CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2008-00813 01(55037)-2018

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega. Caso: Acuerdo conciliatorio reconoció indemnización de perjuicios a familiares de nueve menores ejecutados por miembros de la Policía Nacional / ACUERDO CONCILIATORIO - Celebrado entre la Policía Nacional y los familiares de las víctimas / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Presupuestos para su procedencia / PAGO DE MONTO INDEMNIZATORIO RECONOCIDO EN CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - No se acreditó / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Conteo del término / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Se configuró. Demanda interpuesta fuera de término / TÉRMINO PARA INTERPONER ACCIÓN DE REPETICIÓN - Dos años contados a partir del vencimiento de los 18 meses dispuestos en la ley para el pago de la condena judicial / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - Excepción declarada de oficio [T]oda vez que la entidad demandante pretende el reintegro del pago que habría realizado en virtud del acuerdo conciliatorio celebrado, se hace necesario determinar la fecha en la que este se produjo, puesto que el pago en los procesos de repetición tiene dos connotaciones: i) sirve para identificar la fecha a partir de la cual se debe computar el término de la caducidad y ii) se constituye como uno de los requisitos que se deben reunir para la procedencia de la acción de repetición, porque con su demostración se advierte el daño o desmedro patrimonial causado al ente público, lo cual autoriza a la respectiva entidad a repetir en contra del agente o exagente estatal. (…) Al respecto, la Sala advierte que en el presente

asunto no se probó el pago de la obligación que dio origen a este proceso de repetición, toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los documentos proferidos por la propia entidad no constituyen prueba del pago, pues se requiere, además, la evidencia de que el beneficiario lo recibió a satisfacción, aspecto que no se acreditó en el proceso. En ese sentido, la Sala contabilizará la caducidad a partir del día siguiente al vencimiento de los 18 meses previstos en el artículo 177 del CCA. Entonces, como el auto mediante el cual se aprobó la conciliación celebrada por la Policía Nacional cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 2004, el plazo de 18 meses venció el 17 de marzo de 2006 y, por tanto, el término de caducidad de los dos años se agotó el 18 de marzo de 2008. (…) En este orden de ideas, dado que la demanda se presentó el 13 de junio de 2008, se impone concluir que la acción de repetición se encuentra caducada. (…) [L]a Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar declarará, de manera oficiosa, la caducidad de la acción de repetición interpuesta por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional en contra de los señores Omaldo Betancur Bohórquez, Gilberto Ordóñez Muñoz y Milton de Jesús Martínez Mena.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00813-01(55037)

Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

Demandado: OMALDO BETANCUR BOHÓRQUEZ Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD – si no se tiene prueba del pago de la obligación, el término de caducidad inicia a partir del vencimiento de los 18 meses, contados a partir de la ejecutoria de la providencia que la impuso.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia fechada el 27 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 13 de junio de 2008, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por conducto de apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de repetición en contra de los señores Omaldo Betancur Bohórquez, Gilberto Ordóñez Muñoz y Milton de Jesús Martínez Mena, con el fin de que se les condenara a reintegrar la suma de $141’410.000, la cual pagó la parte actora en cumplimiento de una conciliación extrajudicial.

2. Los hechos

Como fundamento de las pretensiones se afirmó que, el 13 de enero de 1998, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los señores Omaldo Betancur Bohórquez, Gilberto Ordóñez Muñoz y Milton de Jesús Martínez Mena, por el delito de homicidio múltiple agravado. Se indicó que, de acuerdo con la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, en contra de los mencionados señores se profirió fallo con medida de destitución como miembros de la Policía Nacional, por la ejecución de nueve menores de edad, en el barrio Villatina, el 15 de noviembre de 1992. Según se señaló en la demanda, por las conductas punibles cometidas por los mencionados agentes de la Policía Nacional, el Estado colombiano reconoció su responsabilidad ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Se narró que, el 24 de marzo de 2004, la Policía Nacional y los familiares de las víctimas celebraron un acuerdo conciliatorio ante la Procuraduría 31 Judicial Administrativa, por los hechos ocurridos el 15 de noviembre de 1992, el cual fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 14 de octubre de 2004. En cumplimiento del acuerdo conciliatorio, la Dirección Administrativa de la Policía Nacional, mediante la Resolución No. 0717 del 31 de diciembre de 2004, dispuso el pago de $141’410.000 y, según se afirmó en el libelo, el 28 de enero de 2005, la

Unidad de Tesorería de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional efectuó el pago.

