CE-SECCION TERCERA-05001-23-31-000-2008-01176-01(43761)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Accede. Caso: Medida de aseguramiento de detención preventiva contra persona sindicada del delito de abandono del cargo / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA - Aplicación del principio in dubio pro reo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Se configuró [C]ontra el señor Juan David Saldarriaga Cano fue iniciada investigación por el punible de Abandono de Cargo, según informe del Comandante Jaime Oswaldo Guio León; Así mismo, que la apertura formal de la investigación se dio el 4 de octubre de 2002 por el Juzgado 154 de Instrucción Penal Militar. (…) Obra, además, la resolución emitida el 22 de marzo de 2005, por el Juzgado ciento cuarenta y cinco de Instrucción Militar del Valle de Aburra, a partir de la cual, se le resolvió la situación jurídica del señor Saldarriaga Cano, en la que se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el punible de Abandono de Puesto. (…) Registra también el plenario que, en Resolución del 26 de mayo de 2006, el Juzgado de Primera instancia ante la Policía Metropolitana de Valle del Cauca, absolvió al señor Juan David Saldarriaga Cano en aplicación al principio de in dubio pro reo, con fundamento en que contra el aquí demandante solo existió una declaración contundente de acusación, y los demás testimonios desmienten las acusaciones. (…) Así las cosas, está probado que el señor Juan David Saldarriaga Cano estuvo privado de la libertad injustamente por el término

de 8 meses, comprendido entre el 22 de marzo al 22 de diciembre de 2005 y no se observa prueba de que tal privación hubiese sido consecuencia de una conducta imputable al señor Saldarriaga Cano. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque. Al respecto ver las aclaraciones de las providencias 36146 de 2015, 35796 de 2016, 37100 de 2016, 48842 de 2016 y 34952 de 2015.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., ocho (08) de marzo del dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01176-01(43761)

Actor: JUAN DAVID SALDARRIAGA CANO Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Contenido: Descriptor: Se revoca la sentencia que negó a las pretensiones de la demanda, porque no se tuvo en cuenta que el señor Juan David Saldarriaga Cano fue absuelto de los cargos imputados, en aplicación del principio de in dubio pro reo, y ello constituye un caso de privación injusta de la libertad /Restrictor: Aspectos ProcesalesLegitimación en la causa - caducidad de la acción de reparación directaPresupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado – El derecho a la

libertad individual – Imputación de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante2 contra la sentencia del 20 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda En demanda presentada el 8 de septiembre de 20083, Juan David Saldarriaga Cano

(afectado), Jessica Alejandra Saldarriaga Ramírez (hija), Rosa Esther Cano Roldán, Gabriel Salvador Saldarriaga Franco (padres), Salvador Saldarriaga Cano, Yuber Eduardo Saldarriaga Cano, Iris Verónica Urrego Cano (Hermanos) y Luz Adriana Cano (tía), mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A., solicitaron que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la privación injusta de la libertad que sufrió el señor de David Saldarriaga Cano por un periodo de (9) meses, comprendido entre 22 de marzo y el 22 de noviembre de 2005. En consecuencia la parte demandante solicitó que se condene a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional a pagar las siguientes sumas de dinero. 1 En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para

fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado 2 fls 191-195 C.P. 3 fls 87 - 101 C1 - Por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 300 SMLMV para cada uno de los demandantes. - Por concepto de “perjuicio a la vida de relación derivados de la privación injusta de la libertad”, consistente en la interrupción de la interacción consigo mismo, con la familia y la sociedad, el equivalente a 150 SMLMV para cada uno de los demandantes. - Por concepto de “perjuicio a la vida de relación en cuanto a la honra, la fama y el buen nombre personal y prestigio profesional”, consistente en la vulneración de estos derechos fundamentales; el equivalente a 200 SMLMV para cada demandante. - Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, para Juan David Saldarriaga Cano, la suma de $5.000.000, correspondientes a los honorarios de abogados pagados para su defensa dentro del proceso penal; y para Luz Adriana Cano, la suma de $10.000.000, por los pasajes que esta pagaba para visitarlo en la cárcel, así como los elementos de orden personal y la alimentación que le llevaba durante el periodo de reclusión.

2. Los hechos en que se fundan las pretensiones Se afirma en la demanda que el 19 de marzo de 2002 siendo aproximadamente 04:10 horas de la madrugada cuando el Oficial de Guarnición, Capitán Jaime Oswaldo Guío

