CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2007-03022-01(53785)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Contrato de concesión /

CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN – Objeto /

OPERACIÓN EXPLOTACIÓN SERVICIO PÚBLICO DE TELEVISIÓN – Zona

occidente de Colombia / INTERPRETACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN – Ingresos brutos Descendiendo al caso concreto, según se detallará en esta providencia, los actos administrativos acusados en este proceso constituyeron materialmente una interpretación unilateral del Contrato de Concesión 211 de 1999, en cuanto al término “ingresos brutos” contenido en el referido contrato, en los acuerdos de la CNTV y en la Ley de Televisión, la cual se realizó por parte de la CNTV para fundar la liquidación oficial de las compensaciones que, a juicio de la entidad estatal, se hubieran debido pagar por parte de la sociedad concesionaria. Para sustentar la anterior apreciación debe advertirse, desde ahora, que el Contrato de Concesión 211 de 1999 estableció, dentro de las obligaciones del concesionario, la de enviar una certificación trimestral, suscrita por su representante legal, contador público y revisor fiscal, con el total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio. Igualmente, en el contrato se impuso al concesionario la obligación de certificar el valor de las compensaciones. Es decir, que respecto del Contrato de Concesión 211 de 1999 operaba un procedimiento de autoliquidación de las bases de las compensaciones, fundado en el concepto de ingresos brutos, sobre el cual no se incorporó una definición en el contrato. (…) cuando la CNTV impuso una

autoliquidación, partió de acoger el concepto legal de los ingresos brutos y de sus registros contables fundado en las normas de contabilidad, tal como lo observó la firma contratada por esa entidad para la auditoría de cuentas. Por ello, observa la Sala que la Resolución 326 de 2006 contenía materialmente una interpretación unilateral del contrato, acerca del concepto de ingresos brutos, referido en la cláusula 12 del contrato y sobre el monto que debía ser incluido en las certificaciones previstas en esa disposición contractual. Se agrega que precisamente sobre ello versó el procedimiento previo que culminó con la orden de pagar el valor de unas autoliquidaciones reajustadas, de acuerdo con la interpretación que impuso la CNTV con la fuerza legal de sus actos administrativos, los cuales se cuestionaron en este proceso. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para conocer del contrato de concesión celebrado en vigencia de la Ley 182 de 1995 La Sala advierte que le asiste competencia para conocer del recurso de apelación en el presente proceso teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión 211 de 1999, en cuyo seno se dictaron los actos administrativos demandados, fue celebrado entre la CNTV y la sociedad Cable Unión de Occidente S.A., en vigencia de la Ley 182 de 1995 que invocó la observancia de la Ley 80 de 1993, en materia de contratación, amén de que por disposición del artículo 76 de la Constitución Política, la CNTV fue un “organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un

régimen legal propio”. Por otra parte, se recuerda que el artículo 75 de la mencionada Ley 80 de 1993 dispuso, acerca de la jurisdicción competente FUENTE FORMAL: LEY 82 DE 1995 / LEY 80 DE 993 – ARTÍCULO 75 CLÁUSULA COMPROMISORIA EN CONTRATO DE CONCESIÓN – Falta de competencia de la administración por diferencias en liquidación del mismo / DIFERENCIAS EN LA LIQUIDACIÓN DE LA COMPENSACIÓN – Argumentación que no se planteó en la demanda / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA – No puede el apelante modificar la argumentación en la apelación estructurando cargos no expuestos en la demanda En la medida en que no se planteó en la demanda y, que en virtud del principio de congruencia de la sentencia, no se admite que el apelante modifique la argumentación en segunda instancia estructurando cargos que no constituyeron parte de la demanda. Se observa, de la misma manera, que la carga argumentativa del apelante en el recurso de alzada debe guardar relación con el contenido de la sentencia que se pretende impugnar. Sin embargo, la existencia de la cláusula compromisoria en el contrato de concesión merece un análisis, dado que guarda relación con la jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para dirimir la legalidad de los actos acusados en el presente litigio CLÁUSULA COMPROMISORIA – No puede resolverse unilateralmente En atención a que frente a la existencia de la cláusula compromisoria, tratándose de controversias en materia de contratos regidos por la Ley 80 de 1993, cuya demanda se hubiera presentado en vigencia del Código Contencioso