3. Trámite en primera instancia 3.1. La demanda fue admitida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Medellín, mediante auto del 14 de agosto de 20081; sin embargo, dicho juzgado declaró su falta de competencia para conocer del proceso y lo remitió al Tribunal Administrativo del Antioquia2, Corporación que, en proveído del 9 de marzo de 20093, avocó el conocimiento del presente asunto. 1 Folios 209 a 211 del cuaderno de primera instancia.

El auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente al Ministerio Público4, en tanto que los demandados fueron emplazados y, posteriormente, notificados mediante curadora ad litem5. 3.2. La curadora ad litem contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones; al respecto, indicó que en el presente asunto operó la caducidad de la acción, toda vez que la Policía Nacional contaba con dos años a partir del 28 de enero de 2005 para presentar la demanda de repetición6. 2 Folios 212 a 213 del cuaderno de primera instancia. 3 Folios 215 a 217 del cuaderno de primera instancia. 4 Folio 211 –reverso– del cuaderno de primera instancia. 5 Folio 235 del cuaderno de primera instancia. 6 Folios 236 a 239 del cuaderno de primera instancia. 3.3. Concluido el período probatorio, mediante proveído del 29 de abril de 20157, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

3.3.1. La parte actora señaló que en el proceso se acreditó la responsabilidad de los demandados a título de dolo o culpa grave, dada la connotación y el alcance de la violación flagrante de los Derechos Humanos cometida por estos. Asimismo, afirmó que con la Resolución No. 0717 del 31 de diciembre de 2004, adicionada por la Resolución No. 0014 del 26 de enero de 2007, así como con los respectivos comprobantes de egreso expedidos por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional, se probó el pago efectuado por la entidad, documentos que al ser públicos se presumen auténticos y, por tanto, tienen plena validez para certificar el pago realizado. En ese sentido, solicitó que se accediera a las súplicas de la demanda8. 3.3.2. Los demandados y el Ministerio Público guardaron silencio.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia fechada el 27 de mayo de 2015, negó las pretensiones de la demanda9. 7 Folio 252 del cuaderno de primera instancia. 8 Folios 269 a 278 del cuaderno de primera instancia. 9 Folios 287 a 296 del cuaderno del Consejo de Estado.

Como sustento de su decisión, el Tribunal a quo indicó que la parte actora no cumplió con uno de los requisitos objetivos para la prosperidad de la acción de repetición, esto es, el del pago. Al respecto, señaló que para acreditar el pago que realiza el Estado como consecuencia de las condenas impuestas a este no bastan las certificaciones expedidas por la propia entidad que lo efectúa, sino que debe

probarse el recibido a satisfacción por sus beneficiarios, cuestión que, a su juicio, no se acreditó en el caso sub examine.

5. El recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la Policía Nacional interpuso recurso de apelación. Como fundamento de su oposición, en síntesis, afirmó que para acreditar el requisito objetivo del pago en la acción de repetición existe libertad probatoria, razón por la cual las certificaciones –proferidas por los funcionarios públicos que tienen a su cargo el manejo financiero y contable de la entidad– son prueba suficiente de que la obligación fue satisfecha y, por tanto, extinta.

Asimismo, indicó que los documentos públicos aportados al proceso para acreditar el pago gozan de presunción de legalidad y, adicionalmente, no fueron tachados de falsos en el desarrollo del proceso. Finalmente, señaló que en el caso sub examine se probaron tanto los elementos objetivos como los subjetivos de la acción de repetición, razón por la cual solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las súplicas de la demanda10.

6. Trámite en segunda instancia El recurso interpuesto por la parte actora fue admitido mediante auto calendado el 17 de septiembre de 201511. Posteriormente, se corrió traslado a las partes para 10 Folios 382 a 389 del cuaderno del Consejo de Estado. que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo12. 6.1.1. La parte actora reiteró lo expuesto a lo largo del proceso13.