León, se dirigía a pasar revista a la Estación de Policía de Villanita, ubicada en la carrera 38 con la calle 31 de la ciudad de Medellín, encontró una motocicleta de siglas 30 - 639 de la Policía Nacional al lado de vehículo Mazda 323 de placas MLE072; al interior del automotor se encontraban aparentemente dormidos el patrullero Juan David Saldarriaga Cano y el alumno Luis Acosta Pareja, ambos adscritos a la estación de Policía de la Candelaria, razón por la que se inició contra el aquí demandante una investigación ante la jurisdicción penal militar por el punible de Abandono del Cargo. Asimismo se expone que el señor Saldarriaga Cano fue llamado a rendir en indagatoria por lo anteriores hechos, sin especificar la fecha de tal diligencia, pero se afirma que durante la misma, relató cómo el día de los hechos él se encontraba atendiendo un caso asignado por la central de comunicaciones, respecto a un vehículo abandonado que aparentemente había sido hurtado, situación que luego de haberse comprobado, hizo que el actor procediera a llamar a la propietaria del automotor para que fuera a recogerlo, razón por la que había decidió esperar a la llegada de la dueña al interior del automóvil. Se afirma en el libelo, que el 22 de marzo de 2005, el Juzgado Ciento Cuarenta y Cinco de Instrucción Penal Militar, adscrito a la Policía Metropolitana de Valle de Aburrá, le resolvió la situación jurídica al accionante, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por el delito de Abandono del Puesto.

Se sostiene también que posteriormente, ante la restricción de la libertad sufrida por el señor Juan David Saldarriaga, su abogada defensora allegó varios escritos ante el Fiscal Penal Militar Delegado solicitando que se analizaran las pruebas en conjunto, a fin que se determinara que no existía mérito para proferir una resolución de acusación, y que como consecuencia de ello, se le otorgara la libertad a su poderdante; sin embargo, dichas consideraciones no fueron tenidas en cuenta, y se profirió dicha resolución contra aquel. Posteriormente, el apoderado del aquí demandante volvió a presentar un memorial ante el Fiscal Delegado a fin de que se le concediera libertad provisional, la cual fue concedida en resolución del 22 de diciembre de 2005, con base en lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 359 del Código Penal Militar. Adelantado el trámite procesal, el Juzgado de Primera Instancia, en fallo del 26 de mayo de 2006, absolvió al señor Juan David Saldarriaga Cano del punible de Abandono del Cargo, en aplicación al principio de in dubio pro reo. La Providencia anterior fue enviada al Tribunal Superior Militar en grado de consulta, sin embargo, este Tribunal, en providencia del 24 de agosto de 2006, resolvió abstenerse de conocer la sentencia consultada, por no ser pasible de tal grado de jurisdicción, de conformidad con lo establecido por el Estatuto Penal respecto a este punible.

3. El trámite procesal Admitida la demanda por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Decisión4; y noticiado el demandado de la existencia del proceso5, este le dio respuesta al

escrito demandatorio6 y solicitó las pruebas que consideraron necesarias. 4 Fl 439 C1 5 Fl 131 C1 6 Fls 149 – 157 C1) Decretadas las pruebas7, se corrió traslado para alegar8, oportunidad que aprovecharon las partes9.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En fallo del 20 de enero de 201210, notificado por edicto desfijado el día 3 de febrero del mismo año11, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Descongestión decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Inició por manifestar, que con relación a la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Policía Nacional, la misma no estaba llamada a prosperar, por cuanto “de manera pretoriana se ha decantado que la Nación es una persona jurídica unitaria, y que como tal, es considerada una parte para efectos procesales, y que sólo en cuanto a su representación, la imputación se particulariza de acuerdo a la rama, dependencia u órgano al que para efectos de responsabilidad se le atribuye el hecho, operación, omisión causante del daño.”.

Por otro lado, expresó que respecto al daño antijurídico alegado por el señor Juan David Saldarriaga Cano, el cual hizo consistir en la privación injusta de la libertad que este sufrió, en consideración del A quo le era imposible proceder a analizar el mismo, pues los documentos que había aportado la parte actora para demostrar la existencia de la investigación y el contenido de las providencias proferidas por los agentes del Estado que

tuvieron el conocimiento de la investigación penal no eran copias auténticas, razón por la que resultaba improcedente su valoración, así como tampoco se registraba en el expediente acciones del demandante tendientes a la solicitud de copias auténticas. 7 Fl 158 8 Fl 164 C1 9 -Parte demandante (Fls 165 - 169 C1) -Parte demandada Ministerio de Defensa (Fls170 - 173 C1) 10 Fls 176 - 189 CP 11 Fl 190 CP Con fundamento en todo lo anterior, el Tribunal concluyó que debido a la calidad de copias simples de las providencias que se anexaron a la demanda las mismas no serían tenidas en cuenta para el caso en concreto, debido a que aquellas no cumplían las exigencias legales, y que eso impedía determinar las razones de la detención que había sufrido el señor Juan David Saldarriaga Cano.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así decidido se alzó la parte demandante el 21 de febrero de 201212, recurso que se fundamentó en las siguientes razones: Inició por expresar que se encontraba en total desacuerdo con las consideraciones expuestas en el fallo de primera instancia, que debía prevalecer el derecho sustancial.

