CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2007-03296-01(51012)S

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO – Error de diagnóstico / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICAPor supuesta falta de pericia, cuidado y diligencia del personal médico en procedimiento medico / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - El juez tiene la facultad de analizar todos los hechos para aplicar el derecho, según corresponda / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Probado / RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO – No probada / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Presupuestos para la exoneración de responsabilidad / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Presupuestos para la exoneración de responsabilidad / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL - No hay falla en la prestación del servicio médico si se ha cumplido con la obligación de informar al paciente de los riesgos de una intervención quirúrgica, no hay responsabilidad del prestador del servicio si dicho riesgo se materializa / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Obligación legal / AJUSTE DE LA LEX ARTIS / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Presupuestos de configuración de responsabilidad aún existiendo consentimiento informado / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Cuando el riesgo asumido por los pacientes es contrario al principio de proporcionalidad / DAÑO ANTIJURIDICO – La antijuridicidad del daño

proviene de su desproporcionalidad intrínseca y, en ese orden, la víctima no está obligada jurídicamente a soportar la carga producida por la materialización del riesgo / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Presupuestos en casos de daño por infección nosocomial o intrahospitalaria / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Presupuestos en casos de aplicación de vacunas / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Presupuestos en casos riesgos inherentes al procedimiento médico / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO SÍNTESIS DEL CASO: La menor (…) falleció el 27 de diciembre de 2005 como consecuencia de una mediastinitis secundaria a perforación esofágica con sepsis severa. Su madre y hermanos demandan la responsabilidad extracontractual del Estado al considerar que en los establecimientos hospitalarios donde fue atendida incurrieron en fallas del servicio, debido a que en el Hospital San Rafael se produjo un diagnóstico equivocado y tardío, y en el Hospital Pablo Tobón Uribe le practicaron una dilatación de su esófago (por presentar estenosis esofágica), en la cual ocurrió su perforación y una consecuente infección que la llevó a la muerte.

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si la supuesta falta de consentimiento informado de la madre de la menor (…) para que se le practicara la dilatación del esófago, compromete la responsabilidad

extracontractual del Hospital Pablo Tobón Uribe por su fallecimiento, ocurrido después de dicho procedimiento.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACTORES DETERMINANTES DE

LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / FACTOR OBJETIVO Esta Jurisdicción y la Corporación son competentes para conocer el asunto sub judice por tratarse de una demanda interpuesta en contra de una entidad pública (E.S.E. Hospital San Rafael) y una corporación de derecho privado (Hospital Pablo Tobón Uribe) respecto de la cual la competencia se genera por fuero de atracción. Asimismo, en razón de la cuantía, de la que deriva su vocación de doble instancia, en consideración a que lo pretendido con ocasión de la muerte de la menor (…) se estimó en $763.000.000, suma que resulta superior a los 500 salarios mínimos del año 2007 ($216’850.000), cuando fue promovida la demanda, de acuerdo a lo exigido por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTÍCULO 132

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a las demandadas por la muerte de la menor (…), causada presuntamente por la falla del servicio médico en que estas habrían incurrido.

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA Se encuentra demostrado que la muerte de la menor Lizeth Tatiana Castillo Marín acaeció el 27 de diciembre de 2005 (…), mientras que la demanda fue presentada el 26 de noviembre de 2007, por lo que no hay duda de que la demanda se presentó antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTÍCULO 136

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - El juez tiene la facultad de analizar todos los hechos para aplicar el derecho, según corresponda / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Probado / RESPONSABILIDAD MÉDICA POR FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO – No probada / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Presupuestos para la exoneración de responsabilidad Previo a resolver el problema jurídico planteado, es importante tener en cuenta que en la demanda se efectuaron dos imputaciones distintas. La primera fue en contra del Hospital San Rafael, consistente en el diagnóstico equivocado y tardío de la paciente, en tanto que la segunda fue en contra del Hospital Pablo Tobón Uribe por la supuesta falta de pericia, cuidado y diligencia del personal médico en el procedimiento realizado a la paciente, que presentó complicaciones que llevaron a su fallecimiento. El tribunal a quo no encontró probados los hechos que sirvieron de fundamento para la primera imputación y esto no fue materia de reproche en la apelación, por tanto, la Sala no efectuará