6.1.2. En su concepto, el Ministerio Público consideró que, de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso, se acreditó el pago de la condena impuesta a la Policía Nacional. Adicionalmente, afirmó que se demostró la calidad de funcionarios públicos de los demandados, quienes fueron declarados penalmente responsables por el delito de homicidio agravado en calidad de cómplices y, posteriormente, destituidos por la Procuraduría General de la Nación por su participación en la masacre de Villatina. En ese sentido, indicó que se debía declarar la responsabilidad de los demandados, porque, a su juicio, su actuación fue dolosa y, por tanto, solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda14. 11 Folios 394 a 395 del cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folio 397 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 398 a 407 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folios 418 a 426 del cuaderno del Consejo de Estado. 6.1.3. Los demandados guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha señalado que la competencia en acciones de repetición se determina de acuerdo con el criterio de conexidad consagrado en el inciso 2º del artículo 7 de la Ley 678 de 2001, siempre y cuando tengan origen en un proceso judicial que hubiere cursado ante esta jurisdicción y en virtud del cual hubiere resultado comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado. Esto significa que la competencia para conocer de las acciones de repetición depende de quien haya tramitado, en

primera instancia, el proceso de responsabilidad patrimonial, esto es, si el juez o el tribunal administrativo, sin que se requiera establecer la cuantía del asunto15. En ese sentido, como la presente demanda de repetición tiene origen en un acuerdo conciliatorio –a través del cual la Policía Nacional se obligó a pagar una suma de dinero por la que ahora repite– que fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a dicha Corporación le correspondía conocer en primera instancia de este proceso16 –como en efecto sucedió– y, por tanto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de diciembre de 2007, exp. 11001-03-15-000-2007-00433-00, C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterado por esta Subsección en sentencia del 13 de abril de 2016, exp. 42.354, entre muchas otras providencias. sentencia dictada por el Tribunal a quo, al Consejo de Estado le asiste competencia funcional para decidir dicha impugnación17.

2. Caducidad de la acción Esta Corporación, con fundamento en la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional18 respecto de los artículos 136.9 del CCA y 11 de la Ley 678 de 2001, ha señalado -como regla generalque el término de caducidad de dos 16 En cuanto a la razones para que los procesos de repetición iniciados en vigencia del CCA sean susceptibles de doble instancia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante auto del 21 de abril de 2009 consideró (exp. 25000-23-26-000-2001-0206101, C.P. Mauricio Fajardo Gómez): “Pues bien, para los juicios que corresponden a las acciones de repetición, ocurre que la mencionada Ley 678 únicamente se ocupó de definir la procedencia de una sola y única instancia cuando la demanda se dirija contra aquellos altos dignatarios del Estado taxativamente señalados en el parágrafo 1º de su artículo 7º, lo cual evidencia que el legislador excluyó las sentencias que se profieran en esos específicos eventos de la posibilidad de ser apeladas; sin embargo, en relación con los demás casos que se tramiten en ejercicio de la acción de repetición nada dijo el legislador acerca de la posibilidad de tramitar, o no, una segunda instancia, lo cual obliga a destacar que, de conformidad con la regla general que establece el transcrito artículo 31 constitucional, los fallos que se profieran en el desarrollo de tales actuaciones deben ser susceptibles de apelación, independientemente de la cuantía del proceso o de que el conocimiento del mismo corresponda, en primera instancia y por virtud del señalado criterio de conexidad, al Juez o Tribunal Administrativo, según el caso” (se destaca). 17 De conformidad con lo previsto en el artículo 129 del CCA: “COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda

el extraordinario de revisión (…)” (se destaca). 18 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-832 de 2001, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 136.9 del CCA, bajo el entendido que “(…) [e]l término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”. Igualmente, como el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 reiteró el contenido normativo del artículo 136.9 del CCA, la Corte Constitucional, a través de la sentencia Caños en las acciones de repetición empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177, inciso 4º, del CCA, lo que ocurra primero. En esa misma línea, esta Subsección se pronunció de la siguiente manera: “En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de las normas que lo establecieron -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y artículo 11 de la Ley 678 de 2001-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo. “(…).

“En vista de todo lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción”19 (se destaca). Sobre el particular, se tiene que al proceso se allegaron las siguientes pruebas: 394 de 2002, precisó que lo señalado en la providencia C-832 de 2001, le resultaba aplicable a la anterior disposición normativa, por cuanto se trataba del mismo contenido material. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 10 de agosto de 2016, exp. 37.265. Al respecto, además, se pueden consultar las siguientes decisiones: i) Sección Tercera, Subsección C, auto del 27 de noviembre de 2017, exp. 59.151, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; ii) Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de enero de 2018, exp. 57.264, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; iii) Sección Tercera, Subsección B, auto del 7 de febrero de 2018, exp. 59.603, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, entre muchas otras.  Copia del acta de audiencia de conciliación del 20 de mayo de 2004, celebrada ante la Procuraduría 31 Judicial Administrativa, en la cual consta el