Sostuvo, además, que se debería aplicar el principio de la buena fe y valorar las pruebas que habían sido aportadas en copia simple. Agregó que como lo ha manifestado la Honorable Corte Constitucional13, respecto a la facultad del Juez de rechazar in limine una prueba, debía tener en cuenta que: “… [L]a negativa a la práctica de pruebas sólo puede obedecer a la circunstancias

de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso que están legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas (C.P art. 178 y CPP, art 250)” En virtud del precedente judicial citado, el apoderado de la parte actora manifestó que el Juez no podía, invocando ritualidades formales, rechazar in limine una prueba, máxime cuando aquélla es solicitada o aportada para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, justicia y reparación, lo que a su juicio indicaba que debe prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal, estando en cabeza del Juez garantizar el principio de la libertad probatoria, y que si llegado el caso, la prueba es útil, como ocurría en el sub lite, se debe garantizar el principio general “probationes non sunt coartandae”, y así no imponer barreras a los sujetos procesales en la práctica de las pruebas. 12 Fls 191 – 195 CP 13 Corte Constitucional. Sentencia SU-132 de 26 de febrero de 2002, con ponencia de Álvaro Taur Galvis Así mismo, hace mención de lo estipulado en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en el que reza “El documento público se presume autentico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.”, e insistió en la aplicación del principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Carta Magna, y el artículo 1° del decreto 2150 en el que se estipula que las entidades públicas les estaba prohibido exigir

documentos reconocidos notarial o judicialmente. No obra concepto del Ministerio Público.

IV. CONSIDERACIONES 1.- Aspectos procesales 1.1.- Legitimación en la causa La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”14, o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes Juan David Saldarriaga Cano (afectado), Jessica Alejandra Saldarriaga Ramírez (hija), Rosa Esther Cano Roldán y Gabriel Salvador Saldarriaga Franco (padres), Salvador Saldarriaga Cano, Yuber Eduardo Saldarriaga Cano e Iris Verónica Urrego Cano (Hermanos), quienes en su condición se encuentran legitimados en la causa por activa con los correspondientes registros civiles de nacimiento. Es preciso mencionar que la señora Luz Adriana Cano, quien al demandar manifestó ser la tía de Juan David Saldarriaga, aportó su Registro Civil de Nacimiento, no obstante, al 14 Corte Constitucional. Sentencia C965 de 2003. cotejar sus apellidos con los de la madre de la víctima directa coinciden sólo en el primero, esto es CANO; empero, los nombres de la madre y el padre de ambas no

coinciden, lo que significa que no probó su legitimación; tampoco aportó ningún documento que permitiera cobijar la posible relación o vínculo con la víctima, no habiéndose acreditado su parentesco con el señor Saldarriaga Cano ni su calidad de tercero damnificado, es evidente que carece de legitimación en la causa por activa. Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de DefensaPolicía Nacional, frente a lo cual debe preverse que el asunto que aquí se conoce fue de conocimiento de la Justicia Penal Militar - Fiscalía Penal Militar en la etapa de instrucción, a la luz de la Ley 522 de 1999 – Código Penal Militar vigente para la época de los hechos, en razón a lo cual la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva. 1.2.- Caducidad de la acción de reparación directa La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del C.C.A., que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 200115, y sólo se

interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el Código 15 ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (Subrayado fuera de texto) Contencioso Administrativo16. Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez17. Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de ejecutoria de la providencia judicial preclusoria o absolutoria, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación18. En el caso concreto, la Sala observa que el demandante fue absuelto mediante providencia del 24 de agosto de 2006, pero no se encuentra en el expediente la fecha de notificación que permita determinar el día en que cobró ejecutoria tal acto procesal. Entonces, para determinar con certeza a partir de cuándo habrá de computarse el término

de caducidad, se tendrá en cuenta lo previsto en los artículos 342, 343 y 344 de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar Vigente para la época en que se profirió la sentencia. Conforme a esta normatividad, la notificación debía hacerse mediante edicto que debía fijarse dos días después de proferida la providencia, edicto que debía fijarse por 5 días, vencidos los cuales comenzaban los tres días de ejecutoria, para un total de 10 días hábiles. En este orden de ideas, en el sub judice el término de ejecutoria venció el 7 de septiembre de 2006, es decir, que el término de caducidad comenzó a correr desde el 8 de septiembre de dicho año hasta el 8 de septiembre de 2008, fecha esta última en que se presentó la demanda. En consecuencia, es evidente que la acción se ejerció dentro del término de caducidad, previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.

2. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. 16 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, Rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva. 17 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, Rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 18 Consejo de Estado, auto de 9 de mayo de 2011, Rad. 40.324, C.P.: Jaime Orlando Santofimio

Gamboa. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la Imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”19. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo20 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

3. El derecho a la libertad individual

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho 19 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 20 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174. fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de

privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial21. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”22. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece 21 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente: 10923. 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de junio de 2007, Expediente: 15989. plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”23

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,24-25 eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”26 En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo , aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado Social de Derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente: 8666. 24 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc. 25 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave. 26 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente: 10056. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270

de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

4. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así: Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

5. Caso concreto El principal problema jurídico que plantea esta Sala de Subsección, consiste en determinar si en el caso de autos se reúnen los presupuestos constitucionalmente establecidos para la declaración de la responsabilidad extracontractual en cabeza de las entidades demandadas, es decir, primeramente, el daño antijurídico, y en caso afirmativo,

si el mismo es fáctica y jurídicamente atribuible – imputable a la entidad demandada, para lo cual valorará la totalidad de las pruebas q