consideración alguna al respecto. En relación con la segunda imputación, el tribunal de primera instancia consideró que dicha presunta falla no se encontró probada, pues se trató de un riesgo inherente al procedimiento y no observó ningún error por parte del prestador del servicio. (…) [E]n virtud del principio iura novit curia, el juez tiene la facultad de analizar todos los hechos para aplicar el derecho, según corresponda. Como en este caso se demandó por la presunta responsabilidad de la entidad accionada en la muerte de la menor, cualquier falla que se encuentre relacionada con la atención médica brindada puede ser materia de pronunciamiento. (…) No obra en el encuadernamiento prueba alguna que dé cuenta de que dicho consentimiento se hubiera hecho bajo constreñimiento o algo similar o que no se le hubiera explicado de manera clara sobre los riesgos. (…) No hay duda que la señora (…) tuvo pleno conocimiento de los riesgos a los cuales estaba expuesta su hija al firmar el consentimiento, como consta en la información suministrada por el Hospital General de Medellín como por el Hospital Pablo Tobón Uribe; esto es, la madre conoció a plenitud sobre los riesgos exactos que tenía su hija al someterse al procedimiento médico y, por tanto, las demandadas no incurrieron en falla alguna, pues el consentimiento informado existió y de manera válida. En consecuencia, al tribunal a quo no le asiste razón al considerar que no hubo consentimiento informado para el procedimiento médico realizado a la paciente y, por tanto, no se puede condenar al hospital accionado por una supuesta omisión que no existió. Ahora bien, de cara a la existencia de dicho consentimiento, pero a la

condición particular de la intervención quirúrgica de la paciente, la Sala considera importante analizar si, en este caso, ese consentimiento exonera de responsabilidad a la entidad demandada en el fallecimiento de la menor (…). CONSENTIMIENTO INFORMADO – Presupuestos para la exoneración de responsabilidad / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL - No hay falla en la prestación del servicio médico si se ha cumplido con la obligación de informar al paciente de los riesgos de una intervención quirúrgica, no hay responsabilidad del prestador del servicio si dicho riesgo se materializa / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Obligación legal / AJUSTE DE LA LEX ARTIS / CONSENTIMIENTO INFORMADO – Presupuestos de configuración de responsabilidad aún existiendo consentimiento informado / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Cuando el riesgo asumido por los pacientes es contrario al principio de proporcionalidad / DAÑO ANTIJURIDICO – La antijuridicidad del daño proviene de su desproporcionalidad intrínseca y, en ese orden, la víctima no está obligada jurídicamente a soportar la carga producida por la materialización del riesgo La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido uniforme y pacífica en sostener que, cuando los procedimientos quirúrgicos o médicos se practican bajo una adecuada práctica profesional y no se demuestra ningún tipo de falla en la intervención, pero que, a pesar de ello, el paciente fallece o su cuadro clínico empeora, la entidad prestadora del servicio de salud quedará

exonerada de responsabilidad extracontractual si al paciente o a su representante se le informó, de manera adecuada, sobre los riesgos que tenía la intervención y estos se materializaron. Y es que precisamente el consentimiento informado es una obligación legal para los médicos porque, de un lado, busca proteger los derechos fundamentales a la dignidad, autonomía, integridad, al acceso a la información y a la libertad que tiene el paciente de disponer de su propio cuerpo ; pero del otro, libera de responsabilidad al profesional de la salud, mientras la intervención se haga de conformidad con la lex artis, comoquiera que los procedimientos médicos implican riesgos de complicaciones que en muchos casos son inevitables o imprevisibles, así los procedimientos se hagan con la diligencia debida. Es por ello que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en que las obligaciones médicas son de medio y no de resultado. (…) Ahora bien, no se puede desconocer que hay casos muy excepcionales en los cuales la jurisprudencia de la Corporación ha reconocido la responsabilidad del prestador del servicio de salud sobre un daño generado por la materialización de un riesgo incluso con la existencia del consentimiento informado, dando lugar a la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad. Se trata de los daños generados por causa de la aplicación de vacunas o la aparición de bacterias nosocomiales. En estos casos, el riesgo asumido por los pacientes es contrario al principio de proporcionalidad; por tanto, la antijuridicidad del daño proviene de su desproporcionalidad intrínseca y, en ese orden, la víctima no está obligada jurídicamente a soportar la carga producida por la materialización del riesgo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección

Tercera, sentencia de 23 de abril de 2008, exp. 15737; sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 26660; sentencia de 15 de noviembre de 1995, exp. 10301; sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. 11169 y sentencia de 27 de agosto de 2020, exp. 57027. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Presupuestos en casos de daño por infección nosocomial o intrahospitalaria Para el caso de daños derivados de infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, el riesgo de contraerlas no está circunscrito a una intervención concreta, sino que se predica de la existencia y el funcionamiento de todo el sistema de salud, de modo que para eliminar el riesgo implicaría salir del sistema. Además, el riesgo nosocomial no se explica exclusivamente por la inferioridad biológica del sujeto -como ocurre con la menor, quien presentaba una estenosis esofágica severa-, sino que todos los usuarios del sistema son víctimas potenciales. De este modo, es un riesgo que recae sobre la colectividad en general en relación con un procedimiento médico quirúrgico destinado a beneficiar a todos, pero unos pocos resultan afectados al materializarse dicho riesgo y, por ende, soportan una carga desequilibrada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2017, exp. 39612.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Presupuestos en casos de aplicación de vacunas

En cuanto a los daños provenientes de la aplicación de vacunas, la desproporcionalidad de la carga ocurre de manera similar, puesto que, como dicho procedimiento obedece a la aplicación de políticas públicas orientadas a controlar el riesgo social de epidemias, el Estado asume en cada caso concreto la posición de garante y, en ese sentido, por razones de equidad y de justicia distributiva, la responsabilidad se analiza objetivamente. En estos términos, el fundamento de la objetividad se deriva de la peligrosidad que es inherente al riesgo y de los efectos dañinos que de él se desprenden. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2020, exp. 47772B RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Presupuestos en casos riesgos inherentes al procedimiento médico / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO En el caso sub judice se trata de un riesgo inherente al procedimiento y, por tanto, no se le puede aplicar la misma lógica. En este asunto es relevante la situación concreta y particular del estado de la paciente, por lo que no es un riesgo generalizado para toda la comunidad. El riesgo era alto precisamente por las condiciones previas del estado de salud de la paciente, por lo que la naturaleza del riesgo es diferente. En efecto, de acuerdo con el dictamen pericial practicado en el proceso, el tratamiento adecuado para una estenosis esofágica, que fue el diagnóstico de la menor, es la dilatación esofágica. En su caso particular, por tratarse de una estenosis severa se tenía que hacer por

medio de fluoroscopia, de modo que la intervención realizada por el profesional fue la indicada. (…) Del juicioso análisis profesional que efectuó el perito en este caso, se puede afirmar que el fallecimiento de la menor (…) fue un desenlace desafortunado de la condición de salud tan complicada que presentó y que, a pesar del esfuerzo médico y el adecuado manejo por parte de los profesionales que la atendieron, no lo pudieron evitar. En este caso, la sepsia que presentó después de la intervención y que fue lo que conllevó a su muerte, era imprevisible, pues a pesar de que se advirtió de manera temprana la perforación del esófago y se inició tempranamente el manejo médico adecuado, ante lo cual presentó leve mejoría, la complicación no mostró síntomas rápidos que permitiera a los médicos reaccionar con una intervención más severa. Además, no se puede desconocer el altísimo grado de dificultad de la dilatación esofágica en el caso de la paciente, pues presentaba una estrechez total, tenía apenas 19 meses de edad por lo que el tamaño del órgano era muy pequeño y además la estenosis se presentó por un “reflujo gastroesofágico severo” lo que seguramente afectó el tejido. Por tanto, el riesgo de perforación era muy alto y la madre de la menor fue claramente advertida sobre este. Ello quiere decir que el riesgo fue asumido por la madre en el propio beneficio de la salud de su hija, por lo que no puede ser asumido por la entidad prestadora del servicio médico si no comete ninguna falla en el procedimiento. De este modo, ante la ausencia

de falla en la prestación del servicio médico, la existencia del consentimiento informado sobre el riesgo de la intervención, libera de responsabilidad a la entidad accionada. Solamente en los casos de infecciones nosocomiales, de vacunas o de cualquier otro en donde se compruebe la realización de un riesgo inherente desproporcionado, se aplicará un régimen objetivo de responsabilidad. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz y aclaración de voto del magistrado Alberto Montaña

Plata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-03296-01(51012)S)

Actor: CEILA MADILEN MARÍN GÓMEZ Y OTROS

Demandados: HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala

los recursos de apelación interpuestos por el Hospital Pablo Tobón Uribe y la llamada en garantía Allianz Seguros S. A. (antes Aseguradora Colseguros S. A.) contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala de Descongestión – Subsección de Reparación Directa, por medio de la cual se resolvió lo siguiente: PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA RESPECTO DE LA E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE SAN LUIS POR LAS RAZONES

EXPUESTAS EN LA PARTE MOTIVA.