acuerdo suscrito entre la Policía Nacional y los señores Edelmira Maya Mora, Paola Milena Cardona Ramírez, Blanca Cecilia Higuita Ramírez, Ligia de Jesús Higuita Ramírez, Eyiceli del Socorro Higuita Ramírez, Luz Estella Higuita Ramírez, Diego Luis Higuita Ramírez y Edwin Alberto Bedoya Higuita20.  Copia del auto del 18 de agosto de 2004, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia aprobó el mencionado acuerdo21. 20 Folios 365 a 366 del cuaderno del Consejo de Estado. 21 Folios 23 a 29 del cuaderno de primera instancia.  Copia de la constancia secretarial del 14 de octubre de 2004, en la cual se indicó que la anterior providencia cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 200422.  Resolución No. 0717 del 31 de diciembre de 2004, a través de la cual el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional dispuso dar cumplimiento al acuerdo conciliatorio celebrado y, por consiguiente, ordenó el pago de la suma de $153’362.128, el cual debía hacerse por conducto de la apoderada de los beneficiarios23. 22 Folio 30 del cuaderno de primera instancia. 23 Folios 31 a 35 del cuaderno de primera instancia.  Comprobante de egreso No. 715 del 28 de enero de 2005, por el valor de $153’362.12824, en el cual se indicó “Descripción: cheque Nro. 6616941,

CONCILIACIÓN ACTOR EDELMIRA MAYA MORA, RAD PONAL 203 C 04.

RESOL 717/311204, PARA ATENDER UNA CONCILIACIÓN”25.

Pues bien, toda vez que la entidad demandante pretende el reintegro del pago que habría realizado en virtud del acuerdo conciliatorio celebrado, se hace necesario determinar la fecha en la que este se produjo, puesto que el pago en los procesos de repetición tiene dos connotaciones: i) sirve para identificar la fecha a partir de la cual se debe computar el término de la caducidad y ii) se constituye como uno de los requisitos que se deben reunir para la procedencia de la acción de repetición, porque con su demostración se advierte el daño o desmedro patrimonial causado al ente público, lo cual autoriza a la respectiva entidad a repetir en contra del agente o exagente estatal. Al respecto, la Sala advierte que en el presente asunto no se probó el pago de la obligación que dio origen a este proceso de repetición, toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación26, los documentos proferidos por la propia entidad no constituyen prueba del pago, pues se requiere, 24 Se precisa que en el mencionado comprobante de egreso se discriminó el monto a pagar, así: i) $141’410.000, por capital y ii) $11’985.128, por intereses. 25 Folio 36 del cuaderno de primera instancia. además, la evidencia de que el beneficiario lo recibió a satisfacción, aspecto que no se acreditó en el proceso. En ese sentido, la Sala contabilizará la caducidad a partir del día siguiente al vencimiento de los 18 meses previstos en el artículo 177 del CCA27. Entonces,

como el auto mediante el cual se aprobó la conciliación celebrada por la Policía Nacional cobró ejecutoria el 16 de septiembre de 2004, el plazo de 18 meses venció el 17 de marzo de 2006 y, por tanto, el término de caducidad de los dos años se agotó el 18 de marzo de 2008. En este orden de ideas, dado que la demanda se presentó el 13 de junio de 2008, se impone concluir que la acción de repetición se encuentra caducada. Finalmente, conviene precisar que si bien el límite material de la competencia de la segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, dicha regla no es absoluta, pues, si el juez, al momento de dictar sentencia, encuentra probada una excepción que, inclusive, no hubiese sido propuesta por el impugnante, debe declararla de oficio. Así lo consagra el artículo 164 del CCA: “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. “(…). 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 16.887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia del 27 de enero de 2016, exp. 35.894, C.P. Hernán Andrade Rincón y sentencia del 18 de abril de 2016, exp. 40.694, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, entre muchas otras providencias. 27 “Articulo 177. Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago

o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada. “(…). “ Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria ” (se destaca). “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus” (se destaca). En virtud de lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar declarará, de manera oficiosa, la caducidad de la acción de repetición interpuesta por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en contra de los señores Omaldo Betancur Bohórquez, Gilberto Ordóñez Muñoz y Milton de Jesús Martínez Mena.

3. Condena en costas En vista de que en este caso no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida el 27 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone:

“PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de caducidad de la acción. “SEGUNDO: Sin condena en costas”.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA