que se respetaron los principios del contrato de seguro en cuanto la garantía de cumplimiento se constituyó como una fuente de indemnización y no de enriquecimiento para EPM como beneficiaria.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1056

USURPACIÓN DE FACULTADES DE JUEZ – No se configuró / INEXISTENCIA DE USURPACIÓN DE FACULTADES DEL JUEZ – Entidad contratante realizó debido proceso para el cobro de sanción impuesta al contratista De conformidad con las consideraciones de la Resolución 003174, EPM rechazó los argumentos de AYCO LTDA sobre la imprevisión, advirtiendo que para el mes de octubre de 2005, cuando abrió la convocatoria pública, era “conocida la variabilidad del precio del cobre y el corto plazo del contrato”. Agrego que, según lo previsto en el pliego de condiciones, la contratista debía estimar sus costos. Además, EPM consideró que tenía derecho a aplicar las multas en el caso de incumplimiento de acuerdo con los textos contractuales. Tal cláusula no puede ser entendida en el sentido de haber facilitado una usurpación de las facultades del juez, dado que, desde la perspectiva que otorga este plenario, EPM respetó las reglas de la reclamación de la póliza, allegando el acto de declaración del siniestro como uno de los soportes del incumplimiento para efecto de buscar el pago de la

póliza, en ejercicio de su derecho contractual como entidad asegurada y beneficiaria que pudo afirmar el incumplimiento y lo debió acreditar, no con su propia declaración, sino con los soportes que lo demostraron, que no eran otros que los relacionados y considerados en el citado acto, tal como se allegaron y reafirmaron en el presente proceso. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD – No se configuraron para no hacer efectiva póliza de seguro No se acreditó la circunstancia que se invocó para exonerar a la contratista del cumplimiento del contrato afianzado, de manera que la compañía aseguradora se encontró obligada al pago del siniestro. No desconoce la Sala que existe otro litigio en curso, iniciado por AYCO LTDA en contra de EPM, en el cual se ha declarado en primera instancia la nulidad de las mismas resoluciones demandadas en este proceso, que se examinarán de acuerdo con la demanda y el acervo probatorio allí presentado. Por ello, es importante hacer constar que la presente decisión se produce en el marco de las pretensiones de la compañía de seguros y la póliza de cumplimiento por ella otorgada. Respecto del otro proceso en curso, por no tratarse de un litigio entre las mismas partes, esta decisión no hace tránsito a cosa juzgada en relación con las pretensiones de AYCO LTDA en la demanda presentada por esa sociedad. NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE IMPUSO CUMPLIMIENTO DE PÓLIZA DE SEGURO – Improcedente por cuanto existe un litigio pendiente sobre la obligación principal y se cumplió con lo estipulado en el contrato de

seguro No habiendo causa para anular las resoluciones 002950 de 2006 y 003174 de 2007, en atención a las consideraciones expuestas en esta providencia y a las pruebas allegadas en este proceso, se revocará la sentencia de primera instancia. Por otra parte, se concluye que se materializó el riesgo amparado por la póliza 600000381801 expedida por la Compañía Agrícola de Seguros S.A. y que no proceden las exclusiones y pretensiones formuladas en la demanda. Finalmente, dado que no se accederá a la nulidad de los actos acusados, tampoco proceden las pretensiones sobre el restablecimiento del derecho en favor de la compañía de seguros ahora demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-02466-01(54688)

Actor: COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS SA

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: GARANTÍAS CONTRACTUALES – PÓLIZA DE SEGUROSCompetencia para hacer exigible la garantía, en contratos que se rigen por el derecho privado / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / se rigen por el derecho privado – de

acuerdo con la Ley 142 de 1994, en la época de los hechos en este proceso, la empresa de servicios públicos debía seguir el procedimiento de reclamación del Código de Comercio, para efectos del cobro de la póliza – NO ACCEDE a las pretensiones. Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, el 30 de septiembre de 2013, mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal): “PRIMERO: DECLARAR de oficio la nulidad absoluta parcial de los incisos primero y segundo del numeral 4.12 del Pliego de Condiciones – Proceso de Contratación No. 0280231, aplicable al Contrato No. 090325402, en virtud de lo dispuesto en la cláusula sexta del mismo. “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones No. 002950 de octubre 31 de 2006, por medio de la cual se declara el riesgo de incumplimiento y se hace efectiva la garantía y No. 003174 de enero 29 de 2007, que resuelve el recurso de reposición en contra de la anterior, ambas expedidas por la Gerente General de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho DECLARAR que la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. no está obligada a pagar a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., ninguna suma de dinero en razón de los actos administrativos anulados y con cargo a la póliza de cumplimiento que

amparaba el contrato No. 090325402. “CUARTO: En caso de que la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. hubiese pagado a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., suma alguna por concepto de la póliza de cumplimiento que amparaba el contrato No. 090325402, ORDENAR la devolución de ésta a la accionante, indexada en los términos descritos en la parte motiva de la presente providencia. “QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. “SEXTO: Sin condena en costas. “SÉPTIMO: En firme esta providencia archívese el expediente”1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 26 de junio de 2007, la Compañía Agrícola de Seguros S.A., en ejercicio de la acción contractual “con pretensiones de nulidad” consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

(se transcribe literal incluso con errores)2: “1. Que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones, por infringir normas legales y por incompetencia de Empresas Públicas de Medellín, para declarar el incumplimiento del contrato y la afectación de la póliza.  “Resolución 002950 de 31 de octubre de 2006, expedida por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín, mediante la cual se declara el incumplimiento del Contrato 090325402 y se afecta la póliza.

 “Resolución 003179 de enero 29 de 2007, expedida por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín, mediante la cual se confirma la Resolución 002950 de octubre 31 de 2006. “2. Que se restablezca el derecho de la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. en el sentido de que se declare que no está obligada a pagar a título de sanción o cláusula penal a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., ninguna suma de dinero con cargo a la Póliza de Cumplimiento. “3. Que en el evento de que, mientras se tramita el presente proceso, LA COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A. pague a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., alguna suma de dinero por concepto de multa o cláusula 1 Folio 38, cuaderno principal segunda instancia. 2 En adelante se podrá denominar EPM. penal, se ordene a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. restituir a la COMPAÑÍA AGRÍCOLA DE SEGUROS S.A., la suma pagada; indexada a la fecha de la sentencia, y, adicionalmente, se ordene reconocerle y pagarle el lucro cesante que dicha suma haya debido producir. “4. Que se dé cumplimiento a la sentencia respectiva, en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. “5. Que se condene en costas y agencias en derecho a EMPRESAS PÚBLICAS

DE MEDELLÍN”3.

2. Los hechos Síntesis del caso

EPM, empresa de servicios públicos domiciliarios, celebró el contrato 090325402 de 2 de febrero de 2006 con AYCO LTDA, el cual tuvo por objeto el suministro de tubería de cobre. Por su parte, la Compañía Agrícola de Seguros S.A. otorgó la póliza de cumplimiento correspondiente al mencionado contrato. Ante el incumplimiento parcial de AYCO LTDA, EPM impuso una multa y, luego, mediante Resolución de 31 de octubre de 2006, confirmada el 29 de enero de 2007, declaró la configuración del riesgo por incumplimiento y dispuso hacer efectiva la garantía por el valor de la multa y de la cláusula penal pactada. EPM presentó la reclamación a la aseguradora, la compañía de seguros objetó dicha reclamación y presentó la demanda que originó el presente proceso, fundándose en que el contrato se rigió por el derecho privado y, por ello, EPM no tenía competencia para expedir el acto administrativo demandado. En el escrito de demanda, la parte actora detalló los siguientes hechos: 2.1. La Compañía Agrícola de Seguros S.A., teniendo en cuenta que el contrato era de derecho privado, expidió inicialmente la póliza de cumplimiento a favor de particulares, distinguida con el número 6000000381801, con amparo de cumplimiento por valor de $354’934.276. En las condiciones del clausulado anexo a ese tipo de pólizas se excluyeron los amparos para el pago de sanciones pecuniarias y cláusula penal, así como los eventos de fuerza mayor y caso fortuito.

2.2. En la comunicación de mayo 5 de 2006, AYCO LTDA informó a EPM la 3 Folios 2 y 3, cuaderno 1. imposibilidad de atender los pedidos tres y cuatro, debido a variaciones inesperadas y desproporcionadas del precio del cobre. AYCO LTDA logró entregar 1.200 metros de tubería de cobre, cumpliendo en forma parcial el tercer pedido. 2.3. El 28 de junio de 2006, AYCO LTDA ratificó la imposibilidad de continuar con el suministro y solicitó la revisión de precios del contrato. 2.4. Mediante comunicación de 4 de agosto de 2006, dirigida a AYCO LTDA, EPM le impuso una multa de $177’467.138,12, sin considerar –según la apreciación de la demandanteque el incumplimiento no era imputable a dicha contratista. De acuerdo con lo que estimó la compañía aseguradora, EPM se convirtió en el juez del contrato, usurpando una función jurisdiccional. 2.5. Mediante Resolución 002950 de 31 de octubre de 2006, EPM declaró la configuración del riesgo por incumplimiento y dispuso hacer efectiva la garantía de cumplimiento por la suma de $354’934.276, que correspondía al valor de la multa más el monto de la cláusula penal. 2.6. Mediante Resolución 003174 de 29 de enero de 2007, EPM resolvió el recurso de reposición que interpuso AYCO LTDA y confirmó la Resolución 002950 de 2006.

