CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2008-00949-01(46141)A-2016

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Por incumplimiento contractual e imposición de multa a contratista / CONTRATO DE CONCESION - Suscrito entre Apuestas S.A. GANA S.A. y la Beneficiencia de Antioquia para la explotación del juegos de apuestas permanentes y chance en dicho departamento / NULIDAD PROCESAL DECLARADA DE OFICIO - Por falta de jurisdicción y competencia por existencia de cláusula compromisoria / JUSTICIA ARBITRAL - Competente para conocer de las controversias derivadas del contrato de concesión En este estado, el Despacho considera imperativo examinar la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Concesión No. 037, suscrito en mayo de 2006, en contexto con las controversias que se plantean en la demanda, habida cuenta que de existir un acuerdo que obligue a las partes a someter el respectivo litigio a la justicia arbitral no procede seguir conociendo de la litis y, por el contrario, se advierte que bajo tal supuesto debe anularse la actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que la competente para conocer de las diferencias es la justicia arbitral. (…) El asunto en cuyo seno se generó la controversia planteada en el presente proceso lo constituye la impugnación de los actos administrativos mediante los cuales la Beneficencia de Antioquia declaró el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la sociedad GANA S.A., e impuso una multa, decisión que fue confirmado posteriormente. Se cuestiona en este caso la competencia de la entidad concedente para fijar directamente multas y, de igual forma, se discute la violación al debido proceso y al principio de equidad.

CLAUSULA COMPROMISORIA - Posición unificada / CLAUSULA COMPROMISORIA - Atribuye a la justicia arbitral, la jurisdicción y competencia para dirimir conflictos derivados de un contrato estatal / CLAUSULA COMPROMISORIA - No puede ser desconociada por las partes mediante renuncia tácita La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria mediante la cual las partes de un contrato estatal decidan incorporarla, con el objeto de atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que diriman los conflictos delimitados en el pacto respectivo, cláusula que –de acuerdo con la normativa del Decreto 1818 de 1998de modo alguno puede ser desconocida por las partes del contrato estatal mediante la figura de la renuncia tácita. NOTA DE RELATORIA: Referente a la irrenunciabilidad tácita de la cláusula compromisoria, consultar auto de unificación de 18 de abril de 2013, Exp. 17859, MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998

JUSTICIA ARBITRAL - Facultada para decidir sobre validez de actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 La Sección Tercera acogió la tesis jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el

artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la competencia de la justicia arbitral respecto de los actos administrativos, consultar auto de 27 de febrero de 2013, Exp. 20521,

MP. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14

CONTROL DE LEGALIDAD A MULTAS IMPUESTA A CONTRATISTA - Justicia arbitral se encuentra facultada para conocer controversia contractual El Despacho precisa que no se encuentra este caso en el ámbito de cláusulas excepcionales del régimen de la contratación estatal, que son las comprendidas en el artículo 14 de la misma Ley 80, excluidas de la competencia arbitral, tal como se estableció en la sentencia de unificación de la Sección tercera del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14

TRANSITO LEGISLATIVO - Normatividad del Código de Procedimiento Civil / CODIGO GENERAL DEL PROCESO - No aplicable en el trámite del recurso interpuesto por ser anterior a su entrada en vigencia Las decisiones que se adoptan en este proveído se apoyan en la aplicación del Código de Procedimiento Civil, por virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo y de la regla aplicable en el tránsito de legislación, de acuerdo con el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (…) El Despacho no desconoce la aplicación general e inmediata del Código General del Proceso, no obstante, en este caso se encuentra frente a

una excepción legislativa sobre las demandas y procesos en curso.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 267 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 308

NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCION Y DE COMPETENCIA - Medida necesaria para adecuar la actuación procesal e identificar el juez natural / CLAUSULA COMPROMISORIA - No puede ser desconocida por las partes mediante renuncia tácita La medida que aquí deberá proferirse no impide la solución de la controversia citada en la referencia, sino que se encamina a adecuar la actuación procesal para efecto de identificar el juez natural con competencia y jurisdicción que de manera válida pronuncie la decisión que en derecho corresponda para dirimir el litigio existente, lo cual supone respetar la voluntad que en forma espontánea, libre y vinculante manifestaron en su debida oportunidad las partes al celebrar el contrato, el cual es una ley para las partes, en los términos del artículo 1602 del Código Civil y del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. El Despacho considera que no puede desconocer la cláusula compromisoria como mecanismo para resolver los conflictos que surjan en el marco del respectivo contrato y en el de su liquidación, tal como fue pactada entre las partes del presente proceso, como tampoco se deben pasar por alto los efectos procesales que a dichas cláusulas atribuye la ley, en torno a la jurisdicción competente. En igual forma, el Despacho se acoge a la sentencia de unificación en la cual se desestimó la posibilidad de una conducta procesal tácita para renunciar a la jurisdicción arbitral

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1602 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 13

FALTA DE JURISDICCION Y COMPETENCIA - Constituye causal de nulidad insaneable / NULIDADES PROCESALES - Deben ser declaradas de oficio cuando son advertidas por el juez de la causa antes de la expedición de la sentencia Se advierte que el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil determina que la actuación es nula cuando se adelanta sin jurisdicción o sin competencia, de conformidad con los dictados de sus numerales 1 y 2 (…) A su turno, se observa que el inciso final del artículo 144 del mismo Estatuto Procesal establece la imposibilidad de que puedan sanearse las nulidades que se configuren por razón de falta de jurisdicción o de competencia funcional (…) Añádase a lo anterior que el juez de la causa se encuentra en el deber legal de declarar de manera oficiosa las nulidades procesales que advierta con anterioridad a la expedición de la sentencia correspondiente, según lo ordena el artículo 145 del referido Código de Procedimiento Civil

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 144 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 145

FALTA DE JURISDICCION Y DE COMPETENCIA - Nulidad declarada de oficio por evidenciarse clausula compromisoria / NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE JURISDICCION Y DE COMPETENCIA - Conlleva la remisión del expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de

la Cámara de Comercio de Medellín En esta oportunidad el Despacho se encuentra en el imperativo de declarar la nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia, al verificar la configuración de las aludidas causales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C. y en consecuencia, ordenará la remisión del expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para que las partes desplieguen el tramite arbitral correspondiente, si a bien lo tienen.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140

TERMINO CADUCIDAD DE LA ACCION - Tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante el operador jurídico que ordena la remisión / TERMINO PARA ACTIVAR ACCION ARBITRAL - Veinte días siguientes a la ejecutoria del auto que declara la nulidad procesal Es de importancia en el presente caso, con el fin de garantizar la efectividad del Derecho Fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, establecer que para los efectos de la caducidad de la acción se debe tener en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, esto es, el 14 de julio de 2008. Lo anterior en cumplimiento de las previsiones contenidas en el inciso tercero del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo. (…) Ahora bien, acerca del término para activar la acción arbitral, no existió una norma en el Código de Procedimiento Civil, por lo cual el Despacho acude a establecer el término prudencial, el cual fija en este

caso en 20 días, siguientes a la ejecutoria del presente auto. (…) Por otra parte, para efectos de la interrupción de la caducidad de la acción frente al procedimiento arbitral, que es autónomo del proceso que ahora se conoce, se hace notar que el Despacho ha hecho coincidir el término prudencial que se acaba de determinar con el referido en el Código General del Proceso, que si bien no aplica, el Despacho lo encuentra razonable, de acuerdo con el artículo 95 del C.G.P FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 143 / CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 95

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00949-01(46141)

Actor: GRUPO ANTIOQUEÑO DE APUESTAS GANA S.A.

Demandado: BENEFICENCIA DE ANTIOQUIA

Referencia: NULIDADES PROCESALES INSANEABLES - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CLÁUSULA COMPROMISORIA - Nulidad en procesos iniciados en vigencia del Código Contencioso Administrativo Encontrándose el asunto para fallo, el Despacho advierte la configuración de dos causales de nulidad procesal insaneables, como son la falta de jurisdicción y de competencia funcional, contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del

Código de Procedimiento Civil, en atención a la existencia de cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Concesión No. 037 de mayo de 20061, aplicable a las diferencias por razón de la imposición de multas por parte de la entidad contratante, asunto materia de la controversia en este proceso2. Lo anterior en atención a que tratándose del contrato estatal no cabe la renuncia tácita a la jurisdicción competente, de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expuesta en la providencia de 18 de abril de 2013, expediente No. 17.859, con ponencia del señor Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera. 1 El día de la firma no aparece legible en la copia del contrato, folio 190 del cuaderno principal. 2 La demanda se presentó el 14 de julio de 2008. En apoyo de la aplicación de las referidas causales de nulidad, dentro del presente proceso judicial, se observa que la jurisdicción arbitral ha sido determinada por las partes contratantes en este caso y que ella presenta importantes diferencias frente la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otros aspectos, por razón de la voluntariedad en que se funda la habilitación de los árbitros y la transitoriedad o temporalidad de su potestad para administrar justicia3, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Artículo 116 C.P.: La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura4, la Fiscalía General de la

Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. “El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” (La negrilla no es del texto). El Despacho debe acogerse a la jurisprudencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual frente al contrato estatal no cabe la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, teniendo en cuenta, además, que no puede derogar ni desconocer la jurisdicción arbitral que las partes designaron como competente para conocer de la controversia que se ventila en el presente litigio. 3 Corte Constitucional, Sentencia C170 de 2014. “Sus características básicas han sido ampliamente examinadas en la doctrina constitucional, en los términos que se sintetizan a continuación: (i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, las partes invisten a los particulares de la función de administrar justicia. (ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación. (…) En tal medida, la autoridad de los árbitros

se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas, la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias. (---) (iii) Es un mecanismo de carácter temporal, porque su existencia se da solamente para la resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros. En palabras de la Corte, ‘no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadore’. (iv) Es excepcional, pues ‘existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas’. (…) En este orden de ideas, son inmanentes a la figura del arbitramento, las siguientes características: (i) la voluntariedad; (ii) la temporalidad; (iii) la excepcionalidad; (iv) fungir como un mecanismo alternativo de solución de controversias; y ser (v) una institución de orden procesal“. 4 NOTA: Sustituida la expresión "Consejo Superior de la Judicatura" por la de "Comisión Nacional

de Disciplina Judicial", de acuerdo con el artículo 26, Acto Legislativo 02 de 2015. Con el propósito de fundar la referida decisión se realiza un recuento de los antecedentes y de los soportes que dan lugar a ella:

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 14 de julio de 2008, el Grupo Antioqueño de Apuestas S.A. GANA S.A.5, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra la Beneficencia de Antioquia. “1. Son nulas las Resoluciones Nos. 000081 y 000127 de mayo 31 y agosto 14 de 2007, respectivamente, por medio de las cuales la Beneficencia de Antioquia impuso a GANA S.A. una multa por valor de Doscientos noventa y seis millones de pesos ($296’000.000) y resolvió el recurso de reposición impuesto. “2. Como consecuencia de la declaración anterior, y en calidad de restablecimiento del derecho, se ordene a la Beneficencia de Antioquia la devolución de la suma de $296’000.000, o las que haya recibido hasta la fecha en que se profiera la decisión, con los intereses y la corrección monetaria que corresponda según la ley, contando desde la fecha del pago hasta la restitución efectiva. “3. La sentencia que se expida sobre esta demanda deberá ser ejecutoriada y cumplida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código

Contencioso Administrativo”6. De conformidad con la demanda, la cuantía estimada del proceso es superior a los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, toda vez que la sociedad actora

pretende la devolución de $296’000.000 que es la suma equivalente a la multa impuesta por la Beneficencia de Antioquia.

2. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. La sociedad GANA S.A. suscribió con la Beneficencia de Antioquia el Contrato de Concesión No. 037 de mayo de 2006, para la explotación del juego de 5 En adelante denominada GANA S.A. 6 Folio 2 del cuaderno principal. apuestas permanentes o chance en el departamento de Antioquia. 2.2. La cláusula decimocuarta del contrato estableció la posibilidad de imponer multas de forma directa por parte de la entidad contratante al concesionario, ante el incumplimiento parcial de cualquiera de las obligaciones. 2.3. La Beneficencia de Antioquia, mediante Resolución 000081 del mayo 31 de 2007, impuso a GANA S.A. una multa de $296’000.000. Frente a dicha medida, la actora interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de forma negativa, mediante la Resolución 000127 del 14 de agosto de 2007. 2.4. La concesionaria GANA S.A. suscribió un compromiso de pago el 14 de marzo de 2008 con el Juzgado de Ejecuciones Fiscales de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación por el valor total de la multa. 2.5. Durante el proceso de licitación, la sociedad GANA S.A. cuestionó la competencia de la entidad concedente para declarar directamente el incumplimiento del contrato y para imponer sanciones.

2.6. Según narró la demandante se presentó una violación al debido proceso por parte de la entidad concedente al momento de imponer la sanción por la falta de legalidad y tipificación de los hechos que dieron lugar a la misma y por la violación al principio de equidad, al no haber considerado la proporcionalidad entre el hecho y el correctivo aplicado.

3. La providencia impugnada El Tribunal a quo profirió sentencia el 29 de marzo de 2012, declaró la nulidad de las Resoluciones demandadas y ordenó a la Beneficencia de Antioquia restituir a la sociedad GANA S.A. la suma pagada por la multa impuesta7.

4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la Beneficencia de Antioquia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia8, reiterando la competencia de 7 Folios 251 a 261 del cuaderno de segunda instancia. 8 Folios 263 a 268 del cuaderno de segunda instancia. la entidad para imponer multas y resaltando el acuerdo de voluntades de las partes al respecto.

II. C O N S I D E R A C I O N E S En este estado, el Despacho considera imperativo examinar la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Concesión No. 037, suscrito en mayo de 2006, en contexto con las controversias que se plantean en la demanda, habida cuenta que de existir un acuerdo que obligue a las partes a someter el respectivo litigio a la justicia arbitral no procede seguir conociendo de la litis y, por el contrario, se advierte que bajo tal supuesto debe anularse la actuación ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que la competente para conocer de las diferencias es la justicia arbitral.

1. Jurisdicción competente El asunto en cuyo seno se generó la controversia planteada en el presente proceso lo constituye la impugnación de los actos administrativos mediante los cuales la Beneficencia de Antioquia declaró el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la sociedad GANA S.A., e impuso una multa, decisión que fue confirmado posteriormente9. Se cuestiona en este caso la competencia de la entidad concedente para fijar directamente multas y, de igual forma, se discute la violación al debido proceso y al principio de equidad.

2. El caso concreto En primer lugar, se observa que el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, vigente para el momento en que se celebró el contrato, dispuso: “Artículo 70.- De la cláusula compromisoria10. En los contratos estatales11 podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación. 9 Folios 55 y 56, 84 y 85 del cuaderno principal. 10 Derogado por el artículo 118, Ley 1563 de 2012. 11 Contratos definidos para estos efectos, de conformidad con el articulo 2 y el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, por razón de que una cualquiera de sus partes es una entidad estatal de las establecidas en la ley, de acuerdo con el criterio orgánico allí adoptado. “El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las

partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro. “La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. “Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo”. La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la naturaleza vinculante de la cláusula compromisoria mediante la cual las partes de un contrato estatal decidan incorporarla, con el objeto de atribuir a la justicia arbitral, jurisdicción y competencia para que sean los árbitros así habilitados los que diriman los conflictos delimitados en el pacto respectivo, cláusula que –de acuerdo con la normativa del Decreto 1818 de 1998de modo alguno puede ser desconocida por las partes del contrato estatal mediante la figura de la renuncia tácita. Al respecto, la Sala reflexionó: “Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de

dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular”12. En igual sentido, la Sección Tercera acogió la tesis jurisprudencial de conformidad con la cual la Justicia Arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en tanto ellos no comportan el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal. En su oportunidad, la Sala señaló13: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 18 de abril de 2013, exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 27 de febrero de 2013, exp. 20.521, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. “Posteriormente, en sentencia del 10 de junio de 200914, la Sala volvió sobre el tema y precisó, con toda claridad, el ámbito de los poderes excepcionales a los cuales se refirió la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000: ‘… la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de

manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión …’. “Así, pues, la Sala precisó que, si bien los ‘poderes excepcionales’ con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la acción contractual comprenden no sólo el ámbito del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan ‘… la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes –en la esfera de los contratos de derecho público– para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la Administración Pública …’15, lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos

administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral (…)”. (Se deja destacado en negrillas y en subrayas). En el caso concreto, el Despacho advierte que en la cláusula vigesimosexta del Contrato de Concesión No. 037 de mayo de 2006 se establece: “VIGESIMOSEXTA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Las partes acuerdan que para la solución de las diferencias y discrepancias que surjan de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de este contrato, acudirán a los procedimientos de transacción, amigable composición o conciliación establecidos por la Ley. En caso de que dichos mecanismos no sean efectivos, las 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 36.252, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 15 Ibídem. diferencias, conflictos o controversias relativas a este contrato, serán sometidas a la decisión de tres (3) árbitros Colombianos, designados por la Cámara de Comercio de Medellín, quienes fallarán siempre en derecho y siguiendo las normas del centro de arbitraje de dicha cámara. El tribunal funcionará en Medellín, en las instalaciones del centro de arbitraje”. Se tiene presente que el Decreto 1818 de 1998 estableció en su artículo 11816: “Cláusula Compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con

ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. “Si las partes no determinan las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal. “Parágrafo. La cláusula compromisoria es autónoma respecto de la existencia y validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”. Al margen se anota que en el mismo sentido se encuentran definiciones similares incorporadas en la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expidió el estatuto de arbitraje nacional e internacional -y se derogaron los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993 de la contratación estatalreferidas al pacto arbitral, la cláusula compromisoria y el compromiso17. Por otra parte, el Despacho precisa que no se encuentra este caso en el ámbito de cláusulas excepcionales del régimen de la contratación estatal, que son las comprendidas en el artículo 14 de la misma Ley 80, excluidas de la competencia arbitral, tal como se estableció en la sentencia de unificación de la Sección tercera del Consejo de Estado18. 16 Derogado por el artículo 118 de la ley 1563 de 2012, para aquellos procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia, así: “ Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que

se promuevan después de su entrada en vigencia. “Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores”. 17 Artículos 3º a 6º de la Ley 1563 de 2012. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 18 de abril de 2013, radicación: 17.859 (R-0035), actor: Julio César García Jiménez, demandado: departamento de Casanare.

3. Tránsito de Legislación Las decisiones que se adoptan en este proveído se apoyan en la aplicación del Código de Procedimiento Civil, por