Administrativo (C.C.A.), no cabe estimar la conducta procesal como una renuncia tácita a la jurisdicción arbitral que resultaría competente por virtud del pacto entre las partes, de acuerdo con lo que ha establecido la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN – Concepto de Ingresos Brutos Observa la Sala que la Resolución 326 de 2006 contenía materialmente una interpretación unilateral del contrato, acerca del concepto de ingresos brutos, referido en la cláusula 12 del contrato y sobre el monto que debía ser incluido en las certificaciones previstas en esa disposición contractual. Se agrega que precisamente sobre ello versó el procedimiento previo que culminó con la orden de pagar el valor de unas autoliquidaciones reajustadas, de acuerdo con la interpretación que impuso la CNTV con la fuerza legal de sus actos administrativos, los cuales se cuestionaron en este proceso. Debe adicionarse que siendo la televisión un servicio público, las cláusulas exorbitantes se entendían pactadas en los contratos de concesión, lo cual, por su parte, no reviste dificultad en el caso en cuestión, toda vez que en la cláusula 20 del Contrato de Concesión 211 de 1999, en forma expresa. (….) Se advierte bien que los actos acusados se corresponden con la interpretación unilateral de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que, para la época de los hechos, la Comisión Nacional de Televisión tenía raigambre constitucional y que, en ese contexto, por

virtud de la Ley 182 de 1995, era una entidad dotada de varios tipos de funciones, a saber: las correspondientes a las facultades reguladoras del mercado, mediante las cuales fijaba las tarifas de compensación, las funciones de inspección y vigilancia sobre los prestadores del servicio de televisión, con apoyo en las cuales podía desplegar el proceso auditor, como el que adelantó en el caso que ahora se examina, sobre las sociedades concesionarias del servicio público de televisión por suscripción y en forma concreta sobre los registros contables y las declaraciones de ingresos realizadas por Cable Unión de Occidente S.A. En este orden de ideas, era factible para la CNTV imponer mediante acto administrativo definitivo una orden fundada en su propia interpretación del contrato y de los Acuerdos de la CNTV, debidamente motivada, con fundamento en lo que resultó del proceso auditor, adelantado dentro de las facultades de inspección y vigilancia que la Ley 182 de 1995 le atribuyó a esa entidad. Dicho lo anterior, de entrada, se resuelve uno de los asuntos que deben ser resueltos en este proceso, cual es la supuesta incompetencia de la CNTV para expedir los actos acusados. Además se advierte que, en ese caso, la demanda contra los actos acusados corresponde dirimirla a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por razón de la exorbitancia de la actuación, amén de la naturaleza de las órdenes impartidas en desarrollo de las funciones de inspección y vigilancia. DEBIDO PROCESO - Acto que ordenó el pago de compensaciones Para mayor precisión, se transcribe a continuación la parte pertinente de la

Resolución 326 del 19 de abril de 2006, mediante la cual el Director de la Comisión Nacional de Televisión consideró que debían ajustarse las liquidaciones que habían sido presentadas en el Contrato de Concesión 211 de 1999 y resolvió ordenar a Cable Unión de Occidente S.A. proceder a su pago, en la siguiente forma (se transcribe literal, incluso con posibles errores). (…) Obra en el expediente la Resolución 362 del 10 de mayo de 2007, mediante la cual, en conocimiento del recurso de reposición, la CNTV confirmó en todas sus partes la Resolución No. 326 del 19 de abril de 2006, por la cual se ajustaron las liquidaciones del contrato de concesión 211 de 1999, a cargo de Cable Unión de Occidente S.A. Como conclusión, las pruebas acreditadas en el proceso arrojan elementos de juicios suficientes para desechar los argumentos de la apelante acerca de la violación al debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2007-03022-01(53785)

Actor: CABLE UNIÓN S.A.

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓNCNTV

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES Temas CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN POR SUSCRIPCIÓN – Concepto de Ingresos Brutos / DEBIDO PROCESO - acto que

ordenó el pago de compensaciones Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 10 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 2 de octubre de 2007, la sociedad Cable Unión S.A., antes denominada Cable Unión de Occidente S.A.1, obrando en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda contra la Comisión Nacional de Televisión – CNTV2 – y solicitó las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe literal incluso con posibles errores): “PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 326 del 19 de Abril de 2006, por la cual se ajustan unas autoliquidaciones del Contrato No. 211 de 1999 y se ordena su pago. “SEGUNDA. Que se declare igualmente la nulidad de la Resolución No. 0362 del 10 de Mayo de 2007 por medio de la cual se resuelven unos recursos de reposición confirmando la Resolución No. 326 del 19 de Abril de 2006. “TERCERA. Que en consecuencia de las declaraciones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios a mi mandante, se declare que este no tiene obligación de 1 De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente, con posterioridad a los hechos materia de este proceso, la sociedad cambió su nombre de “CABLE UNIÓN DE OCCIDENTE S.A. POR EL DE CABLE UNIÓN S.A” (folio 72, cuaderno 1). En esta providencia podrá denominarse Cable Unión de Occidente S.A, o Cable Unión, o la concesionaria.

2 En esta providencia podrá denominarse CNTV. Para la fecha de esta sentencia la CNTV ha sido liquidada. Aunque en el proceso no se solicitó la sucesión procesal, se hace notar que la Ley 1507 de 2012, dispuso: “Artículo 17. Transferencia del Patrimonio de la Comisión Nacional de Televisión. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, los ingresos y bienes que de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 182 de 1995 constituyen el patrimonio de la Comisión Nacional de Televisión serán trasladados al patrimonio de la ANTV, quien los administrará a través del Fondo para el Desarrollo de la Televisión y los Contenidos como cuenta especial a cargo suyo. “Parágrafo. La transferencia a que se refiere el presente artículo será efectuada por la Comisión Nacional de Televisión durante el plazo de su liquidación”. pagar suma alguna, con fundamento en las Resoluciones impugnadas por medio de la presente demanda. “CUARTA. Que igualmente, como restablecimiento del derecho, y en el evento que la Sociedad demandante se viere obligada a pagar suma alguna con fundamento en las Resoluciones impugnadas, se condene a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a reintegrar a la parte actora la totalidad de las sumas de dinero, junto con los intereses correspondientes a que haya lugar desde la fecha en que se realice el pago y hasta tanto se produzca el reembolso. “QUINTA. Que se condene a la demandada a pagar a favor de mis mandantes, cualquier perjuicio derivado de los actos administrativos cuya nulidad se impetra que aparezca probado dentro del proceso. “SEXTA. Que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el

último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. “SEPTIMA. Que se condene en costas a la parte Demandada”.

2. Los hechos La demandante narró los siguientes hechos: 2.1. La sociedad Cable Unión de Occidente S.A. suscribió el Contrato de Concesión No. 211 de 20 de diciembre de 1999 con la Comisión Nacional de Televisión - CNTV, el cual le fue adjudicado en el marco de la Licitación Pública No. 003 de 1999 y tuvo por objeto la operación y explotación del servicio público de televisión por suscripción en la zona occidente de Colombia. 2.2. Para la época en que se firmó el contrato, la Junta Directiva de la CNTV, en desarrollo de las facultades establecidas en la Ley 182 de 1995 y en la Ley 335 de 1996, había fijado la compensación para la prestación del servicio de televisión por suscripción, en “el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente3 de la prestación de este servicio”, de conformidad con el pago por compensación establecido en el artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997. 2.3. Destacó que en el citado artículo del Acuerdo 014 se estableció que, por otra parte, el concesionario debía pagar “el 10% de los ingresos brutos mensuales, percibidos por concepto de pauta publicitaria”. La demandante concluyó que de 3 La demandante destaca el término “exclusivamente”. conformidad con la norma citada, la tarifa por compensación se diferenció de la que se liquidaba por concepto de publicidad y que, de allí se entendía que la

referida compensación se calculaba exclusivamente sobre los ingresos brutos establecidos “en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el período de causación, por la tarifa de suscripción cobrada por usuario”. 2.4. Por otra parte, reseñó que la Ley 680 de 2001 estableció el régimen unificado de contraprestaciones por servicios de telecomunicaciones a favor del Estado, el cual había sido determinado en el Decreto 2041 de 1998, sustituido por el Decreto 1972 de 2003, en el 3% de los ingresos netos anuales provenientes de la prestación del servicio. Sin embargo, según narró la demandante, la Corte Constitucional mediante sentencia de abril del 20044 declaró inexequible la disposición contenida en el artículo 6 de la Ley 680 de 2001, en lo referente a aplicar el Régimen Unificado de Contraprestaciones del Estado, en cuanto a tarifas, derechos compensaciones y tasas. 2.5. La demandante indicó que el criterio para fijar la tarifa de compensación únicamente sobre el concepto de los ingresos brutos se conservó también en el Acuerdo 03 de 2001 de la Junta Directiva de la CNTV mediante el cual se redujo la tarifa del 10% al 7.5%, sin alterar la base de cálculo. Por otra parte, la demandante observó que el Contrato de Concesión 211 de 1999 fue modificado mediante otrosí 01 de 5 de junio de 2002, al fijar el porcentaje de compensación en el 7.5% de los ingresos brutos provenientes exclusivamente de la prestación del servicio, con base en la reducción establecida en el Acuerdo 003 de 2001.

2.6. La CNTV suscribió el Contrato No. 096 de 2003 con la firma Jahv McGregor Ltda, con el fin de realizar una auditoría a los concesionarios de la televisión por suscripción. Esa firma concluyó en su informe que para el período comprendido entre el 1º de enero de 2000 y el 30 de septiembre de 2003 existía una diferencia por pagar a cargo de Cable Unión de Occidente S.A., por no incluir la totalidad de los ingresos brutos en la base de liquidación de las compensaciones. 2.7. Mediante auto 0606 del 3 de enero de 2005 la CNTV dispuso adelantar la actuación administrativa en contra de Cable Unión S.A., por violación del Acuerdo 003 de 2001 y del Acuerdo 002 de 2004. Advirtió la demandante que el último 4 La sentencia C 351 de 2004. Acuerdo citado se había expedido con posterioridad al período materia de la auditoría. 2.8. Como consecuencia de la decisión de la Corte Constitucional en relación con la Ley 680 de 2001, se expidió la Circular 011 de 2005, en la que se informó, según la demandante, que la tarifa a pagar era del 10%, de conformidad con el Acuerdo 014 de 1997 y la cláusula séptima del contrato de concesión. 2.9. Dentro de la correspondiente actuación, Cable Unión S.A. presentó memorial de descargos, afirmó que había pagado en forma correcta y relacionó todas las normas que habían regido la tarifa de compensación y el contenido del Contrato de Concesión. No obstante lo anterior, la CNTV emitió la factura 15538 de 31 de enero de 2006, en la cual reliquidó la compensación del período comprendido

entre el 1º de enero de 2000 y el 30 de septiembre de 2003 y, además, le agregó los intereses de mora, lo que implicó un valor total de $2.113117.344. La demandante indicó que la factura se emitió antes de haber terminado la correspondiente investigación administrativa, “lo cual evidencia el proceder injurídico de la CNTV en el caso que nos ocupa”. 2.10. Aunque al expedir la Resolución 326 de 2006 la CNTV dijo apoyarse en la potestad prevista en el Acuerdo 003 de 2005 para realizar la liquidación oficial de compensación, advirtió la demandante que el período objeto de análisis era anterior y que, por tanto, la CNTV aplicó el Acuerdo 003 de 2005 de manera retroactiva. Destacó que a través de la invocación de dicho Acuerdo no se podía ampliar la base de liquidación que estaba prevista desde el Decreto 666 de 1985, en la Ley 49 de 1991, así como en el Acuerdo 014 de 1997, expedido por la Junta Directiva de la CNTV, en desarrollo de las facultades conferidas en el artículo 5 de la Ley 182 de 1985 y en la Ley 335 de 1996. Puntualizó que la base de ingresos estaba compuesta únicamente por la tarifa de suscripción cobrada a los usuarios. 2.11. La demandante reseñó que, no obstante todo lo anterior, la CNTV expidió la Resolución 326 de 19 de abril de 2006, por la cual se ajustaron unas autoliquidaciones del Contrato No. 211 de 1999 y se ordenó su pago, decisión

que, según reiteró la demandante, fue posterior a la factura que contenía la decisión administrativa correspondiente. Por otra parte, agregó que la Resolución 326 incluyó los siguientes conceptos: i) $890968.647 por reajustes de liquidaciones correspondientes al período comprendido entre el 1º de enero del 2000 y el 30 de septiembre de 2003 y ii) $1.222’148.697, por intereses moratorios causados entre el 1º de enero de 2000 y el 31 de enero de 2006. Lo anterior de conformidad con la factura 15538 de 31 de enero de 2006, la cual se acompañó con una liquidación de intereses de mora extendida hasta la fecha de la factura. 2.12. Cable Unión interpuso recurso de reposición contra la Resolución 326, alegó que la factura no permitía establecer una relación discriminada de los valores que se le cobraban, que por la indeterminación de los conceptos dicha factura había sido devuelta a la CNTV el 1º de marzo de 2006; que la misma no cumplía con los requisitos de la ley tributaria. Igualmente, en el recurso de reposición se alegó la improcedencia del cobro retroactivo y la improcedencia de aplicar el Anexo del Acuerdo 002 de 2004, que contenía los conceptos que supuestamente se debían incluir en la base de liquidación de la compensación. De la misma manera, en el recurso de reposición se afirmó que el Acuerdo 003 de 2005 se encontró viciado de nulidad por extender los conceptos base de compensación sin apoyo jurídico alguno, toda vez que, en criterio de la demandante, se determinaron nuevos ítems, tales como los pagos por