SEGUNDO. DECLARAR ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE AL HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE, POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS A LOS DEMANDANTES A RAÍZ DE LA MUERTE DE LA

MENOR LIZETH TATIANA CASTILLO MARÍN, POR LAS RAZONES ANTES

EXPUESTAS.

TERCERO: COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR DECLARACIÓN SE

CONDENA AL HOSPITAL PABLO TOBÓN URIBE A RECONOCER A FAVOR

DE LOS DEMANDANTES LOS PERJUICIOS MORALES OCASIONADOS CON

LOS HECHOS RELATADOS, LOS CUALES SE ESTIMAN ASÍ:

DEMANDANTE IDENTIFICACIÓN CALIDAD MONTO

CEILA 43.450.508 MADRE 100 SMLMV

MADELEINA

MARÍN GÓMEZ

KAREN DAYANA HERMANA 100 SMLMV

MARÑIN GÓMEZ

ELIAN STEVEN HERMANO 100 SMLMV

MARÍN GÓMEZ

CUARTO: NEGAR LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

QUINTO: CONDENAR A LA LLAMADA EN GARANTÍA, ASEGURADORA

COLSEGUROS S.A., A CUMPLIR CON LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES

ESTIPULADAS EN LA PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL NO. RCCH-181

(VIENE DE PÓLIZA Nº 900000121), EN TANTO LOS HECHOS POR LOS QUE

AHORA SE DEMANDA TUVIERON OCURRENCIA DENTRO DE LA VIGENCIA

DE LA MISMA.

SEXTO: NO SE CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO DE

CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 171 DEL C.C.A.

SÉPTIMO: DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO EN LOS TÉRMINOS DE LOS

ARTS. 176 Y 177 DEL C.C.A.

SÍNTESIS DEL CASO La menor Lizeth Tatiana Castillo Marín falleció el 27 de diciembre de 2005 como consecuencia de una mediastinitis secundaria a perforación esofágica con sepsis severa. Su madre y hermanos demandan la responsabilidad extracontractual del Estado al considerar que en los establecimientos hospitalarios donde fue atendida incurrieron en fallas del servicio, debido a que en el Hospital San Rafael se produjo un diagnóstico equivocado y tardío, y en el Hospital Pablo Tobón Uribe le practicaron una dilatación de su esófago (por presentar estenosis esofágica), en la cual ocurrió su perforación y una consecuente infección que la llevó a la muerte.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones Mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2007 (f. 2, c. 1), la señora

Ceila Madilen Marín Gómez, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Karen Dayana y Elian Steven Marín Gómez, promovió demanda de reparación directa en contra del Hospital Pablo Tobón Uribe y la E.S.E. Hospital San Rafael de San Luis, con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: A-. Se declare la responsabilidad conjunta, solidaria, separada de las entidades demandadas por su negligencia y falla en el servicio, en la deficiente atención médica brindada a la menor LIZETH TATIANA CASTILLO MARÍN, lo que condujo a su fallecimiento el pasado 27 de diciembre de 2005. B-. En consecuencia, se condene a los demandados, en forma conjunta, solidaria o separadamente, y a favor de los demandantes, los siguientes conceptos: Perjuicios Materiales en su distinta modalidad de LUCRO CESANTE: para tasar este perjuicios se tendrá en cuenta la edad de la menor, y la edad probable de vida de una persona Colombiana, es decir, que LIZETH TATIANA CASTILLO MARIN, falleció cuando apenas tenía 1 AÑO y SIETE MESES DE EDAD, es decir, que le restaban aproximadamente 70 AÑOS Y 5 MESES de vida. Teniendo en cuenta la edad probable de vida que le restaba a la menor fallecida, y teniendo en cuenta que ésta alcanzaría la mayoría de edad a los 18 años de edad, le restarían 54 años mas de vida, dentro de los cuales hubiese podido laborar, y obtener ingresos económicos, y contribuir al sustento de su núcleo familiar, tiempo éste en el que hubiese podido percibir ingresos por un valor de

$247.212.000, aproximadamente, teniendo en cuenta el salario mínimo legal vigente para la ocurrencia de los hechos. C-. Condenar igualmente a los Entes demandados al pago, de los perjuicios de orden material, en su modalidad de DAÑO EMERGENTE, el que se tasa en la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS M. L. C. ($10.000.000,00), por concepto de gastos de medicamentos, de transporte, Alimentación, Entierro, entre otros, o lo que sea demostrado en el proceso, y a favor de los demandantes. D-. Se condenará a los demandados al pago de los perjuicios morales, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, en la cantidad de 1000 S.M.L.M.V., para la madre de la menor fallecida, Señora CEILA MADILEN MARIN GÓMEZ, y 500 S. M. L. M. V. para cada uno de sus hijos menores de edad, KAREN DAYANA, y ELIAN STEVEN MARIN GOMEZ, para un total de 2000 S.M.L.M.V., salarios estos que multiplicados por $381.500 que era el salario m.l.m.v. para la ocurrencia de los hechos, arroja un total de $763.000.000, o lo que sea justamente tasado por el operador jurídico, de acuerdo a la prueba aportada al proceso. E-. Se condene a los demandados al pago de la indexación de todas las resultas del proceso. F-. Que se condene a los demandados al pago de las costas y gastos del proceso. G-. Que se condene a los codemandados al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos. 176, 177, 178 y 179 del C.C.A.

1.2. Sustento fáctico de la demanda Como fundamentos de hecho de la demanda se narraron los que la Sala sintetiza así: La menor Lizeth Tatiana Castillo Marín nació completamente sana, pero a sus seis meses de nacida, empezó a presentar “cuadros de enfermedad”, pues devolvía la comida, tenía gripa y flema. Ante esa situación, su madre la llevó al Hospital San Rafael, en donde fue atendida por el médico de apellido Vidal, quien después de revisar a la menor, le manifestó que podía ser “un reflujo” o un “rebote de lombrices”, “pero que no era grave, que estuviera tranquila, que le iba a mandar unos medicamentos para controlarle ello”. La señora Ceila Madelin Marín Gómez regresó a su casa con su hija, sin embargo, la niña no presentó mejoría, por lo que la llevó nuevamente a hospital, en donde el médico le volvió a manifestar lo mismo. Como su niña se agravó aún más, fue atendida otra vez por el médico Vidal, quien decidió hospitalizarla por varios días, pero “su estado de enfermedad en vez de mejorar, se agudizaba más”. Por tal motivo y por la propia insistencia de la madre, ordenó su remisión al Hospital General de Medellín el 14 de diciembre de 2005. Frente a ello, en la demanda se afirmó lo siguiente: Del hecho anterior, se puede notar clara y fehacientemente, que la actuación ejercida por el Hospital San Rafael del Municipio de San Luis Ant., no fue la mejor, la más diligente y cuidadosa, pues los galenos de allí, no hicieron más que

agravar el estado de salud de la menor Lizeth, por cuanto estos no pudieron establecer qué enfermedad padecía la menor y solo la remitieron al Hospital General de Medellín por la insistencia de la señora Ceila Madelin, al ver que su hija cada vez se agravaba más, pues si la hubiesen remitido con urgencia y con más prontitud, su enfermedad seguramente se hubiese podido controlar más fácilmente. En el resumen de ingreso al Hospital General de Medellín se anotó: “desde hace 4 días presenta malestar general, intolerancia a la vía oral, fiebre subjetiva, tos, expectoración e intolerancia a la vía oral. Con dificultad respiratoria leve, aleteo nasal”. El diagnóstico de ingreso fue entonces “bronconeumonía y estenosis esofágica”. En dicho centro médico se le realizaron varios exámenes para establecer finalmente que la enfermedad que estaba padeciendo era “estenosis esofágica, de origen por establecer”. Aunque presentó cierta mejoría, los médicos de la institución le dijeron a la madre de la paciente que la niña requería una cirugía llamada “dilatación esofágica por endoscopia” con el fin de que se pudiera alimentar por vía oral, para la cual “no había riesgo alguno, pero que no obstante ella debía firmar la respectiva autorización, para ellos poder proceder con la cirugía”. El 19 de diciembre de 2005 la madre firmó dicha autorización (“consentimiento informado para la práctica de intervenciones quirúrgicas y/o procedimientos especiales”) y la paciente fue remitida al Hospital Pablo Tobón Uribe para la

práctica de la cirugía, que tuvo lugar el día 20 siguiente, pero el médico encargado perforó el esófago de la niña, por lo que su estado de salud se complicó. Al respecto en la demanda se dijo: [D]el hecho anterior y de lo a mí contado por la demandante, se puede constatar que el procedimiento médico realizado por el Hospital Pablo Tobón Uribe no fue el más cuidadoso, cauteloso, fue defectuoso, pues cómo es que el galeno encargado de realizar la cirugía a la menor Lizeth no tuvo la suficiente precaución, máxime tratándose de una bebé, y viene a perforarle su esófago, pues si este galeno hubiese extremado sus cuidados, esto no hubiese sucedido, lo que quiere decir que hubo una falla en el servicio médico, y por ende se desató una culpa médica. En vista de la complicación, la paciente fue remitida a la unidad de cuidados intensivos del hospital, donde permaneció por varios días “pues presentaba riesgo de mediastinitis y riesgo respiratorio”. Sin embargo, posteriormente fue trasladada a una habitación, pues los médicos tratantes aseguraron que “la menor estaba fuera de peligro”, “pero que continuaría bajo el cuidado médico, para su evolución”. Este último hecho, para los demandantes, constituyó otro error médico, pues no era cierto que la menor estuviera fuera de peligro, sino que su muerte se aproximaba. Así se dejó consignado en la historia clínica de la menor: “paciente con choque séptico refractario, mal perfusión con oximetría no detectable, ni PA. Se informará a la familia la condición de la paciente y gran

riesgo de muerte”. Efectivamente el 27 de diciembre de 2005 la niña falleció. Los demandantes atribuyen la responsabilidad de la muerte de su hija y hermana a “una falla médica cometida inicialmente por el Hospital San Rafael del Municipio de San Luis, y luego, por el Hospital Pablo Tobón Uribe”. Por último, la madre de la niña afirmó que: … ella firmo la declaración o consentimiento informado para que los galenos del Hospital Pablo Tobón Uribe le practicara la cirugía a su hija, más no para que realizaran un defectuoso procedimiento médico y quirúrgico, ni para que le quitaran su vida, pues después de que el Hospital General de Medellín había mejorado el estado de salud de Lizeth Tatiana, viene el Hospital Pablo Tobón a acabar con todo ello, pues si hubiesen tenido cuidado en el cirugía, se hubiese podido evitar el fallecimiento de la menor.

2. Posición de las demandadas 2.1. La E.S.E. Hospital San Rafael del Municipio de San Luis Antioquia afirmó, en primer lugar, que la señora Ceila Madilen Marín Gómez se encontraba afiliada a la entidad. Respecto a los demás hechos planteados en la demanda dijo que se atenía a lo que se probara en el proceso, pero que de la historia clínica de la menor se podía concluir que se llevó a cabo el protocolo médico para la situación requerida y que la remisión del paciente sí se efectuó el 14 de diciembre de 2005, pero no se evidencia que hubiera sido por la “insistencia de la madre de la menor”. Aseguró que el diagnóstico (“estrechez u obstrucción de

esófago”) fue oportuno y acertado y se le brindó el tratamiento correspondiente hasta cuando se logró la remisión. Contrario a lo afirmado en la demanda, en ningún momento se diagnosticó a la menor con “rebote de lombrices”. Agregó que la imputación va dirigida a una IPS totalmente diferente, por lo que los hechos no pueden ser atribuidos a ella, si no tuvo participación o incidencia en el daño, pues la perforación del esófago ocurrió en el Hospital Pablo Tobón Uribe. Dijo que como institución de primer nivel de atención obró de acuerdo con sus competencias de forma diligente y oportuna. En consecuencia, se opuso a las pretensiones de la demanda, “por cuanto no se evidencia conducta negligente, omisiva o alguna falla en el servicio reprochable a la misma ni a su equipo médico que haya generado los supuestos perjuicios alegados”. En todo caso, alegó que no habría lugar al reconocimiento del lucro cesante solicitado, puesto que, en caso de menores, la producción y destinación de sus ganancias en el futuro es muy incierto. En cuanto al daño emergente consideró que no se encontró probado y que además todos los gastos médicos fueron cubiertos por el régimen subsidiado al que se encontraba afiliada la madre de la menor. Finalmente, respecto a los perjuicios morales, al no estar acreditado el nexo causal, tampoco hay lugar a su reconocimiento por parte suya. Por las anteriores razones, propuso las excepciones de “no atribución de la causa del daño a la E.S.E. Hospital San Rafael de San Luis”, “inexistencia del nexo de causalidad”, “ausencia de responsabilidad”, “hecho atribuible a un