2.7. La demandante hizo notar que la multa no fue impuesta por acto administrativo, sino por un oficio suscrito por el jefe de la unidad de compras de EPM. 2.8. El 3 de mayo de 2007, EPM presentó reclamación ante la compañía de seguros para el pago correspondiente a la póliza. 2.9. La Compañía Agrícola de Seguros S.A. objetó la reclamación presentada por EPM, mediante comunicación de 29 de mayo de 2007. 2.10. De acuerdo con lo que concluyó la demandante, EPM no podía declarar la afectación de la póliza de seguro mediante acto administrativo, toda vez que se trataba de un contrato regido por el derecho privado.

3. Concepto de violación La demandante invocó la violación de los artículos 1, 2, 29, 83, 121 y 123 de la Constitución Nacional; 3, 35, 36 y 56 del Código Contencioso Administrativo; 868, 968 y siguientes del Código de Comercio y la Ley 142 de 1994, esta última, en tanto que el contrato se rigió por el derecho privado y, por ello, afirmó que no se podían expedir los actos administrativos que declararan el riesgo por incumplimiento y la afectación de la póliza correspondiente.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda mediante auto de 12 de septiembre de 20074. 4.2. Una vez recibida la contestación a la demanda, a través de auto de 2 de febrero de 2008 se decretó la práctica de pruebas5. 4.3. El 6 de febrero de 2008 se practicó la diligencia de exhibición de documentos

en el Tribunal Administrativo de Antioquia, proceso 05-001-23-31-000-200702467-00, iniciado por ALYCO LTDA contra Empresas Públicas de Medellín6. 4.4. El 1º de abril de 2008, el despacho conductor del proceso practicó la prueba testimonial. 4.5. Contestación de la demanda EPM aceptó como ciertos algunos hechos, pero negó los supuestos referidos al contenido de la garantía, respecto de lo cual hizo notar que, finalmente, sí se otorgó bajo el clausulado correspondiente a la póliza en favor de entidades estatales y que amparó, en forma expresa, el evento de incumplimiento, las multas y la cláusula penal. Observó que AYCO LTDA no cumplió con los pedidos y que desde antes de la apertura del proceso de contratación se conocía la tendencia de alza de los precios del cobre, en la cual pretendió justificarse la referida contratista. 4 Folio 391 cuaderno 1. 5 Folio 391 y 392, cuaderno 2. 6 Folio 435, cuaderno 2. Por otra parte, EPM advirtió que era una entidad estatal y que le asistía el derecho a expedir los actos administrativos para hacer efectiva la póliza de cumplimiento, por tratarse de una función administrativa. 4.6. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, profirió sentencia el 30 de septiembre de 2013, mediante la cual declaró de oficio la nulidad de los incisos primero y segundo del numeral 4.12 del Pliego de Condiciones, referido a las “deducciones en el caso del incumplimiento (multas)” del contrato 09325402 y,

como consecuencia, anuló las Resoluciones demandadas, mediante las cuales se declaró el siniestro y se hizo efectiva la garantía de cumplimiento. El Tribunal a quo apoyó su decisión en que las facultades de imponer multas y declarar el incumplimiento del contrato devienen del estatuto general de contratación – Ley 80 de 1993, Ley 446 de 1998 y Ley 1150 de 2007y que en el caso sub júdice el contrato de suministro de cobre para gas natural, distinguido con el número 09325402, se rigió por el derecho privado.

5. El recurso de apelación EPM, obrando como parte demandada, impugnó la sentencia de primera instancia mediante escrito presentado el 21 de octubre de 2013, en el cual sustentó el recurso correspondiente7, dentro del término procesal previsto para el efecto.

Fundamentó su apelación en los siguientes argumentos: 5.1. Las Resoluciones que fueron objeto de la demanda “no imponen multas (…) lo que de suyo implica dejar en evidencia el yerro en el sustento del fallo apelado (…)8”. No obstante, advirtió que la imposición de la cláusula de multas se fundó en la autonomía de la voluntad de las partes y constituyó un pacto obligatorio para ellas. 5.2. Por otra parte, indicó que EPM es una entidad pública, con la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de conformidad con lo dispuesto en Ley 7 Folios 538 a 553, cuaderno principal, segunda instancia. 8 Folio 539, cuaderno principal segunda instancia. 489 de 1998 y que, por tanto, en su actividad de la contratación para prestar servicios públicos domiciliarios desarrolla una función pública.

Como consecuencia, estimó que los actos administrativos que emite EPM en dicho ámbito contractual no son de derecho privado y que gozan del privilegio de lo previo para la consecución de los cometidos estatales. Invocó el artículo 87 de la Ley 489 de 1998, en el cual se establece que las empresas industriales y comerciales del Estado “gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales, según el caso”. 5.3. En relación con la nulidad de las cláusulas del pliego de condiciones, declarada por el Tribunal a quo, EPM puntualizó que el pliego de condiciones es un acto previo, de carácter general, que no fue objeto de la demanda en el presente litigio y agregó que para la fecha en que se presentó dicha demanda ya había operado la caducidad de la acción contra los actos precontractuales. 5.4. Observó que no existió incidencia entre las disposiciones del pliego de condiciones que fueron anuladas y el acto contractual que fue objeto de la demanda, dado que la exigibilidad de la garantía no se apoyó en el contenido del pliego de condiciones, sino en las cláusulas de la póliza de seguro. 5.5. Insistió en que las disposiciones anuladas, en su momento, fueron voluntariamente aceptadas por las partes del contrato y que a nadie es permitido desconocer la fuerza vinculante de sus propios actos. 5.6. En relación con la actividad aseguradora y la forma de reclamar el siniestro, explicó que en el clausulado de la póliza de seguro, aprobado bajo las reglas de la Superintendencia Financiera, se dispuso que el siniestro se entendería causado a

través del acto administrativo de la entidad estatal contratante, en el que se declarara la ocurrencia del riesgo amparado. Afirmó que EPM obró de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, al amparo de la cual se entiende que la Administración Pública goza de la prerrogativa para hacer efectiva la garantía, incluso, sin lugar a aplicar el procedimiento del Código de Comercio, acerca de la reclamación9. 5.7. Por otra parte, EPM observó que en la sentencia de primera instancia existió “una aplicación indebida de las normas del precedente jurisprudencial que deben servir para la solución del conflicto sometido a consideración de la jurisdicción, pues, partiendo de la existencia de un régimen contractual distinto al establecido en la Ley 80 de 1993, no podían ser los criterios y los antecedentes jurisprudenciales que han servido para sostener la incompetencia de las entidades sometidas a dicho estatuto de contratación, a las que debía acudirse para soportar la decisión que se impugna por el recurso de apelación”10. 5.8. Por último, EPM manifestó su rechazo a las decisiones relacionadas con el restablecimiento del derecho, dispuestas en la sentencia de primera instancia para el evento en que la compañía de seguros hubiera realizado pagos, toda vez que la demandante no allegó pruebas sobre esa circunstancia.

6. Actuación en segunda instancia 6.1. El 5 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual resultó fallida11. 6.2. Alegatos en segunda instancia 6.2.1. EPM insistió en los argumentos presentados en el recurso de apelación.

Puntualizó que la declaratoria del siniestro no configuró el ejercicio de una potestad excepcional, “no pudiendo ser los argumentos de incompetencia utilizados para declarar la nulidad oficiosa del pacto contractual de multas”. Agregó que “la demostración de la configuración del siniestro se verifica mediante la expedición de un acto administrativo, como se presentó en el caso que nos ocupa”12. 6.2.2. En la segunda instancia, la compañía aseguradora demandante guardó silencio. 9 Citó la sentencia de 22 de abril de 2009, consejera ponente Myriam Guerrero de Escobar, Expediente 14467. 10 Folio 352, cuaderno principal, segunda instancia. 11 Folio 357, cuaderno principal segunda instancia. 12 Folios 377 y 378, cuaderno principal, segunda instancia. 6.3. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, dado que, en su criterio, EPM careció de competencia -desde el momento de la celebración del contratopara pactar las disposiciones que fueron anuladas en el presente proceso. También estimó que esa entidad obró sin competencia para expedir los actos unilaterales que fueron anulados, dado que la relación contractual se rigió por el derecho privado.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado en materia de la controversia contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios; 2) oportunidad en el ejercicio de la acción; 3) legitimación activa de

la compañía de seguros; 4) marco legal de la contratación sub júdice; 5) competencia para declarar el siniestro y hacer exigible la garantía; 6) el caso concreto; 7) conclusiones y 8) costas. En el caso concreto se analizarán: 6.1) la improcedencia de la nulidad oficiosa, 6.2) el pacto de multas en el contrato afianzad