afiliaciones, derivaciones, traslados, reinstalaciones, reconexiones, publicidad, cargo básico y programas especiales, entre otros; además de que se cambió la base de liquidación que inicialmente era la tarifa por suscripción, dado que en dicho acuerdo pasó a configurarse por los valores cobrados al usuario, lo cual no podía aplicarse en forma retroactiva. 2.13. Mediante Resolución 0362 del 10 de mayo de 2007 la CNTV confirmó en todas sus partes la Resolución 326 de 19 de abril de 2006.

3. Concepto de violación La demandante relacionó la violación de los artículos 4, 6, 29 de la Constitución Política, disposiciones referidas al debido proceso, a los principios de legalidad, contradicción y defensa, que alegó como vulneradas a través de las actuaciones de la CNTV. También afirmó que la CNTV obró sin competencia, dado que adelantó la liquidación oficial de que trataba el Acuerdo 003 de 2005 sobre períodos anteriores a la expedición de la referida disposición. Sostuvo además que la respectiva liquidación oficial careció de fundamento fáctico y normativo, toda vez que contravino la base de cálculo de la tarifa por compensación que se desprendía del Acuerdo 014 de 1997 y del Contrato de Concesión5.

4. Actuación procesal 4.1. Mediante auto de 9 de noviembre de 2007, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional presentada por la demandante. 4.2. La CNTV contestó la demanda, en la forma que se detallará más adelante. 4.3. Una vez contestada la demanda y vencido el término de fijación en lista, el

Tribunal a quo decretó las pruebas mediante auto de 24 de abril de 20096. 4.4. A través del memorial radicado el 15 de febrero de 2011 intervino en el proceso el liquidador de la sociedad Cable Unión S.A. en liquidación judicial, designado por la Superintendencia de Sociedades7, dentro del procedimiento adelantado de conformidad con la Ley 1116 de 20068, para solicitar la suspensión del proceso, petición que le fue denegada mediante auto de 26 de noviembre de 2012, toda vez que se hizo notar que el presente no era un proceso de ejecución. 4.5. Por otra parte, de acuerdo con la información allegada por la CNTV, esa entidad entró igualmente en proceso liquidatorio, de conformidad con lo ordenado por la Ley 1507 de 20129.

5. La contestación de la demanda En relación con los hechos, la CNTV indicó que la firma auditora, contratada para el efecto, estableció que hasta septiembre de 2003 la concesionaria no incluyó en sus liquidaciones los valores que estaba percibiendo por concepto de “cuota de afiliación y adecuaciones técnicas en infraestructura (instalaciones, 5 Folios 19 a 21, cuaderno 1. 6 Folios 259 y 260, cuaderno 1. 7 Folios 267 a 269, cuaderno 1. 8 “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. 9 Folio 277, cuaderno 1. reinstalaciones, extensiones, derivaciones, traslados, reconexiones y arrendamientos de decodificadores)”, omitiendo dineros recaudados que

provenían de la prestación exclusiva del servicio de televisión. Destacó que como resultado del proceso de auditoría, se estableció la suma adeudada por la concesionaria y que la CNTV le permitió presentar descargos sobre ello. Acerca de la factura 15538 de 20 de enero de 2006, expuso que, en efecto, correspondía a la suma adeudada entre el 1º de enero de 2000 y el 30 de septiembre de 2003 y que su expedición era independiente de que se le hubiera seguido la investigación administrativa correspondiente, dado que la sociedad concesionaria había incumplido el contrato de concesión. Acerca de los intereses moratorios liquidados, la CNTV se refirió a las tasas que había tenido en cuenta la Subdirección Administrativa y Financiera de la entidad, para lo cual presentó los cuadros en los que relacionó la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Bancaria entre 1999 y 2006 y el cálculo del doble del interés bancario, para efectos de fijar la tasa máxima, mediante la comparación entre la de usura y la máxima legal permitida10. Por último, en la contestación de la demanda, la CNTV presentó un recuento de los acuerdos y circulares mediante los cuales se aplicaron las tarifas, primero del 10% y luego del 7.5%, sobre los ingresos brutos.

6. La sentencia impugnada El 10 de octubre de 2014, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

El Tribunal a quo consideró que la CNTV tenía la competencia sancionadora

prevista en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, dentro del marco contractual. De igual manera, relacionó los Acuerdos a través de los cuales la CNTV reguló la tarifa de compensación. 10 Folios 25 a 28 de la contestación de la demanda, folios 177ª 179, cuaderno 1. Para resolver el caso concreto el Tribunal a quo analizó si el Acuerdo 002 de 2004 incorporó nuevos conceptos en la base de ingresos brutos, en relación con lo cual concluyó: “(…) si bien el Acuerdo 002 de 2004 modificó el artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997, la base de liquidación quedó incólume (…)”.11 En la sentencia de primera instancia se estudió el alcance del término “ingresos brutos” contenido en los Acuerdos de la CNTV y en el Contrato de Concesión y, con apoyo en el Diccionario de Contabilidad Pública del Ministerio de Hacienda, el Tribunal a quo concluyó: “Es así que del análisis de los tópicos propios de ingresos brutos de Cable Unión S.A. se desprende que tanto la cuota de suscripción como las reconexiones del servicio, servicios técnicos, devoluciones, descuentos, servicio mensual, cortesías y arriendo de decodificador son propios de la actividad que ejerce la demandante”12. El Tribunal a quo encontró que Cable Unión S.A. omitió reportar a la CNTV la totalidad de los ingresos brutos, tal como lo indicó la diferencia reportada por la firma Jahv McGregor Ltda. Concluyó que no tuvo lugar un aplicación retroactiva del Acuerdo 002 de 2004,

dado que la base de liquidación de la compensación no varió y advirtió que la demandante no demostró que sus ingresos hubieran sido inferiores a los que se tomaron para la orden de pago adoptada en la Resolución 326 de 2006, por lo cual consideró el Tribunal a quo que dichos ingresos y las diferencias reportadas revistieron “plena credibilidad”, para efectos de confirmar la legalidad de los actos demandados. Finalmente, el Tribunal a quo observó que la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos acusados en este proceso.

7. Recurso de apelación

11 Página 14 de la sentencia, folio 449 vuelto, cuaderno principal segunda instancia. 12 Página 15 de la sentencia, folio 450, cuaderno principal segunda instancia. Cable Unión S.A., obrando como parte demandante, interpuso y sustentó el recurso de apelación, mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2014. La Sala expondrá el detalle de la apelación en el análisis de las consideraciones correspondientes.

II. CONSIDERACIONES Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la demanda; 3) competencia por el factor de la cuantía; 4) no aplicación de la cláusula compromisoria de acuerdo con el contenido material de los actos acusados; 5) delimitación de la apelación; 6) marco legal del contrato de concesión de televisión por suscripción; 7) recuento de los Acuerdos expedidos por la CNTV en materia de la compensación en el contrato de concesión; 8) el

caso concreto y 9) costas. En el caso concreto se analizará el contenido del contrato, el concepto de ingresos brutos que resultaba aplicable para el Contrato de Concesión 211 de 1999 y el debido proceso frente a la actuación administrativa que adelantó la CNTV para emitir la orden de pago contenida en las resoluciones demandadas.

1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado La Sala advierte que le asiste competencia para conocer del recurso de apelación en el presente proceso teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión 211 de 1999, en cuyo seno se dictaron los actos administrativos demandados, fue celebrado entre la CNTV y la sociedad Cable Unión de Occidente S.A., en vigencia de la Ley 182 de 1995 que invocó la observancia de la Ley 80 de 1993, en materia de contratación13, amén de que por disposición del artículo 76 de la Constitución Política, la CNTV fue un “organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio”. 13 Ley 182 de 1995 “Artículo 5 Funciones. En desarrollo de su objeto, corresponde a la Comisión Nacional de Televisión: (…) k) Ejecutar los actos y contratos propios de su naturaleza y que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, para lo cual se sujetará a las normas previstas en el Código Contencioso Administrativo y en la Ley 80 de 1993, y en las normas que las sustituyan, complementen o adicionen”.

Por otra parte, se recuerda que el artículo 75 de la mencionada Ley 80 de 1993

dispuso, acerca de la jurisdicción competente, lo siguiente: “Artículo 75º.- Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo”. Igualmente, se considera procedente la escogencia de la acción impetrada, teniendo en cuenta la disposición contenida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, vigente para la fecha de presentación de la demanda, a cuyo tenor: "Artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su ex